云计算软件即服务模式下复制行为的初探析
摘 要 云计算技术的应用给版权制度带来了新的挑战。通过软件即服务模式，网络用户不再需要通过本地计算机进行数据处理，而是直接调取云端的数据。在这一过程中，如何认定用户使用作品的行为至关版权人的利益。本文认为厘清这一问题有利于版权法更好地适应数字网络时代的发展，对版权制度本身的理论构建也具有重要的意义。
关键词 云计算 复制权 临时复制
作者简介：李木子，中国科学院大学法律系研究生，研究方向：知识产权法。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.031
版权制度产生与发展的历史，伴随的是一段传播技术的变迁史。1709年，由英国议会颁布的《安娜女王法令》标志着世界上第一部版权法的诞生，而此时的印刷行业正是欣欣向荣，蒸蒸日上；1961年，《罗马公约》将广播组织者权纳入了国际保护体系，究其原因，19世纪末时无线传播技术才步入成熟；2001年，我国《著作权法》首次明确规定了信息网络传播权，著作财产权也由11项增至为12项，而就在一年前，移动互联网才在我国出现。
互联网技术的发展可谓是如火如荼，日新月异。如今，云计算技术的产生又以其新的传播方式深刻地改变着作品复制传播的方式。如同每一次传播技术的变革给版权制度造成新的冲击，云计算这项新的互联网技术也同样引发了新的版权问题。而只有通过积极不断地调整和规范版权制度本身，我们才能坦然迎接和轻松应对新的传播技术所带来的挑战。
一、云计算软件即服务模式的概念引入
（一） 云计算技术的概述
云计算一词的出现，最早可以追溯到1996年美国康柏公司的内部文件记载中。在此十年之后，由美国最大的电子商务公司亚马逊推出的弹性计算云EC2使得云计算为越来越多的人所知晓 。
云计算是提供计算机和其他有需求设备共享资源和数据的一种基于互联网的计算模式，它是实现随时随地，并按需访问的可配置计算资源的共享池模型 。为了使公众对计算资源的获取更为简单、快捷和经济，云计算技术因此应运而生，其核心思想也在于此。由云计算供应商提供各存储空间，各种计算资源和应用软件，网络用户只需通过浏览器向远处的主机-云端发送指令调取数据，所需要的数据信息就会通过网络传递给网络用户以完成用户的各种计算需求。
（二） 软件即服务模式下的传播方式
在传统的本地计算下，数据的计算和处理，软件的安装和运行都有赖于本地计算机上的硬件资源和存储容量，才能完成用户的各种计算需求。软件即服务模式被称为“按需软件” ，在该服务模式下，网络用户无需像传统的本地计算那样，将软件安装在本地计算机上形成复制件运行，而是根据自身的需求，通过网络向云端发送指令，调取数据资源池里的数据信息，访问和运行云端上的各种应用程序。云计算软件即服务模式的广泛应用也对版权保护带来一定影响，在从云数据资源池向本地计算机调取数据的过程中，如何认定网络用户“复制”软件的行为将影响到关系版权法上的利益平衡关系。
二、 云计算软件即服务模式传播下复制行为的认定
复制权作为控制作品传播利用的方式，是为版权人带来经济收益的重要法律保障，而这样一种保障便促使了作者创作新的作品，也是版权法激励机制的初衷。“由于复制是著作权的一种主要权利，因此一旦新的手段被开发出来，其权利内容也将随之发生变化”。因而，复制行为的认定影响着复制权的实现，决定着版权人的权益命运。
（一） 版权法意义上的复制行为
我国《著作权法》第十条第五项规定，“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利”。 学界主流观点认为，从这一条规定可以归纳出版权法意义上复制行为的两个特征 。其一，复制行为应当于有形物质载体之上再现作品。从复制权内容规定的前半部分来看，从印刷、复印到录音、录像这些复制手段都是将作品再现于一种可感官的物质载体上；或是类似于这样的方式，比如按照法国著名雕塑家奥古斯特·罗丹的青铜雕像《思想者》制作一个相同的微型雕像，这也是一种将作品再现于有形物质载体之上的方式。反之，如果不是有形物质载体，纯粹地口头复述作品内容或者利用肢体动作再现都不是版权法意义上的复制行为。这也是复制权与表演权和广播权的本质区别。其二，复制行为应当使作品稳定持久地固定在有形物质载体之上。从复制权内容规定的后半部分来看，一份或者多份表明复制行为的成果是可以传播作品的。如果作品被再现于有形物质载体是复制行为的基础，那么作品稳定持久地被固定于有形物质载体上就是复制行为的保障。因为倘若作品无法稳定持久地固定于有形物质载体上，即使是将载体传播，作品也无法被他人所获取，复制行为也失去了其存在的价值。
在网络环境中存在一种较为特殊的复制行为。当网络用户进行在线阅读、听歌或者其他在线使用数字化作品的行为，这时作品会以数据形式進入用户计算机的内存并形成作品的临时性储存，但由于新的数据会进入内存，之前被存储的数据就会自动删除，即使是没有新数据的存储，存储的数据也会因用户关闭计算机系统或者读取其他信息时自动删除。这样一种短时间暂时复制或者“临时复制”行为是否是版权法意义上的复制行为，按照国内主流的观点 ，临时复制不是版权法意义上的复制行为。首先，临时存储是一种客观技术现象，它并非网络用户的主观意志结果。虽然版权直接侵权的认定不以行为人主观目的为要件，即只要实施了版权控制的行为，都是侵权行为。然而，在此种情形下，无论行为人是否存在故意侵权的目的，行为人都是知晓自己是在进行复制行为的。临时复制作为计算机处理数据的一个中间环节并非定为用户所知，更难以谈及知晓自己在进行复制行为。其次，临时复制没有独立的经济价值。由于临时复制产生的短时间的存储数据从技术上来看很难将其调取以长久保存，因而不具有可传播带来经济收益的可能。
（二） 软件即服务模式下的复制行为
云计算软件服务模式传播下，云计算供应商提供给网络用户的是按需服务。即当网络用户有使用软件需求时，只要向云端的服务器发送指令，云端服务器即刻调取数据资源池里的信息传输给用户，用户就能享受到软件服务。按照上文对版权法意义上复制行为的理解，在整个行为过程中，网络用户并未对作品的使用构成版权法意义上的复制行为。首先，作品并未再现于有形物质载体之上。云计算供应商提供的作品并不以作品本身或者作品的复制件直接传递给网络用户，而是以一种数据流的方式形成动态的数据信息传递至用户的计算机。数据流是用于发送或者接受在发送方被处理信息的数字编码信号序列，此时，用户并不是对作品或者其复制件进行使用，而是对数据流这样一种无形载体中的数据信息使用。因而，作品并未再现于有形物质载体之上。
其次，作品并未被稳定持久地固定。在数据流从云端的服务器通过网络的传输最后再到网络用户本地的计算机上，整个过程产生的缓冲信息在计算机内存里存续的时间至多为0.12秒，而人体眨眼一次所需的时间是0.2-0.4秒。可见，数据流在用户本地计算机中的存在是转瞬即逝，极为短暂的。数据流以经过不停留的方式使得用户接触并使用了作品，但此行为并非真正构成版权法意义上的复制行为。
如前所述，这样一种接触并使用作品的行为实质上是一种特殊的临时复制行为，云计算下的软件即服务模式运用的分布式计算使得这样一种“复制行為”频率更高，覆盖更广。但即便如此，由于临时复制并未纳入现行法中的复制权的范围，因而软件即服务模式下使用作品的行为并不构成版权法意义上的复制行为。
三、由其引发的问题及其可协调的路径
（一） 复制权的失灵打破了利益的天平
云计算软件即服务模式改变了作品传统使用的方式，从最基本也是最重要的复制方式转变为直接使用作品。这种重大转变意味着使用者跳过了复制行为，摆脱了复制权的专有控制。复制权作为保护作者合法权益最为有力的屏障，当无法规制作品的使用行为时就已经失去了其存在的意义和基础，很可能面对因失灵的困境，而引发原有的利益平衡机制被破坏。
软件即服务模式所具有的简单、快捷、经济等特点吸引着广大网络用户群体，也因此这样一种云计算应用模式将会成为应用服务的未来发展趋势。当越来越多的作品以这样一种直接使用的方式被利用，使用作品行为既不属于复制权的控制范围，也不属于信息网络传播权的控制范围，一旦作品处于未经授权的状态，对这样的行为不加以规制，版权人的权益显然实际上是受到一定损害的。因而，要探寻一种可能的路径以合理的方式弥补版权人的权益损失。然而也要格外注意，不能让专有权沦为版权人追求私人利益最大化的工具而侵蚀了公共利益，也需要考虑到社会公众的文化需求。
（二） 国际视野下相关制度的考察
针对临时复制的问题，《世界知识产权组织版权条约》（以下简称WCT）曾在初案中规定：“文艺或者文学领域的作品著作权人在授权被授权人对其作品的复制权时，不论时间长久或者任何复制形式的复制都包含在授权范围内。并且，在著作权人许可或者在法律的允许下使用作品的时候，法律必须要对其过程中产生的有传播作品意义的，或者不可避免地发生的临时性复制加以规制” 。之后WCT又将其删除，但在第十条中强调了“允许缔约各方将其国内法中依《伯尔尼公约》被认为可接受的限制与例外继续适用并适当地延伸到数字环境中”，以表明其支持临时复制纳入复制权的态度。在这种情况下，《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（以下简称WPPT）紧随WCT的步伐也撤销了初案中对临时复制的相关规定，转而在其第16条中规定：“第7条和第11条所规定的复制权及其中通过第16条允许的例外，完全适用于数字环境，尤其是以数字形式使用表演和录音制品的情况”。从以上可以看出，国际公约层面上的态度都是认为临时复制应在复制权内涵之中。
面对临时复制的国际性问题，各国亦有自身的应对策略，尤其是在互联网技术领先的国家和地区，体现出了更为成熟的制度设计。早在1991，欧盟就制定了《计算机程序法律保护指令》，其中第4条规定：“以任何方式或形式，直接或间接地对作品进行永久性或临时性复制，只要有下载、浏览、运行、传输或者存储这样计算程序中的必要复制，这些行为都应受到权利人的控制”，表明了临时复制应在复制权控制的范围 。美国于1998年颁布的数字化千禧年著作权法，DMCA规定表明，临时复制是复制权所控制的行为，但如果在该过程中形成分复制件短暂易逝，是技术的附属产物不具有独立的经济价值，因而会通过豁免理由排除其可能承担的侵权责任。另外，澳大利亚、加拿大、德国和意大利的著作权法中也是通过规定广泛的复制权，将临时复制纳入复制权之中，再对复制权设置限制，排除符合法定条件临时复制的侵权可能性。
（三） 将临时复制纳入复制权的范围并加以一定限制
我国版权界对临时复制的问题进行了深入的理论探讨，不少学者都提出了自己的建议。反对将临时复制列入复制权的认为，复制权的扩张会不利于信息的自由传播和获取，但却未能提出明确的解决方案。也有学者未正面回应临时复制的法律地位，转而提出不直接将临时复制规定为侵权行为，而是根据其使用方式、使用内容结合做出实质性判定是否侵权 ； 还有学者认为直接扩大合理使用的范围，规定满足一定条件的临时复制构成合理使用以协调作者、传播者和使用者之间的利益关系 。但这两种观点都忽视了一个重要的前提条件，即不论是侵权行为的判定，抑或是合理使用的认定，都是以版权人的专有权所控制的行为，为逻辑起点而进行推演的。因而，必须首先肯定临时复制的法律地位，将其纳入复制权所控制的范围，才能进入判断是否侵权以及合理使用的讨论范围之内。
也有很多学者赞成将临时复制纳入复制权的规制范围，笔者也十分赞同这一观点 。首先，临时复制是客观存在的行为。不同于传统复制行为中的有形物质载体，云计算中的临时复制是存在于无形载体之上。然而，载体只是作为传播信息的媒介，无论是有形物质载体还是数据流这样的无形载体，实质都是对作品内容的传播，这一点并没有改变。临时复制存在的时间尽管很短，但依然是发生在物理世界中发生的事实。其次，临时复制符合《伯尔尼公约》对复制的定义。《伯尔尼公约》第九条规定：“受本公约保护的文学艺术作品的作者，享有授权以任何方式和采取任何形式复制这些作品的专有权”。 其表述“任何方式和任何形式”表明，只要有复制行为的客观存在，不论以何种方式进行都是属于复制权所控制的范围。显然，这也适用于网络空间中的临时复制。再次，临时复制是作品利用未来的发展趋势。不断更新的技术和由此带来的新的法律现象已为法律的更新、适应和运行提出了新的要求，故立法的科学性要求和超前性理论都值得重视与扩充。 云计算技术一经应用，其发展前途已势不可挡，越来越多的网络用户接受软件即服务这样一种模式。当未来利用作品必须经过临时复制的环节，不肯定临时复制的法律地位将不利于版权人的权益保障。最后，临时复制引发的利益失衡问题可以通过权利限制来解决。将临时复制归入复制权的控制范围并不意味着反对说认为的版权延伸为新的数字化使用权，妨害社会公众对信息的获取。临时复制不可避免，信息传播也不可阻碍，合理使用制度此时就可以发挥绝妙的作用，以协调临时复制问题可能引发的利益冲突。而也恰是那些不干扰版权人正常利用作品或不合理地损害版权人权利的情形才能成为阻挡侵权之流的安全阀。
在符合某些特殊的法定情形下，排除行为人的侵权责任以维护社会公众的应有利益。一方面， 云计算技术的应用使公众获得作品更为简单和快捷，也更加容易和广泛。由此，对版权人的保护需要加强。另一方面，一旦临时复制都被版權人所控制，这也势必会对版权人的产生过度保护，有违版权法促进作品传播的宗旨。
对于具体的做法，可以参照欧盟较为折衷的做法，承认临时复制应收版权人控制的同时也对其施加一定限制，具有一定的灵活性。在其2001年颁布的《信息社会中有关版权与邻接权方面统一的指令》，其中第五条规定了例外与限制的情形，当满足以下四点时，即免除临时复制行为的侵权责任：“（1）临时复制是短暂的或偶然的；（2）临时复制是技术过程中附带的或必须的组成部分；（3）临时复制的唯一目的是使作品或其他客体在网络中通过中间服务商第三方之间传输成为可能，或使作品或其他客体的合法使用成为可能；（4）临时复制没有独立的经济意义。”
四、结语
我国现行的《著作权法》中临时复制是否属于复制权的范围规定并不明确，这极易导致法律适用时的分歧与冲突。目前，我国正处于《著作权法》第三次修订之际，不论从激励理论还是规范意义上来说，都应明确临时复制的法律规定。通过将临时复制纳入复制权，并施以一定限制排除网络用户合理使用情形的模式，不仅能使公众自由地获取信息，也灵活地平衡版权人的利益。诚如澳大利亚学者在对其法律改革委员会的回答那样：“显然，允许那些对社会有益的活动存在是很重要的。然而，基于目的的狭隘例外难以适应日新月异的技术环境以及阻碍技术的发展。在合理使用中设置灵活的例外才是实现相同目标的更好方法”。
注释：
Antonio Regalado. Who Coined 'Cloud Computing.Technology Review，2011（10）.
Hassan， Qusay. Demystifying Cloud Computing. The Journal of Defense Software Engineering.2011 （Jan/Feb）.16-21.
Ziff Davis. Definition of： SaaS. PC Magazine Encyclopedia.
《中共华人民共和国著作权法》第十条第五项.
王迁.著作权法.北京：中国人民大学出版社.2015.164-165，174-175.
CRNR/DC/4 Notes on Article 7，7.01-7.06.
《计算机程序法律保护指令》第四条a款原文：“the permanent or temporary reproduction of a computer program by any means and in any form， in part or in whole. Insofar as loading， displaying， running， transmission or storage of the computer program necessitate such reproduction， such acts shall be subject to authorization by the rightholder“.Council Directive of 14 May 1991 on the legal protection of computer programs.http：//www.wipo.int/wipolex/zh/text.jsp？file_id=126879.2016年9月16日最后访问.
吕剑.临时复制的法律处理与我国的应对策略.重庆邮电大学学报.2015，24（4）.45.
张体锐.云计算时代临时复制的著作权属性.理论探索.2014（2）.36.
肖刚、韩强.试论网络环境下的复制权.法学.2003（6）.
Berne Convention， art9（1）， authors of literary and artistic works protected by this Convention shall have the exclusive right of authorizing the reproduction of these works， in any manner or form.
罗玉中.知识经济与法律.北京大学出版社.2001.16.
Council for Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights， Review of Legislation on Copyright and Related Rights （30 October 1996） World Trade Organisation.
Temporary acts of reproduction referred to in Article 2， which are transient or incidental [and] an integral and essential part of a technological process and whose sole purpose is to enable：（a） a transmission in a network between third parties by an intermediary， or（b） a lawful use of a work or other subject-matter to be made， and which have no independent economic significance， shall be exempted from the reproduction right provided for in Article 2. Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society载http：//www.wipo.int/wipolex/zh/text.jsp？file_id=126977. 2016年9月16日最后访问.
Rebecca Giblin. Cloud Computing and Australia Copyright Exceptions. Monash University Law. Retrieved 12 October 2016.
关键词 云计算 复制权 临时复制
作者简介：李木子，中国科学院大学法律系研究生，研究方向：知识产权法。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.031
版权制度产生与发展的历史，伴随的是一段传播技术的变迁史。1709年，由英国议会颁布的《安娜女王法令》标志着世界上第一部版权法的诞生，而此时的印刷行业正是欣欣向荣，蒸蒸日上；1961年，《罗马公约》将广播组织者权纳入了国际保护体系，究其原因，19世纪末时无线传播技术才步入成熟；2001年，我国《著作权法》首次明确规定了信息网络传播权，著作财产权也由11项增至为12项，而就在一年前，移动互联网才在我国出现。
互联网技术的发展可谓是如火如荼，日新月异。如今，云计算技术的产生又以其新的传播方式深刻地改变着作品复制传播的方式。如同每一次传播技术的变革给版权制度造成新的冲击，云计算这项新的互联网技术也同样引发了新的版权问题。而只有通过积极不断地调整和规范版权制度本身，我们才能坦然迎接和轻松应对新的传播技术所带来的挑战。
一、云计算软件即服务模式的概念引入
（一） 云计算技术的概述
云计算一词的出现，最早可以追溯到1996年美国康柏公司的内部文件记载中。在此十年之后，由美国最大的电子商务公司亚马逊推出的弹性计算云EC2使得云计算为越来越多的人所知晓 。
云计算是提供计算机和其他有需求设备共享资源和数据的一种基于互联网的计算模式，它是实现随时随地，并按需访问的可配置计算资源的共享池模型 。为了使公众对计算资源的获取更为简单、快捷和经济，云计算技术因此应运而生，其核心思想也在于此。由云计算供应商提供各存储空间，各种计算资源和应用软件，网络用户只需通过浏览器向远处的主机-云端发送指令调取数据，所需要的数据信息就会通过网络传递给网络用户以完成用户的各种计算需求。
（二） 软件即服务模式下的传播方式
在传统的本地计算下，数据的计算和处理，软件的安装和运行都有赖于本地计算机上的硬件资源和存储容量，才能完成用户的各种计算需求。软件即服务模式被称为“按需软件” ，在该服务模式下，网络用户无需像传统的本地计算那样，将软件安装在本地计算机上形成复制件运行，而是根据自身的需求，通过网络向云端发送指令，调取数据资源池里的数据信息，访问和运行云端上的各种应用程序。云计算软件即服务模式的广泛应用也对版权保护带来一定影响，在从云数据资源池向本地计算机调取数据的过程中，如何认定网络用户“复制”软件的行为将影响到关系版权法上的利益平衡关系。
二、 云计算软件即服务模式传播下复制行为的认定
复制权作为控制作品传播利用的方式，是为版权人带来经济收益的重要法律保障，而这样一种保障便促使了作者创作新的作品，也是版权法激励机制的初衷。“由于复制是著作权的一种主要权利，因此一旦新的手段被开发出来，其权利内容也将随之发生变化”。因而，复制行为的认定影响着复制权的实现，决定着版权人的权益命运。
（一） 版权法意义上的复制行为
我国《著作权法》第十条第五项规定，“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利”。 学界主流观点认为，从这一条规定可以归纳出版权法意义上复制行为的两个特征 。其一，复制行为应当于有形物质载体之上再现作品。从复制权内容规定的前半部分来看，从印刷、复印到录音、录像这些复制手段都是将作品再现于一种可感官的物质载体上；或是类似于这样的方式，比如按照法国著名雕塑家奥古斯特·罗丹的青铜雕像《思想者》制作一个相同的微型雕像，这也是一种将作品再现于有形物质载体之上的方式。反之，如果不是有形物质载体，纯粹地口头复述作品内容或者利用肢体动作再现都不是版权法意义上的复制行为。这也是复制权与表演权和广播权的本质区别。其二，复制行为应当使作品稳定持久地固定在有形物质载体之上。从复制权内容规定的后半部分来看，一份或者多份表明复制行为的成果是可以传播作品的。如果作品被再现于有形物质载体是复制行为的基础，那么作品稳定持久地被固定于有形物质载体上就是复制行为的保障。因为倘若作品无法稳定持久地固定于有形物质载体上，即使是将载体传播，作品也无法被他人所获取，复制行为也失去了其存在的价值。
在网络环境中存在一种较为特殊的复制行为。当网络用户进行在线阅读、听歌或者其他在线使用数字化作品的行为，这时作品会以数据形式進入用户计算机的内存并形成作品的临时性储存，但由于新的数据会进入内存，之前被存储的数据就会自动删除，即使是没有新数据的存储，存储的数据也会因用户关闭计算机系统或者读取其他信息时自动删除。这样一种短时间暂时复制或者“临时复制”行为是否是版权法意义上的复制行为，按照国内主流的观点 ，临时复制不是版权法意义上的复制行为。首先，临时存储是一种客观技术现象，它并非网络用户的主观意志结果。虽然版权直接侵权的认定不以行为人主观目的为要件，即只要实施了版权控制的行为，都是侵权行为。然而，在此种情形下，无论行为人是否存在故意侵权的目的，行为人都是知晓自己是在进行复制行为的。临时复制作为计算机处理数据的一个中间环节并非定为用户所知，更难以谈及知晓自己在进行复制行为。其次，临时复制没有独立的经济价值。由于临时复制产生的短时间的存储数据从技术上来看很难将其调取以长久保存，因而不具有可传播带来经济收益的可能。
（二） 软件即服务模式下的复制行为
云计算软件服务模式传播下，云计算供应商提供给网络用户的是按需服务。即当网络用户有使用软件需求时，只要向云端的服务器发送指令，云端服务器即刻调取数据资源池里的信息传输给用户，用户就能享受到软件服务。按照上文对版权法意义上复制行为的理解，在整个行为过程中，网络用户并未对作品的使用构成版权法意义上的复制行为。首先，作品并未再现于有形物质载体之上。云计算供应商提供的作品并不以作品本身或者作品的复制件直接传递给网络用户，而是以一种数据流的方式形成动态的数据信息传递至用户的计算机。数据流是用于发送或者接受在发送方被处理信息的数字编码信号序列，此时，用户并不是对作品或者其复制件进行使用，而是对数据流这样一种无形载体中的数据信息使用。因而，作品并未再现于有形物质载体之上。
其次，作品并未被稳定持久地固定。在数据流从云端的服务器通过网络的传输最后再到网络用户本地的计算机上，整个过程产生的缓冲信息在计算机内存里存续的时间至多为0.12秒，而人体眨眼一次所需的时间是0.2-0.4秒。可见，数据流在用户本地计算机中的存在是转瞬即逝，极为短暂的。数据流以经过不停留的方式使得用户接触并使用了作品，但此行为并非真正构成版权法意义上的复制行为。
如前所述，这样一种接触并使用作品的行为实质上是一种特殊的临时复制行为，云计算下的软件即服务模式运用的分布式计算使得这样一种“复制行為”频率更高，覆盖更广。但即便如此，由于临时复制并未纳入现行法中的复制权的范围，因而软件即服务模式下使用作品的行为并不构成版权法意义上的复制行为。
三、由其引发的问题及其可协调的路径
（一） 复制权的失灵打破了利益的天平
云计算软件即服务模式改变了作品传统使用的方式，从最基本也是最重要的复制方式转变为直接使用作品。这种重大转变意味着使用者跳过了复制行为，摆脱了复制权的专有控制。复制权作为保护作者合法权益最为有力的屏障，当无法规制作品的使用行为时就已经失去了其存在的意义和基础，很可能面对因失灵的困境，而引发原有的利益平衡机制被破坏。
软件即服务模式所具有的简单、快捷、经济等特点吸引着广大网络用户群体，也因此这样一种云计算应用模式将会成为应用服务的未来发展趋势。当越来越多的作品以这样一种直接使用的方式被利用，使用作品行为既不属于复制权的控制范围，也不属于信息网络传播权的控制范围，一旦作品处于未经授权的状态，对这样的行为不加以规制，版权人的权益显然实际上是受到一定损害的。因而，要探寻一种可能的路径以合理的方式弥补版权人的权益损失。然而也要格外注意，不能让专有权沦为版权人追求私人利益最大化的工具而侵蚀了公共利益，也需要考虑到社会公众的文化需求。
（二） 国际视野下相关制度的考察
针对临时复制的问题，《世界知识产权组织版权条约》（以下简称WCT）曾在初案中规定：“文艺或者文学领域的作品著作权人在授权被授权人对其作品的复制权时，不论时间长久或者任何复制形式的复制都包含在授权范围内。并且，在著作权人许可或者在法律的允许下使用作品的时候，法律必须要对其过程中产生的有传播作品意义的，或者不可避免地发生的临时性复制加以规制” 。之后WCT又将其删除，但在第十条中强调了“允许缔约各方将其国内法中依《伯尔尼公约》被认为可接受的限制与例外继续适用并适当地延伸到数字环境中”，以表明其支持临时复制纳入复制权的态度。在这种情况下，《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（以下简称WPPT）紧随WCT的步伐也撤销了初案中对临时复制的相关规定，转而在其第16条中规定：“第7条和第11条所规定的复制权及其中通过第16条允许的例外，完全适用于数字环境，尤其是以数字形式使用表演和录音制品的情况”。从以上可以看出，国际公约层面上的态度都是认为临时复制应在复制权内涵之中。
面对临时复制的国际性问题，各国亦有自身的应对策略，尤其是在互联网技术领先的国家和地区，体现出了更为成熟的制度设计。早在1991，欧盟就制定了《计算机程序法律保护指令》，其中第4条规定：“以任何方式或形式，直接或间接地对作品进行永久性或临时性复制，只要有下载、浏览、运行、传输或者存储这样计算程序中的必要复制，这些行为都应受到权利人的控制”，表明了临时复制应在复制权控制的范围 。美国于1998年颁布的数字化千禧年著作权法，DMCA规定表明，临时复制是复制权所控制的行为，但如果在该过程中形成分复制件短暂易逝，是技术的附属产物不具有独立的经济价值，因而会通过豁免理由排除其可能承担的侵权责任。另外，澳大利亚、加拿大、德国和意大利的著作权法中也是通过规定广泛的复制权，将临时复制纳入复制权之中，再对复制权设置限制，排除符合法定条件临时复制的侵权可能性。
（三） 将临时复制纳入复制权的范围并加以一定限制
我国版权界对临时复制的问题进行了深入的理论探讨，不少学者都提出了自己的建议。反对将临时复制列入复制权的认为，复制权的扩张会不利于信息的自由传播和获取，但却未能提出明确的解决方案。也有学者未正面回应临时复制的法律地位，转而提出不直接将临时复制规定为侵权行为，而是根据其使用方式、使用内容结合做出实质性判定是否侵权 ； 还有学者认为直接扩大合理使用的范围，规定满足一定条件的临时复制构成合理使用以协调作者、传播者和使用者之间的利益关系 。但这两种观点都忽视了一个重要的前提条件，即不论是侵权行为的判定，抑或是合理使用的认定，都是以版权人的专有权所控制的行为，为逻辑起点而进行推演的。因而，必须首先肯定临时复制的法律地位，将其纳入复制权所控制的范围，才能进入判断是否侵权以及合理使用的讨论范围之内。
也有很多学者赞成将临时复制纳入复制权的规制范围，笔者也十分赞同这一观点 。首先，临时复制是客观存在的行为。不同于传统复制行为中的有形物质载体，云计算中的临时复制是存在于无形载体之上。然而，载体只是作为传播信息的媒介，无论是有形物质载体还是数据流这样的无形载体，实质都是对作品内容的传播，这一点并没有改变。临时复制存在的时间尽管很短，但依然是发生在物理世界中发生的事实。其次，临时复制符合《伯尔尼公约》对复制的定义。《伯尔尼公约》第九条规定：“受本公约保护的文学艺术作品的作者，享有授权以任何方式和采取任何形式复制这些作品的专有权”。 其表述“任何方式和任何形式”表明，只要有复制行为的客观存在，不论以何种方式进行都是属于复制权所控制的范围。显然，这也适用于网络空间中的临时复制。再次，临时复制是作品利用未来的发展趋势。不断更新的技术和由此带来的新的法律现象已为法律的更新、适应和运行提出了新的要求，故立法的科学性要求和超前性理论都值得重视与扩充。 云计算技术一经应用，其发展前途已势不可挡，越来越多的网络用户接受软件即服务这样一种模式。当未来利用作品必须经过临时复制的环节，不肯定临时复制的法律地位将不利于版权人的权益保障。最后，临时复制引发的利益失衡问题可以通过权利限制来解决。将临时复制归入复制权的控制范围并不意味着反对说认为的版权延伸为新的数字化使用权，妨害社会公众对信息的获取。临时复制不可避免，信息传播也不可阻碍，合理使用制度此时就可以发挥绝妙的作用，以协调临时复制问题可能引发的利益冲突。而也恰是那些不干扰版权人正常利用作品或不合理地损害版权人权利的情形才能成为阻挡侵权之流的安全阀。
在符合某些特殊的法定情形下，排除行为人的侵权责任以维护社会公众的应有利益。一方面， 云计算技术的应用使公众获得作品更为简单和快捷，也更加容易和广泛。由此，对版权人的保护需要加强。另一方面，一旦临时复制都被版權人所控制，这也势必会对版权人的产生过度保护，有违版权法促进作品传播的宗旨。
对于具体的做法，可以参照欧盟较为折衷的做法，承认临时复制应收版权人控制的同时也对其施加一定限制，具有一定的灵活性。在其2001年颁布的《信息社会中有关版权与邻接权方面统一的指令》，其中第五条规定了例外与限制的情形，当满足以下四点时，即免除临时复制行为的侵权责任：“（1）临时复制是短暂的或偶然的；（2）临时复制是技术过程中附带的或必须的组成部分；（3）临时复制的唯一目的是使作品或其他客体在网络中通过中间服务商第三方之间传输成为可能，或使作品或其他客体的合法使用成为可能；（4）临时复制没有独立的经济意义。”
四、结语
我国现行的《著作权法》中临时复制是否属于复制权的范围规定并不明确，这极易导致法律适用时的分歧与冲突。目前，我国正处于《著作权法》第三次修订之际，不论从激励理论还是规范意义上来说，都应明确临时复制的法律规定。通过将临时复制纳入复制权，并施以一定限制排除网络用户合理使用情形的模式，不仅能使公众自由地获取信息，也灵活地平衡版权人的利益。诚如澳大利亚学者在对其法律改革委员会的回答那样：“显然，允许那些对社会有益的活动存在是很重要的。然而，基于目的的狭隘例外难以适应日新月异的技术环境以及阻碍技术的发展。在合理使用中设置灵活的例外才是实现相同目标的更好方法”。
注释：
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《计算机程序法律保护指令》第四条a款原文：“the permanent or temporary reproduction of a computer program by any means and in any form， in part or in whole. Insofar as loading， displaying， running， transmission or storage of the computer program necessitate such reproduction， such acts shall be subject to authorization by the rightholder“.Council Directive of 14 May 1991 on the legal protection of computer programs.http：//www.wipo.int/wipolex/zh/text.jsp？file_id=126879.2016年9月16日最后访问.
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Temporary acts of reproduction referred to in Article 2， which are transient or incidental [and] an integral and essential part of a technological process and whose sole purpose is to enable：（a） a transmission in a network between third parties by an intermediary， or（b） a lawful use of a work or other subject-matter to be made， and which have no independent economic significance， shall be exempted from the reproduction right provided for in Article 2. Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society载http：//www.wipo.int/wipolex/zh/text.jsp？file_id=126977. 2016年9月16日最后访问.
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