索债型非法拘禁罪定性问题之探析
杨丹旻+杨伊凡
索债型非法拘禁罪定性问题之探析
杨丹旻 杨伊凡
摘 要 《刑法》第238条第3款规定了索债型非法拘禁罪，该款规定是提醒司法工作人员注意的注意规定。因此对索债型非法拘禁罪进行解释时应依照非法拘禁罪的一般规定，当事人之间的债权债务关系并非是定性索债型非法拘禁罪的关键要素。但认定债权债务关系可以推定非法拘禁行为人是否具有非法占有被害人财物的目的。此外，索债型非法拘禁罪的对象应当限制解释为债务人以及与债务人具有亲密关系的人。
关键词 非法拘禁罪 索债 绑架罪 注意规定 债权债务
作者简介：杨丹旻、杨伊凡，南京师范大学法学院。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.029
索债型非法拘禁罪，为《刑法》第238条第3款“为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚”所规定，本身并非独立的罪名。本条规定为司法实践提供了如何处理索债型非法拘禁的方向，但是落实到具体的司法实务中来显得较为简略。为此，最高人民法院在2000年司法解释，以期为实务提供明确的指引，但此款规定的适用于实务中仍争议不断。因而笔者结合相关理论，试图正本溯源以定性本款之行为，以期能平息相关争议。
一、溯源，非法拘禁罪之剖析
对刑法条文的理解，不能脱离整个刑法体系。因此，若要正确定性索债型非法拘禁罪，必须将其置于整个非法拘禁罪的框架中来理解，并且须结合绑架罪的规定，进行体系化的解释。非法拘禁罪的行为内容是以非法手段剥夺他人的人身自由，既可以以作为的手段實施，也可以以不作为的手段实施。行为的非法性是拘禁他人时不具有法律上的依据，不具备违法阻却事由。而非法拘禁的方法多种多样，只要行为人的行为在实质上侵害了被害人的意志自由使其不能自由活动身体，即可以评价为以其他方法剥夺了被害人的人身自由。
由于非法拘禁罪与绑架罪的行为均可以表现为以强力将被害人置于实力支配，因此需对这两种行为之间的区别进行辨析。绑架罪的行为表现为利用被绑架人的亲属或其他人对被绑架人的人身安全的担忧，劫持或者控制他人并提出不法要求的行为，可以分为两种类型，即勒索财物型绑架罪与人质型绑架罪。勒索财物型绑架罪是指以勒索财物为目的绑架他人作为人质，迫使第三人基于对人质安危的担忧而交付财物的行为；人质型绑架罪则是指绑架他人作为人质，迫使第三人满足行为人不法要求的行为。由此可以看出，绑架罪中将他人置于强力控制的行为实际上是超出了单纯非法扣押、拘禁的行为，其行为本身不仅剥夺了行为人的自由，而且已经对被害人的人身安全造成了严重危险。正因如此，有的学者虽然认为“绑架”行为可以构成非法拘禁罪，但是其也主张该“绑架”行为本身并不该当于绑架罪的构成要件。 据此，非法拘禁罪的行为是单纯剥夺被害人自由但是并未严重危及其人身安全的非法行为。综上，对索债型非法拘禁罪的解释也应当限制在此范围内。
二、正本，对索债型非法拘禁罪的定性
（一）《刑法》第238条第3款是注意规定还是法律拟制
探讨本款规定是注意规定还是法律拟制的重要意义就在于是否可以根据一般规定对索债型非法拘禁罪进行解释。对索债型非法拘禁罪的条款做出法律拟制还是注意规定的定性，首先要考虑的是立法者设立本罪的目的所在。刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵害或威胁法益，法益对构成要件的解释具有重要的指导机能。 因此，当立法者认为某一行为严重的侵犯法益时，便会对其设置与其侵害程度相均衡的法定刑。根据刑法规定，索债型非法拘禁罪的基本刑期为三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，仅在具有伤残、死亡的加重结果时，法定刑升格为3年到10年有期徒刑或10年以上有期徒刑；而犯绑架罪的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处5年到10年有期徒刑。绑架人故意杀害被绑架人或者故意伤害被绑架人致使被绑架人重伤、死亡的，对其处以无期徒刑或者死刑，并处没收财产。从法定刑的设置上来看，绑架罪的刑期最少为5年有期徒刑，是重罪，非法拘禁罪的刑期最低低至剥夺政治权利，是轻罪。因此，将为了索取债务而拘禁他人的行为定性为绑架行为或者是非法拘禁行为将对行为人所要承受的刑事责任产生重大的影响。如上文所述，法定刑的配置表征的是刑法的规范保护目的。至于为何绑架罪的法定刑会重于索债型非法拘禁罪的法定刑的原因在于两者所保护法益的不同。索债型非法拘禁罪由于仅侵犯了被害人的人身自由，因此配置的法定刑较低。据此笔者认为，索债型非法拘禁罪属于为了防止绑架罪被滥用而提醒司法工作人员的注意规定。
（二）索债型非法拘禁罪的定性关键不在于认定债权债务关系
司法实践中经常出现这样的现象：只要行为人与被害人之间存在债务，不管是否为合法债务，不管是双方承认的债务还是行为人单方面主张的债务，也不管行为人对被害人人身自由的剥夺程度，均认定为非法拘禁罪。 而依据上文的论述，索债型非法拘禁在的规定属于注意规定，对其解释也需要依据《刑法》第238条。从犯罪构成来看，具备债权债务关系并非属于法定的构成要件要素，而犯罪构成是认定行为违反刑事法律的唯一标准。 因而对索债型非法拘禁罪进行定性的时候必须适用非法拘禁罪的一般规定。非法拘禁罪的行为表现为通过非法手段剥夺他人人身自由的行为，其中非法手段在《刑法》第238条中表述为非法扣押、拘禁他人。因此，即使行为人索取的债务为合法债务，但是客观上其所实施的行为已经完全超出了非法拘禁、扣押的范围，而是以杀害、伤害或者继续扣押人质相威胁，以此来向第三人索取债务，其行为并不能依据《刑法》第238条第3款按非法拘禁罪定罪处罚，而应该依据绑架罪定罪。 因此，认定本罪的关键不在于当事人间是否具有债权债务关系。
三、索债型非法拘禁罪中其他问题的分析
（一）有关债务性质的分析
本款规定的“债务”是仅指合法债务还是包括非法债务，曾一度引起了理论界与司法实务界的争议。司法解释中规定，明确了本款规定的债务包含法律不予保护的债务。有学者支持此观点的理由在于，尽管高利贷、赌债等非法债务虽然不为法律所保护，但同样反映除了当事人之间存在一定的关系，与绑架罪这种“事出无因”的行为有着明显的差别，因此可适用非法拘禁罪。但也有学者认为，如果行为人因索取此类非法债务而非法拘禁他人并被诉至法院，其所谓的债务一经法院确认为非法债务便会被宣示无效，情节严重的甚至还要追究刑事责任，因此以此种在法律上无法得到正面评价的“债务”作为行为人承担轻罪刑事责任的正当化事由并不妥当。综上，笔者认为非法债务不能被纳入到索债型非法拘禁罪的规制范围内.
（二）行为人索取债务数额远超过实际债权
如何判断行为人索要的数额超出了其索要的合理范围？有学者给出一个定额作为标准，认为索债型非法拘禁罪中索取超过合法债务的数额以2000元作为数额较大的标准。但不同的案件涉及到的债务数额均不相同，设立明确定额作为区分行为人索要数额超出合理范围的标准并不准确。以2000元为例，对于标的额为1000元的债务，行为人索要2000元可以认定超出了合理范围；但是在10万元的债权债务关系中，行为人索要2000元便显得微不足道了。笔者认为，在认定合理数额这一问题上，既不能机械的理解，也不能因此而增加诉讼的成本。在考虑此问题的时候，要在确定实际债务数额的基础上，比较索要的财物数额与实际债务数额之前的差额，计算该差额在实际债务中所占的比重，将这两者结合起来，进行综合性考量。而这种考量并无可以机械适用的标准，在具体的案件中只能交给司法工作人员自由裁量。
（三）行为对象的确定
此问题有以下两种观点：第一种观点认为索债型非法拘禁行为中的“他人”应当是债务人本人或者与债务人有密切关系的人；第二种观点认为“他人”专指债务人本人。争议的焦点在于本罪的对象能否包含于债务人具有亲密关系的人。支持第一种观点的学者认为索债型非法拘禁是在索取债务的目的的指引下实施的非法扣押、拘禁他人的行为，只要能达到敦促债务人归还债务的目的即可；而第二种观点的支持者则站在人权保护的角度，认为扩大“他人”的范围有放纵犯罪之嫌。笔者支持第一种观点。本文在前部分已论述到，在索债型非法拘禁罪中，其行为应限定在仅剥夺他人人身自由的程度内，凡是超出扣押、拘禁的程度严重危及了被害人人身安全的行为，均不能被评价为非法拘禁的行为。因此在认定一行为究竟是构成非法拘禁罪还是绑架罪的关键在于考察該行为是否已经超越了扣押、拘禁的程度并严重危害了被害人的人身安全，行为所指向的对象为与债务人有亲密关系的人并不会对本罪的认定造成影响.
注释：
肖中华.侵犯公民人身权利罪疑难解析.上海人民出版社.2007.
陈洪兵.人身犯罪解释论与判例研究.中国政法大学出版社.2012.
黄丽勤.索债型非法拘禁案件的定性分析.法学.2012（4）.
谢治东.绑架罪构成要件认定新解——兼论绑架罪限制性解释之废止.湖北社会科学.2009（10）.转引自陈洪兵.人身犯罪解释论与判例研究.中国政法大学出版社.2012.
刘宪权、钱晓峰.关于绑架、拘禁索债型犯罪定性若干问题研究.法学.2001（9）；张韵声.析绑架罪与非法拘禁罪之异同.法律适用.2003（8）；邓定远、邓定永.索债型非法拘禁罪若干问题研究.政法学刊.2003（6）.
杨兴培.索取非法“债务”拘押他人的刑法定性.华东政法大学学报.2013（2）.
余婉仪、任思飞.索债型非法拘禁罪和勒索财物型绑架罪的区别.中国检察官.2008（8）.
汪斌.索债型非法拘禁罪如何认定.中国审判.2009（7）.
张一献.索债型非法拘禁罪若干问题探析.贵州职业警官学院学报.2013（1）.
索债型非法拘禁罪定性问题之探析
杨丹旻 杨伊凡
摘 要 《刑法》第238条第3款规定了索债型非法拘禁罪，该款规定是提醒司法工作人员注意的注意规定。因此对索债型非法拘禁罪进行解释时应依照非法拘禁罪的一般规定，当事人之间的债权债务关系并非是定性索债型非法拘禁罪的关键要素。但认定债权债务关系可以推定非法拘禁行为人是否具有非法占有被害人财物的目的。此外，索债型非法拘禁罪的对象应当限制解释为债务人以及与债务人具有亲密关系的人。
关键词 非法拘禁罪 索债 绑架罪 注意规定 债权债务
作者简介：杨丹旻、杨伊凡，南京师范大学法学院。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.029
索债型非法拘禁罪，为《刑法》第238条第3款“为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚”所规定，本身并非独立的罪名。本条规定为司法实践提供了如何处理索债型非法拘禁的方向，但是落实到具体的司法实务中来显得较为简略。为此，最高人民法院在2000年司法解释，以期为实务提供明确的指引，但此款规定的适用于实务中仍争议不断。因而笔者结合相关理论，试图正本溯源以定性本款之行为，以期能平息相关争议。
一、溯源，非法拘禁罪之剖析
对刑法条文的理解，不能脱离整个刑法体系。因此，若要正确定性索债型非法拘禁罪，必须将其置于整个非法拘禁罪的框架中来理解，并且须结合绑架罪的规定，进行体系化的解释。非法拘禁罪的行为内容是以非法手段剥夺他人的人身自由，既可以以作为的手段實施，也可以以不作为的手段实施。行为的非法性是拘禁他人时不具有法律上的依据，不具备违法阻却事由。而非法拘禁的方法多种多样，只要行为人的行为在实质上侵害了被害人的意志自由使其不能自由活动身体，即可以评价为以其他方法剥夺了被害人的人身自由。
由于非法拘禁罪与绑架罪的行为均可以表现为以强力将被害人置于实力支配，因此需对这两种行为之间的区别进行辨析。绑架罪的行为表现为利用被绑架人的亲属或其他人对被绑架人的人身安全的担忧，劫持或者控制他人并提出不法要求的行为，可以分为两种类型，即勒索财物型绑架罪与人质型绑架罪。勒索财物型绑架罪是指以勒索财物为目的绑架他人作为人质，迫使第三人基于对人质安危的担忧而交付财物的行为；人质型绑架罪则是指绑架他人作为人质，迫使第三人满足行为人不法要求的行为。由此可以看出，绑架罪中将他人置于强力控制的行为实际上是超出了单纯非法扣押、拘禁的行为，其行为本身不仅剥夺了行为人的自由，而且已经对被害人的人身安全造成了严重危险。正因如此，有的学者虽然认为“绑架”行为可以构成非法拘禁罪，但是其也主张该“绑架”行为本身并不该当于绑架罪的构成要件。 据此，非法拘禁罪的行为是单纯剥夺被害人自由但是并未严重危及其人身安全的非法行为。综上，对索债型非法拘禁罪的解释也应当限制在此范围内。
二、正本，对索债型非法拘禁罪的定性
（一）《刑法》第238条第3款是注意规定还是法律拟制
探讨本款规定是注意规定还是法律拟制的重要意义就在于是否可以根据一般规定对索债型非法拘禁罪进行解释。对索债型非法拘禁罪的条款做出法律拟制还是注意规定的定性，首先要考虑的是立法者设立本罪的目的所在。刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵害或威胁法益，法益对构成要件的解释具有重要的指导机能。 因此，当立法者认为某一行为严重的侵犯法益时，便会对其设置与其侵害程度相均衡的法定刑。根据刑法规定，索债型非法拘禁罪的基本刑期为三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，仅在具有伤残、死亡的加重结果时，法定刑升格为3年到10年有期徒刑或10年以上有期徒刑；而犯绑架罪的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处5年到10年有期徒刑。绑架人故意杀害被绑架人或者故意伤害被绑架人致使被绑架人重伤、死亡的，对其处以无期徒刑或者死刑，并处没收财产。从法定刑的设置上来看，绑架罪的刑期最少为5年有期徒刑，是重罪，非法拘禁罪的刑期最低低至剥夺政治权利，是轻罪。因此，将为了索取债务而拘禁他人的行为定性为绑架行为或者是非法拘禁行为将对行为人所要承受的刑事责任产生重大的影响。如上文所述，法定刑的配置表征的是刑法的规范保护目的。至于为何绑架罪的法定刑会重于索债型非法拘禁罪的法定刑的原因在于两者所保护法益的不同。索债型非法拘禁罪由于仅侵犯了被害人的人身自由，因此配置的法定刑较低。据此笔者认为，索债型非法拘禁罪属于为了防止绑架罪被滥用而提醒司法工作人员的注意规定。
（二）索债型非法拘禁罪的定性关键不在于认定债权债务关系
司法实践中经常出现这样的现象：只要行为人与被害人之间存在债务，不管是否为合法债务，不管是双方承认的债务还是行为人单方面主张的债务，也不管行为人对被害人人身自由的剥夺程度，均认定为非法拘禁罪。 而依据上文的论述，索债型非法拘禁在的规定属于注意规定，对其解释也需要依据《刑法》第238条。从犯罪构成来看，具备债权债务关系并非属于法定的构成要件要素，而犯罪构成是认定行为违反刑事法律的唯一标准。 因而对索债型非法拘禁罪进行定性的时候必须适用非法拘禁罪的一般规定。非法拘禁罪的行为表现为通过非法手段剥夺他人人身自由的行为，其中非法手段在《刑法》第238条中表述为非法扣押、拘禁他人。因此，即使行为人索取的债务为合法债务，但是客观上其所实施的行为已经完全超出了非法拘禁、扣押的范围，而是以杀害、伤害或者继续扣押人质相威胁，以此来向第三人索取债务，其行为并不能依据《刑法》第238条第3款按非法拘禁罪定罪处罚，而应该依据绑架罪定罪。 因此，认定本罪的关键不在于当事人间是否具有债权债务关系。
三、索债型非法拘禁罪中其他问题的分析
（一）有关债务性质的分析
本款规定的“债务”是仅指合法债务还是包括非法债务，曾一度引起了理论界与司法实务界的争议。司法解释中规定，明确了本款规定的债务包含法律不予保护的债务。有学者支持此观点的理由在于，尽管高利贷、赌债等非法债务虽然不为法律所保护，但同样反映除了当事人之间存在一定的关系，与绑架罪这种“事出无因”的行为有着明显的差别，因此可适用非法拘禁罪。但也有学者认为，如果行为人因索取此类非法债务而非法拘禁他人并被诉至法院，其所谓的债务一经法院确认为非法债务便会被宣示无效，情节严重的甚至还要追究刑事责任，因此以此种在法律上无法得到正面评价的“债务”作为行为人承担轻罪刑事责任的正当化事由并不妥当。综上，笔者认为非法债务不能被纳入到索债型非法拘禁罪的规制范围内.
（二）行为人索取债务数额远超过实际债权
如何判断行为人索要的数额超出了其索要的合理范围？有学者给出一个定额作为标准，认为索债型非法拘禁罪中索取超过合法债务的数额以2000元作为数额较大的标准。但不同的案件涉及到的债务数额均不相同，设立明确定额作为区分行为人索要数额超出合理范围的标准并不准确。以2000元为例，对于标的额为1000元的债务，行为人索要2000元可以认定超出了合理范围；但是在10万元的债权债务关系中，行为人索要2000元便显得微不足道了。笔者认为，在认定合理数额这一问题上，既不能机械的理解，也不能因此而增加诉讼的成本。在考虑此问题的时候，要在确定实际债务数额的基础上，比较索要的财物数额与实际债务数额之前的差额，计算该差额在实际债务中所占的比重，将这两者结合起来，进行综合性考量。而这种考量并无可以机械适用的标准，在具体的案件中只能交给司法工作人员自由裁量。
（三）行为对象的确定
此问题有以下两种观点：第一种观点认为索债型非法拘禁行为中的“他人”应当是债务人本人或者与债务人有密切关系的人；第二种观点认为“他人”专指债务人本人。争议的焦点在于本罪的对象能否包含于债务人具有亲密关系的人。支持第一种观点的学者认为索债型非法拘禁是在索取债务的目的的指引下实施的非法扣押、拘禁他人的行为，只要能达到敦促债务人归还债务的目的即可；而第二种观点的支持者则站在人权保护的角度，认为扩大“他人”的范围有放纵犯罪之嫌。笔者支持第一种观点。本文在前部分已论述到，在索债型非法拘禁罪中，其行为应限定在仅剥夺他人人身自由的程度内，凡是超出扣押、拘禁的程度严重危及了被害人人身安全的行为，均不能被评价为非法拘禁的行为。因此在认定一行为究竟是构成非法拘禁罪还是绑架罪的关键在于考察該行为是否已经超越了扣押、拘禁的程度并严重危害了被害人的人身安全，行为所指向的对象为与债务人有亲密关系的人并不会对本罪的认定造成影响.
注释：
肖中华.侵犯公民人身权利罪疑难解析.上海人民出版社.2007.
陈洪兵.人身犯罪解释论与判例研究.中国政法大学出版社.2012.
黄丽勤.索债型非法拘禁案件的定性分析.法学.2012（4）.
谢治东.绑架罪构成要件认定新解——兼论绑架罪限制性解释之废止.湖北社会科学.2009（10）.转引自陈洪兵.人身犯罪解释论与判例研究.中国政法大学出版社.2012.
刘宪权、钱晓峰.关于绑架、拘禁索债型犯罪定性若干问题研究.法学.2001（9）；张韵声.析绑架罪与非法拘禁罪之异同.法律适用.2003（8）；邓定远、邓定永.索债型非法拘禁罪若干问题研究.政法学刊.2003（6）.
杨兴培.索取非法“债务”拘押他人的刑法定性.华东政法大学学报.2013（2）.
余婉仪、任思飞.索债型非法拘禁罪和勒索财物型绑架罪的区别.中国检察官.2008（8）.
汪斌.索债型非法拘禁罪如何认定.中国审判.2009（7）.
张一献.索债型非法拘禁罪若干问题探析.贵州职业警官学院学报.2013（1）.
