土地财政的法律风险浅剖
卢霖一
摘 要：土地财政，是指政府利用土地所有权与管理权进行财政收支和利益分配，被称为第二财政。当前，我国地方政府土地财政的快速增长特别是土地出让金的过度膨胀引发了一系列经济，社会问题，受到了学术界和社会舆论的广泛关注.土地出让收益的高涨导致房地产业过度繁荣，干扰市场经济运行，构成地区的经济风险;征地补偿标准过低，失地农民权益受损，征地纠纷频发，影响地区的社会稳定;土地交易中不规范运作引发寻租行为，构成地方法律与道德风险.本文以某安置房换地为例，从不同方面分析土地财政的各种风险，以期起到抛砖引玉之用。
关键词：土地政策;法律风险;对策
1 土地财政的成因
土地财政的形成背景应该是多方面的：（1）1994年的分税制改革后，税源广、税基宽、好征收的税种化归中央，中央还独享消费税、车辆税、关税、增值税和营业税的大部分，形成了“财权向上、事权向下”的行政模式，财权过分集中在中央政府，地方不得不另辟蹊径，土地财政应运而生;（2）政绩考核中重视GDP指标，忽视文化、社会保障因素，环保法成软法;（3）土地产权制度，《宪法》和《土地法》规定城市的土地归国家所有，农村的土地归集体所有;（4）地方和企业的融资关系，用土地作为抵押，获得银行贷款，拉动融资。地价不仅影响卖地收入，而且在很大程度上决定了地方政府债务融资的规模。官方统计，目前有各类地方政府融资平台8000多个，贷款余额近9万亿，相当于中央和地方政府一年的财政预算总收入。（5）支出增长过快，特别是金融危机期间，执行拉动内需的政策，各地无不大干快上，地铁、公路、机场等基础设施投资猛增。支出超过收入，地方政府只好用卖地收入和土地抵押贷款弥补不足。
2 土地财政的形态与效应
土地财政的形态是指土地财政的收入形式。
（1）出让金收入 地方政府利用手中土地出让获得直接收入，为预算外收入。宪法规定：为了公共利益政府有权征收农村的土地，征收后抬高地价，收取出让金，或者对城市建筑物拆迁后出让，出让收入少部分补偿被拆迁人，绝大部分回笼财政;（2）税收收入 为预算内收入，地方政府享有的税种中城镇土地使用税、土地增值税、耕地占用税、房产税、车船税、宴席税、契税，其中大部分与土地税收直接相关，此外还有间接税收收入，如企业所得税、房产类税收。除外政府相关收费收入。10年代中期，一線城市的土地出让收益已超过预算外收入的四五倍，某省会城市的年土地出让金收入，占年财政收入的73%。
土地财政的效应有正负两方面，从正反面看，它亟大地补充了政府财政支出的不足，也推动了城市化进程，但是1、由于法律规定土地的使用年限为70年至40年，政府一次性收取了土地出让金，寅时卯粮，必定影响代际关系的和谐;2、侵犯了“三农”利益，现实中，土地被征收后收益的分配比例大致是政府65%、集体经济组织25%、农民10%左右。
3 土地财政的法律风险
为了更直白的说明问题，举个实例。Xy市开发区城房产管理局（以下称“房管局”）与hl建工股份有限公司（以下称“建工公司”）2008年4月7日签订《开发区拆迁安置区二区1标段及一区7A#楼工程建设项目投资协议》（以下简称“工程投资协议”）约定：工程总建筑面积约24942m2，建工公司为施工主体，房屋封顶后付总造价50%现金，剩余总造价50%采用以土地置换工程方式，由房管局向建工公司提供出让手续完整的经营性用地冲抵，由建工公司自主开发。另约定：高铁站站前广场两侧及周边地价通过招拍挂方式确定，规划许可的其他地块首期约定价13.5万元/亩;房管局不能提供置换地块或提供地块不能满足建工公司合理需求时，建工公司有权选择置换地块，置换地块上的拆迁赔偿费由建工公司承担，不计入投资。当工程款与地价款不等时，可继续以地置换方式补偿。在建工公司征地资金每亩3万元到达房管局账户后、所需资料提交齐备之日起9个月内办理完所需地块出让手续及政府批文，建工公司依法取得土地使用权。同年5月6日《建设工程施工招标中标内容》载明：房管局为建设单位，建工公司为中标单位，工程名称为开发区拆迁安置小区二区1标段1#、2#、6#-8#、7A#楼，建筑面积26411.63m2，中标价18028263元。同日，房管局与建工公司签订《建设工程施工合同》，约定建筑面积26411.63㎡，合同金额18028263元。2008年11月18日，市国土资源局开发区分局（以下简称“国土分局”）与建工公司签订《建设用地意向协议书》（以下简称“用地意向协议”）约定：同意建工公司在工业城马岗村按照规划布局进行置换建设，征地约100亩，征地价格13.5万元/亩，经核定后总地价约为1350万元（待实测后据实结算），待工程结束后，共同核算。另约定：置换地块经省政府批准征收后，协助公司以招拍挂方式取得土地使用权。
3.1 违背《招投标法》，国家机关与建设商串标
工程投资协议约定安置工程项目施工主体为建工公司，2008年5月6日形成《建设工程施工招标中标内容》《建设工程施工合同》，《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九条规定第三十九条：“禁止投标人相互串通投标。有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：……（二）投标人之间约定中标人;……。”
3.2 违背《土地法》，国土政策抛弃一边
工程投资协议中约定以经营性土地置换项目工程总造价50%，置换地块首期约定价13.5万元/亩。第一，房管局非法定的土地出让主体;第二，置换的方式涉嫌违反《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》（国土资发〔2004〕71号）第二条 ：2002年7月1日《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》实施后，除原划拨土地使用权人不改变原土地用途申请补办出让手续和按国家有关政策规定属于历史遗留问题之外，商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地供应必须严格按规定采用招标拍卖挂牌方式，其他土地的供地计划公布后，同一宗地有两个或两个以上意向用地者的，也应当采用招标拍卖挂牌方式供应。第三，以协议出让的方式置换地块，与协议出让国有土地使用权规范（试行）》（国土资发〔2006〕第114号）第4.3款规定：“……出让国有土地使用权，除依照法律、法规和规章的规定应当采用招标、拍卖或者挂牌方式外，方可采取协议方式。第四，约定地价，涉嫌违反土地出让定价程序。第五，土地置换项目，可能违反《国有土地使用权出让收支管理办法》（财综〔2006〕68号） 第十条：“任何地区、部门和单位都不得以“招商引资”、“旧城改造”、“国有企业改制”等各种名义减免土地出让收入，实行“零地价”，甚至“负地价”，或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入;也不得违反规定通过签订协议等方式，将应缴地方国库的土地出让收入，由国有土地使用权受让人直接将征地和拆迁补偿费支付给村集体经济组织或农民等。”
