防卫紧迫性判断标准的刑法教义学诠释
张宝
摘 要：围绕防卫紧迫性的判断标准，域外刑法理论长期存在主观标准说与客观标准说两种互相对立的观点，我国刑法理论中虽然有客观主观说、区分说等观点，但事后判断标准说牢固地占据主流地位并成为指导司法实践的基本准则。事后判断标准说并不完美，相反，司法实践中对正当防卫的认定偏差日益严重，该说难辞其咎。鉴于此，有必要从判断时间、判断对象、判断立场等层面重新检视防卫紧迫性的判断标准，坚持以行为时的全部客观事实为基础进行一般人判断。唯有如此，才能真正厘清不法侵害是否正在发生或迫在眉睫。
关键词：正当防卫；防卫过当；防卫紧迫性
中图分类号：D924.1 文献标识码：A
文章编号：1003-0751（2018）05-0056-08
防卫紧迫性是正当防卫的生命线，正确判断不法侵害是否正在发生或迫在眉睫便成为认定正当防卫的基本前提，但实务中围绕这一问题经常出现偏差。许多带有正当防卫性质的案件如山东聊城于欢案之所以引起社会广泛争议，一个重要原因就在于审理案件的法院在防卫紧迫性判断上出现了偏差，以致从根本上颠覆了案件性质，造成不良社会影响。鉴于此，笔者对防卫紧迫性的判断标准进行检视，在对中外相关刑法理论进行梳理、诠释、甄别的基础上提出新的认识。
一、防卫紧迫性的域外判断
防卫紧迫性，即不法侵害已经存在或正在迫近。①对于防卫紧迫性的认定，域外刑法理论中存在主观标准说与客观标准说两种相对立的观点，前者系英美法系国家刑法理论界的主流认识，后者系大陆法系国家刑法理论界的主流认识。
（一）主观标准说及其评述
1.主观标准说的基本观点
依据主观标准说，判断不法侵害是否已经存在或正在迫近，应当充分考虑反击者的主观意识，即只要防卫行为人有理由相信不法侵害正在进行，则即使该不法侵害客观上并不存在，也应当认定其具备实施正当防卫的基本前提。②英国刑法理论界的通说认为，以正当防卫作为辩护事由的被告人应当在其所确信事实的基础上接受审判，一般而言，只要被告人内心确信其正在遭受严重危及生命安全的致命性武力攻击，且使用武力进行反击是出于合理抵制该不法侵害、保护自身生命安全，其对于该武力反击引起的犯罪指控便获得充足的辩护理由，而不问其内心确信合理与否。③美国判例法和制定法都把“防卫人合理地相信为避免非法侵害而使用暴力是必需的”作为“为自身防卫进行合法辩护”的基本条件，即在是否存在不法侵害的判断中加入了一般人认识标准，而不是纯粹依据防卫行为人的主观臆测。④总体而言，美国法虽然表述不同，但丝毫未改变依据主观判断的基本立场。
2.主观标准说评述
英美法系国家的学者之所以在防卫紧迫性判断上普遍主张主观标准，与其奉行主观主义刑法传统有密切关系。由于判断立场错位、判断对象狭隘，主观标准说存在以下明显缺陷。
（1）混淆了正当事由与可宥事由。例如，在美国刑法理论中，合法辩护事由在内容上包括正当事由与可宥事由两大类。正当事由是指某行为从表面上看是违法的，但在特定情形下有利于社会，因而于此情形下行为人不仅不应承担刑事责任，反而应受到法律鼓舞。可宥事由是指行为人虽然实施了违法行为，但从道德角度看其行为并不应受到谴责，因而应免除其刑事责任。⑤换言之，主张正当事由就是承认某行为符合具体犯罪构成，但对其违法性存有疑问；主张可宥事由则从根本上承认某行为的违法性，只不过因存在特殊情形而不对行为人进行归责。⑥从根本上讲，正当事由具有社会正义性；可宥事由毕竟造成了法益侵害，因而具有非正义性。基于二者之间的区别，如果发生事实认识错误，即客观上不存在正在进行的不法侵害而行为人却真诚、合理地相信不法侵害存在，进而实施了防卫行为，于此情形下并不能排除该行为实际侵害合法权益、危害社会的客观事实，只不过由于行为人具有道德上的可宽恕性，所以不对其处以刑罚。一个合理失误的行为人在道德上不应受谴责，因而可以免责，这并不意味着其杀死一个无辜的人或对其并未构成致命性威胁的人的行为是正当的。⑦但依照主观标准说，此种情形下行为人可以正当防卫为辩护事由。显然，主观标准说与英美刑法理论对正当防卫的性质界定并不相符，抹杀了正当事由与可宥事由之间的界限。
（2）可能导致实践中不合理的结论。根据美国《模范刑法典》第3.04条第（1）项，行为人只要相信对他人使用武力是防止他人在当时情况下针对自己使用非法武力所必要，其对他人使用武力便具有正当性。⑧对这一句式进行结构分析，可以得出两层含义：行为人必须相信对事实上的不法武力作出反应的必要性；只要行为人相信存在不法武力，则即使不法武力事实上并不存在，其也拥有使用武力的特权。⑨问题在于，如果严格执行这一标准，某些情形下就会得出不合理的结论。例如：某商店曾连续遭遇抢劫。一天，劫匪又试图闯入，店主于是向天空鸣枪示警，但劫匪仍继续攻击商店。此时一名警察赶到现场，为帮助店主解围而靠近商店，遗憾的是店主将他视为劫匪成员，在向其他劫匪开枪的同时也向该警察开枪，该警察意识到店主把他当成劫匪，但由于现场嘈杂混乱，根本无法向店主喊话澄清。那么，当时情境下警察该怎么做呢？如果他不向店主开枪，就可能被店主伤害；如果他开枪伤了店主，则能否以正当防卫为由将开枪行为正当化？如果依照美国《模范刑法典》，就会得出不幸的结论，即警察的还击行为不能构成正当防卫。因为依据该法，店主因确信开枪是为了保护自己不受非法武力侵害而拥有使用武力的特权，另外，警察已经知道店主将他视为一个劫匪成员，因而不能认定店主使用武力是不法的。⑩这种结论显然有失公正：一方面，警察为保护店主合法权益而积极依法履行职务；另一方面，当警察的生命健康遭受严重威胁时，法律给其的选择却是要么屈从于店主的武力，要么还击但却不能援用使用武力的特权而使其防衛行为正当化。至此，主观标准说的弊端暴露无遗。
（3）容易导致法益保护失衡。主观标准说的基本逻辑是，防卫行为人只要主观上真诚、合理地相信存在正在进行的不法侵害，便可行使防卫权利，这实质上等于赋予防卫行为人无限防卫权利。其实，行为人对防卫紧迫性的判断有可能是完全错误的，这种主观上的错误有时还是重大过失，将其因此采取的所谓反击行为一律认定为正当防卫，对相对人法益的保护就会形成一个巨大的漏洞。B11对此，有学者深刻分析指出：依据主观标准说，只要防卫行为人主观上是真诚的，其行为就是理性的，这种判断方法过于主观化，以致将行为理性与否的判断完全维系于行为人主观臆断，无疑会使法律的客观功效出现漏洞并毁于一旦。B12
（二）客观标准说及其评述
1.客观标准说的基本观点
与主观标准说相反，客观标准说坚持不法侵害是否存在或正在迫近应以客观事实为判断标准，只要客观上不存在正在进行的不法侵害，则即便行为人主观上十分确信不法侵害存在，也从根本上欠缺正当防卫的前提条件。大陆法系国家刑法学者基本上都坚持这一立场。例如，德国刑法学者韦塞尔斯教授认为：德国《刑法典》第32条（即正当防卫条款——笔者注）意义上的现时侵害是否成立，认定依据是行为时的客观情况，而不是行为人的主观认识与感受；如果客观上并不存在不法侵害，但行为人错误地认为有紧急防卫的必要，其所采取的防卫措施就不是合法的而是违法的；此种情形下，行为人的行为是否构成可罚性，要根据相关认识错误规则而定。B13耶塞克教授也认为，侵害现时性的判断应以行为时及此前客观存在的具体情形为依据。B14罗克辛教授更是旗帜鲜明地提出，人们应当根据什么标准来回答危险是否存在呢——必须事前地，也即立足于这个反击行为之前的基本事实，客观地加以判断。B15需要指出的是，德国有少数学者尽管坚持客观判断的基本立场，但在某些具体问题如对防卫紧迫性的认定究竟是依照一般人认识标准、裁判者认识标准抑或另有其他标准上有不同认识。在对事前客观事实的认定上，沙夫斯泰因教授就提出，真正具有核心决定作用的是与行为人有密切联系的理性观察者的客观判断。伦克纳教授则对危险的判断提出了更高的客观化要求，认为应根据行为时的全部人类经验知识，所根据的一切情节都必须事实存在。B16
在日本刑法理论中，由于判断违法性的通说坚持客观违法论的基本立场，所以对防卫紧迫性的判断也多奉行客观标准说。例如，高桥则夫教授提出，对于不法侵害是否已经存在或迫在眉睫，只能从客观上加以判断，而不应以反击者的主观意识为标准，因为侵害的紧迫性是正当防卫的前提要件问题，而积极加害意思是防卫意思或防卫行为相对性问题，不应将二者混为一谈。B17需要指出的是，同德国一样，日本刑法学者尽管在基本立场上普遍坚持客观判断，但在具体问题上也存在一定分歧。如在判断时间上，有学者主张事前判断，也有学者主张事后判断；在判断立场上，有学者主张裁判者标准，也有学者主张一般第三人认识标准。受德国、日本刑法理论影响，我国台湾地区刑法理论界和司法实务中对防卫紧迫性的判断基本上都坚持客观判断标准。
2.客观标准说评述
宏观上看，在防卫紧迫性的判断上，大陆法系学者之所以普遍选择客观标准说，主要源于其刑法基本立场。如前所述，在判断违法性问题上，客观违法论在大陆法系国家刑法理论中一直占据通说地位，认为违法性就是对法规范的违反，因而判断违法与否原则上不应考虑行为人作出行为时的内心思考，而要客观地加以判断，即使在例外情况下有限地承认主观违法要素的存在，也是从有无法益侵害危险这一事实出发的。B18可以发现，客观违法论的实质在于提出违法与否的判断对象是法益侵害行为或危险引起行为这一客观情势。B19基于此，行为人对违法与否的主观感受不能成为判断违法性的标准。正如平野龙一教授指出：问题不在于规范的理论构造，法的目的在于保护法益，因此，只有客观上发生了侵害或存在严重危及法益的事实或危险，才有运用法律加以干涉的必要，干涉的基本目的是防止类似行为再次发生，因而违法性的实质就在于对法益造成侵害或威胁这种客观要素，而非藏置于行为人内心的抽象人格，违法与否的判断根据也便只能是行为在客观上是否已经实际侵害或严重危及法益，而不是行为人的内心认识。B20至此可以清楚地发现，在防卫紧迫性的判断上，大陆法系刑法理论之所以坚持客观判断标准，与其客观违法论的基本立场密切相关。
微观上看，客观标准说尽管整体上较主观标准说更具合理性，但其某些论断也时常遭受质疑。例如，有学者认为：沙夫斯泰因教授提出的“交往圈子”主张会过分限制对危险的判断，因为当判断主体来自不同群体时，基于各自不同的背景、认识，对于客观上是否存在一种真正的紧急状态便可能得出不同的结论；伦克纳教授提出的“危险判断应当同当时全部人类经验知识相联系”更不具科学性，因为事物总是不断地发展变化，在所有的学术争论中，绝对没有争议的最高认识其实并不存在。B21
二、防卫紧迫性的国内解读
（一）学说主张
我国刑法虽然明确规定存在正在进行的不法侵害是正当防卫的基本前提，但对如何判断防卫紧迫性并未形成精致的理论架构。综观现有理论，主要存在客观主观说、区分说、事后判断说三种主张。客观主观说认为，不法侵害存在与否原则上应以防卫行为人的主观认识为标准。这里，主观认识的内容是指一般人的正常认识，即只要一般人立足于行为时的情形认为存在防卫紧迫性，就应认定防卫行为人认为存在正在进行的不法侵害并采取防卫措施成立正當防卫；反之，如果一般人立足于行为时的情形认为不存在防卫紧迫性，则即便防卫行为人认为不法侵害正在进行，也不得认定成立正当防卫。简言之，客观主观说认为一般人的经验判断是判断防卫行为人的主观认识正确与否的标准，进而也是决定正当防卫成立与否的标准。B22区分说立足于正当防卫风险分担原则，提出当防卫行为人对不法侵害的有无产生错误认识时，应当采取事后判断标准；而当防卫行为人对不法侵害的程度产生错误认识时，应当采取事前判断标准。B23事后判断说认为，不法侵害客观上是否存在及其强度大小只能在结果查明后予以判断，防卫行为人主观上对不法侵害事实的错误认识并不影响对其行为给社会造成损害进行价值评价，即该种情形下成立假想防卫。至于防卫行为人是否应因此承担刑事责任，要依据事实错误原则进行处理。B24尽管客观主观说、区分说的影响日渐有力，但事后判断说在我国刑法理论中牢固地占据主流地位，并成为指导司法实践的基本准则。
（二）理论评述
1.客观主观说存在的问题
从基本立场来看，客观主观说虽然明确提出主观判断标准，但对行为人主观认识内容的认定又提出应以社会一般人认识为标准。为什么判断行为人的主观认识要以社会一般人认识为标准？对此，该理论未作明确回答。进一步追问，一方面认为判断不法侵害是否存在应以防卫行为人的主观认识为标准，另一方面又提出认定防卫行为人的主观认识要以社会一般人认识为依据，那么对不法侵害的判断而言，究竟是采取行为人认识标准还是社会一般人认识标准？对此，客观主观说显然存在认识上的混乱。该理论一方面意图将不法侵害判断客观化，另一方面又想坚持主观说的基本立场，于是在行为人认识与社会一般人认识之间进行概念偷换，但如此一来，不仅没有坚守主观说的基本立场，反而引起一系列认识上的混乱，难以表明自己的真正立场。
客观主观说的坚持者以日本学者藤木英雄、川端博等人的主张为论据来佐证其理论合理性，事实上是对藤木英雄等人主张的误读。持客观主观说者提出：藤木英雄认为，在误想防卫场合尽管不存在正在进行的不法侵害，但只要行为人确信存在且其确信有一定程度的合理性，即应成立正当防卫；川端博基于二元的人的不法论，更是直接提出应从一般人认识出发判断有无不法侵害。B25但事实是，对于不法侵害的认定，这两位学者秉承的都是纯粹客观说的基本立场，而非如客观主观说论者认为的系带有客观性的主观说。因此，客观主观说的论据并不充分。事实上，在不法侵害的判断问题上，只要坚持以社会一般人认识为标准，就不可能持主观说立场。客观主观说论者尽管明确宣示其持主观说立场，但究其实质，所坚持的也不过是客观说的基本主张。
2.区分说存在的问题
区分说论者提出，认定不法侵害事实的本质是，针对损害结果的发生，根据社会公众普遍的善恶观念，在防卫人与被防卫人之间进行公平的风险分配。这一观点值得称道。但是，其将划分风险的依据，即当防卫人对不法侵害的有无产生错误认识时采取事后判断标准，而对不法侵害的严重程度产生错误认识时采取事前判断标准，仅仅归结于社会民众的普遍善恶观念这一道德情感层面，而未进行更深层次的法理分析。这不能不说是一个极大的遗憾。
在区分说论者看来，当防卫行为人对不法侵害的存在产生错误认识，进而采取所谓的防卫措施造成被防卫人权益受损时，之所以采取事后判断标准来认定防卫紧迫性，仅仅是因为此种情形下被防卫人实际上没有实施任何非法侵害，而防卫人却给其造成了损失，于是被防卫人必须得到更多保护，因认识错误而发生严重后果的风险应当由防卫人承担。B26问题在于：就法益衡量而言，正当防卫并不像紧急避险那样严格要求所保护法益客观上须显著大于所损害法益，而只要求防卫处于最低限度内即具有相当性，因此，仅以法益衡量为基础在防卫人和被防卫人之间分配风险是否科学存在疑问。另外，根据我国《刑法》第20条第2款，防卫行为只要没有明显超过必要限度、造成重大损害，就符合正当防卫的限度要求。因此，只要防卫行为的客观结果属于必要的最低限度内的损害，该行为便具有正当性。这种必要的最低限度的范围，应从防卫者所处的具体情境、实际上能够利用的防卫手段、防卫能力等方面进行认定，并在保障防卫权行使不被过度限缩的范围内予以广泛承认。只要针对侵害行为的防卫手段在必要的最低限度内，则即使防卫行为所引发结果大于所侵害法益，也不应否定其相当性。B27基于此，区分说论者试图立足于法益衡量而将结果风险加负于防卫行为人，这似乎缺乏牢固的理论根基。
表面上看，将防卫行为人对侵害事实的错误认识分为对不法侵害有无的错误认识及对不法侵害严重程度的错误认识是泾渭分明的，但社会现实纷繁复杂，特定情境下想要真正对二者进行区分并不容易。更何况还可能存在二者竞合的情形，一旦如此，究竟以什么标准在防卫人与被防卫人之间分配风险，区分说论者恐将无所适从。尤其在第三人实施防卫的场合，问题将更为严重。
3.事后判断说存在的问题
（1）容易导致民众无所适从，不利于对公民行为进行规范引导。我国《刑法》第20条的规范意义在于向公民宣示这样一种合法状态：当面临不法侵害时，为了保护合法权益免遭非法侵害，任何人都可以果断地采取防卫性措施予以反击。B28但事后判断标准明显不利于对公民行为的引导，尤其在第三人实施防卫的场合，容易导致民众在不法侵害面前无所适从。例如，警察甲与公民乙之间有世仇，一天，喝醉酒的甲在回家路上看到下班归来的乙及乙的好友丙，就掏出随身佩枪瞄准乙，丙看到后情急之下捡起脚下的一块石头对准甲猛扔过去，致甲当场摔倒，后脑勺着地摔成重伤。事后查明，甲下班时已将弹夹取下放在办公室，由于甲醉酒忘记这一事实且杀乙心切，导致用空枪瞄准乙意图射杀。就本案而言，如果依照事后判断标准，由于甲所持枪里没有子弹，所以不存在正在进行的危及乙生命安全的不法侵害，丙的行为就极有可能被认定为故意伤害罪。如此一来，丙冒险救人却可能被判刑入狱，当面临迫在眉睫的不法侵害时，出手相助还是不出手相助将成为善良民众的艰难抉择。一旦如此，正当防卫立法的规范指引功能将丧失殆尽。
（2）容易造成正当防卫实践背离法理。我国刑法理论界普遍认为，正当防卫的成立要件是符合防卫起因、防卫意图、防卫对象、防卫时间、防卫限度五个方面的基本条件，认定某一行为是否成立正当防卫，必须考察其是否同时具备这五个条件。然而，事后判断说仅在结果查明后才对防卫紧迫性予以判断，根本不考虑行为当时可能对防卫行为人反击行为的实施产生重要影响的客观事实，容易导致实践中陷入“唯结果论”的逻辑，产生只要事实上不法侵害没有发生，就是不存在不法侵害的错误认识。这种“唯结果论”逻辑判断显然背离了关于正当防卫整体判断的基本法理。
（3）对防卫行为人过于严苛，不利于其权益保护。如前所述，事后判断说的基本逻辑是在结果查明后由裁判者对防卫紧迫性存在与否进行最终判断，这对防卫行为人而言显然过于严苛。因为实践中凡需要行使正当防卫权利的场合往往存在激烈的冲突与对抗，有时被侵害人甚至面临生死考验，此种情形下因过度恐惧、惊愕、兴奋、狼狈而难以细致辨明不法侵害的真实状态是人性使然。因此，不能过分期待防卫行为人实施防卫行为时能够像法官一样对不法侵害存在与否及其强度如何作出冷静的判断。B29否则，就是强人所难，不利于保护防卫行为人的合法权益。
（4）在行为人对不法侵害事实发生认识错误的场合，往往得出不当结论。其一，当侵害人使用虚假的大杀伤力工具实施不法侵害时，事后判断说认为没有成立正当防卫的空间，这并不科学。按照事后判断说的逻辑，行为人使用虚假的大杀伤力工具实施不法侵害，而被侵害人误以为真并实施了高强度防卫反击，以致造成不法侵害人死亡或严重伤害时，不成立正当防卫，因为实施不法侵害的行为人使用的工具性质决定了其不可能对法益造成任何实质性侵害，此种情形下缺乏防卫紧迫性。这种理解显然过于狭隘。因为刑法中有关阻却违法事由的规定，涉及的乃是一种关于违法性的整体评价。换言之，刑法上具有阻却违法效力的事由并不以刑法领域中的规范为限，某一行为是否适法或违法，应立足于全体法规范进行统一性评价。B30因此，在处理现实生活中各种涉及阻却违法性案件时，应以维护法秩序的统一性这一法理作为基本前提进行法律解释。B31就不法侵害的判断而言，在行为人使用虚假的大杀伤力工具实施不法侵害，如使用仿真手枪进行抢劫的场合，虽然客观上不可能造成法益侵害，但毕竟给社会民众的安全感及社会生活秩序造成了相当程度的冲击，因而在法律规范评价上难以轻易将其认定为轻微的不法侵害。B32对此，韦塞尔斯教授深刻指出，使用仿真武器抢劫银行或强行勒索与出于开玩笑的纯粹的假象侵犯不同，后者不以任何法益侵害为目的，因而对它的防卫只能适用假想紧急防卫规则，但对于前者，如果行为人的举止被认真对待，导致引来相应的防卫措施，那就咎由自取了。B33其二，当防卫行为人对不法侵害强度的错误认识不可避免时，事后判断说认为只能成立意外事件，这也有损实质公正。虽然意外事件与正当防卫都属于排除犯罪性事由，但在法律实质评价上，二者之间存在重大差异。正当防卫是为了保护合法权益免受非法侵害，因而应得到全面肯定和积极鼓励；意外事件虽然在最终结果上不追究行为人的刑事责任，但原因是行为人主观上对危害结果的发生并無过错，不能对其进行主观归责，就终极评价而言，由于其客观上毕竟给社会造成一定程度的损害，所以在规范设定上基本还持否定态度。B34不仅如此，由于我国刑法理论通说认为针对意外事件也能实施正当防卫，所以一旦认定防卫行为人对不法侵害强度的错误认识不可避免时只能成立意外事件，就会导致更不公正的结果。因为此种情形下被侵害人在法律上处于一种毫无出路的境地：要么不防卫，任由不法侵害行为人施害；要么防卫，但当不法侵害行为人针对其防卫措施再度还击时只能选择忍受，因为此时不法侵害人的还击是正当防卫，而针对正当防卫不允许实施逆防卫，否则一旦造成对方损害便要受到刑罚处罚。B35
三、“以行为时全部客观事实为基础的一般人判断”标准之提倡
如前所述，关于防卫紧迫性判断，无论是域外的主观标准说、客观标准说还是我国的客观主观说、区分说、事后判断标准说，都存在一定的缺陷与不足。因此，有必要从判断时间、判断对象、判断立场等多个层面重新对防卫紧迫性判断标准进行检视。概括而言，认定不法侵害是否正在进行或迫在眉睫，必须坚持以行为时全部客观事实为基础的一般人判断，即假设一个具有正常理智和判断能力的社会一般人，让其置身于行为时的情境之中，看其是否会得出存在防卫紧迫性的结论，继而判断防卫人的反击行为是否成立正当防卫。下面从判断时间、判断立场、判断对象层面对这种情境判断模式进行解析。
（一）判断时间：事前判断
事后判断属于对已然事实的回溯性思考，这种思考能够在自然意义上保证防卫紧迫性判断符合科学因果法则，但问题在于，科学因果法则本身也不是孤立于客观事实之外的，而需要借助于对客观事实的分析才能形成。离开行为时已存在的客观事实和基本社会生活准则来判断不法侵害是否存在或迫在眉睫，这几乎难以实现，因为人们必须与这种行为同时而不是在其后确定该行为是否已被正当化。B36基于此，笔者认为，防卫紧迫性判断在时间上必须坚持事前判断。
1.事前判断契合正当防卫的法政策目的
法律之所以创设正当防卫制度，根本目的在于赋予被侵害人或第三人实施防卫的权利，继而保护合法权益免遭非法侵害。因此，在防卫紧迫性的判断上，关键问题不是纯粹地考虑侵害行为与防卫行为之间的时间差，而是考察被侵害人或第三人如何才能有效保护自己或他人的利益。一般而言，由于侵害行为越接近完全造成侵害阶段，防卫者越难防卫或承担风险越大，所以如果立足于正当防衛制度的法政策目的，则认定防卫紧迫性的时间点不易过分滞后。事后判断说的时间基准是客观结果发生时而非行为时，因而对防卫行为的刑法评价总是事后性的，加上在判断要素上几乎不考虑防卫人反击时已存在的可能实际影响其行为的客观事实，因而最终陷入“唯结果论”的认识逻辑。事前判断以行为时为时间基准，充分考虑行为时特殊的客观环境因素，显然更加契合正当防卫制度的法政策目的。
2.事前判断有助于限缩防卫过当或假想防卫的成立范围，更充分地保护防卫行为人的权利
如前所述，事后判断说对防卫紧迫性的判断是回溯性的，忽视对防卫紧迫性存在与否具有决定性意义的环境因素，在防卫行为造成严重后果的情形下轻易认定成立假想防卫或防卫过当。事实上，不法侵害的危险并非只是结果上的危险，更主要的是行为时的危险。判断不法侵害的危险应主要着眼于行为时法益受到的侵害或面临的危险，判断防卫紧迫性的时点当然也应当是行为时而非裁判时。基于此，事后判断显然过于滞后。事前判断根据行为时及此前的情境，对是否存在正在进行的不法侵害进行预测，只要防卫行为没有脱离社会相当性，就认定其在法律认可的范围之内。B37这不仅有助于将防卫过当或假想防卫压缩在相对狭小的空间内，而且不会对防卫行为人提出过于苛刻的要求，从根本上有利于保障防卫行为人的合法权益。
3.事前判断有助于防止对防卫行为进行割裂性评价，实现评价进路的精确化、科学化
以结果为核心和逻辑起点的事后判断标准必然导致对防卫行为的割裂性评价。原因在于，防卫行为的实施往往是一个持续演进的过程，面临不法侵害、实施防卫反击、对不法侵害者造成一定程度损害等环节共同组成了完整的防卫行为链条，而客观的损害结果通常只是这一链条中的部分行为所致。如果立足于事后判断，往往导致对整个防卫行为链条进行不当抽取和裁剪，从而将造成不法侵害人死伤等结果归责于防卫行为中某些具体的行为动作。B38一旦如此，不仅人为地增加正当防卫认定的复杂性，而且可能导致在违法性判断上得出不适当的结论，进而损及案件的实质公正。
（二）判断立场：社会一般人认识
在防卫紧迫性的判断立场上，主张基于社会一般人认识进行经验式判断是有很大影响力的见解。如德国刑法学者罗克辛提出，必要防卫的判断标准应当事前地根据一位审慎的第三者观察的结果来确定。B39日本刑法学者野村稔也认为，应当根据一般人的观点来判断行为是否具有侵害法益的危险。B40我国也有学者提出应以社会一般人认识来认定防卫紧迫性，如李海东教授提出可防卫状态的判断应当以普通第三人的认识为标准，而不是以侵害人的主观判断为基础。B41笔者认为，对防卫紧迫性的判断在认识立场上必须坚持一般人标准。理由如下。
1.刑法规范的基本属性使然
关于刑法规范的属性存在一元规范论与二元规范论之争。在笔者看来，由于刑法一经公布便意味着向社会宣告不得实施符合犯罪构成要件的行为，从而为民众确立了行为准则，所以刑法规范当然是行为规范；一旦有人实施刑法分则规定的具体犯罪行为，法官就会通过审判确认其犯罪并判以相应的刑罚，因而刑法规范也是裁判规范。刑法规范首先应当是行为规范，其次才是裁判规范。B42对于行为规范而言，由于其是为保护社会生活中的重要利益而以社会一般人为对象，是对一般公民的行为而非某个人的行为进行指引，所以在判断某行为是否具有侵害法益的危险时，必须以社会通常观念即社会一般人认识为标准。只要行为对法益侵害的事实或危险客观存在，且依照社会一般人经验判断该不法侵害正在进行，就应当认定防卫人的反击行为符合防卫紧迫性要求。否则，就会导致刑法规范丧失指引功能，社会也就会陷入失范状态。B43
2.实现积极的一般犯罪预防的要求
刑罚的目的在于实现犯罪预防。基于法的规范分析，要想维护刑法规范的有效性，保护法益不受侵害，巩固或增强国民的规范意识，确保民众对法的信赖感不动摇，除了对违犯刑法规范的行为施以刑罚，还要积极引导社会一般人的行为举止，防止一般人效仿类似行为。实现这一目标的关键，在于以社会一般人认识为标准来判断某行为是否构成对刑法规范的违犯。当行为人基于动摇规范效力的意思而着手实施某种行为时，如果一般社会民众基于经验认为危险性客观存在，就应当认为对行为人动用刑罚具备正当性。反之，没有动用刑罚的必要。B44正当防卫在保护合法权益免受非法侵害的同时，还具有实现犯罪预防的功效，即通过允许对不法侵害者实施防卫行为且阻却违法性而使一般人不敢轻易实施不法侵害，从而达到防卫社会的目的。既然如此，为了更好地发挥正当防卫的犯罪预防功效，就必须对作为其基本前提的防卫紧迫性的认定坚持社会一般人认识标准，进行经验式判断。
摘 要：围绕防卫紧迫性的判断标准，域外刑法理论长期存在主观标准说与客观标准说两种互相对立的观点，我国刑法理论中虽然有客观主观说、区分说等观点，但事后判断标准说牢固地占据主流地位并成为指导司法实践的基本准则。事后判断标准说并不完美，相反，司法实践中对正当防卫的认定偏差日益严重，该说难辞其咎。鉴于此，有必要从判断时间、判断对象、判断立场等层面重新检视防卫紧迫性的判断标准，坚持以行为时的全部客观事实为基础进行一般人判断。唯有如此，才能真正厘清不法侵害是否正在发生或迫在眉睫。
关键词：正当防卫；防卫过当；防卫紧迫性
中图分类号：D924.1 文献标识码：A
文章编号：1003-0751（2018）05-0056-08
防卫紧迫性是正当防卫的生命线，正确判断不法侵害是否正在发生或迫在眉睫便成为认定正当防卫的基本前提，但实务中围绕这一问题经常出现偏差。许多带有正当防卫性质的案件如山东聊城于欢案之所以引起社会广泛争议，一个重要原因就在于审理案件的法院在防卫紧迫性判断上出现了偏差，以致从根本上颠覆了案件性质，造成不良社会影响。鉴于此，笔者对防卫紧迫性的判断标准进行检视，在对中外相关刑法理论进行梳理、诠释、甄别的基础上提出新的认识。
一、防卫紧迫性的域外判断
防卫紧迫性，即不法侵害已经存在或正在迫近。①对于防卫紧迫性的认定，域外刑法理论中存在主观标准说与客观标准说两种相对立的观点，前者系英美法系国家刑法理论界的主流认识，后者系大陆法系国家刑法理论界的主流认识。
（一）主观标准说及其评述
1.主观标准说的基本观点
依据主观标准说，判断不法侵害是否已经存在或正在迫近，应当充分考虑反击者的主观意识，即只要防卫行为人有理由相信不法侵害正在进行，则即使该不法侵害客观上并不存在，也应当认定其具备实施正当防卫的基本前提。②英国刑法理论界的通说认为，以正当防卫作为辩护事由的被告人应当在其所确信事实的基础上接受审判，一般而言，只要被告人内心确信其正在遭受严重危及生命安全的致命性武力攻击，且使用武力进行反击是出于合理抵制该不法侵害、保护自身生命安全，其对于该武力反击引起的犯罪指控便获得充足的辩护理由，而不问其内心确信合理与否。③美国判例法和制定法都把“防卫人合理地相信为避免非法侵害而使用暴力是必需的”作为“为自身防卫进行合法辩护”的基本条件，即在是否存在不法侵害的判断中加入了一般人认识标准，而不是纯粹依据防卫行为人的主观臆测。④总体而言，美国法虽然表述不同，但丝毫未改变依据主观判断的基本立场。
2.主观标准说评述
英美法系国家的学者之所以在防卫紧迫性判断上普遍主张主观标准，与其奉行主观主义刑法传统有密切关系。由于判断立场错位、判断对象狭隘，主观标准说存在以下明显缺陷。
（1）混淆了正当事由与可宥事由。例如，在美国刑法理论中，合法辩护事由在内容上包括正当事由与可宥事由两大类。正当事由是指某行为从表面上看是违法的，但在特定情形下有利于社会，因而于此情形下行为人不仅不应承担刑事责任，反而应受到法律鼓舞。可宥事由是指行为人虽然实施了违法行为，但从道德角度看其行为并不应受到谴责，因而应免除其刑事责任。⑤换言之，主张正当事由就是承认某行为符合具体犯罪构成，但对其违法性存有疑问；主张可宥事由则从根本上承认某行为的违法性，只不过因存在特殊情形而不对行为人进行归责。⑥从根本上讲，正当事由具有社会正义性；可宥事由毕竟造成了法益侵害，因而具有非正义性。基于二者之间的区别，如果发生事实认识错误，即客观上不存在正在进行的不法侵害而行为人却真诚、合理地相信不法侵害存在，进而实施了防卫行为，于此情形下并不能排除该行为实际侵害合法权益、危害社会的客观事实，只不过由于行为人具有道德上的可宽恕性，所以不对其处以刑罚。一个合理失误的行为人在道德上不应受谴责，因而可以免责，这并不意味着其杀死一个无辜的人或对其并未构成致命性威胁的人的行为是正当的。⑦但依照主观标准说，此种情形下行为人可以正当防卫为辩护事由。显然，主观标准说与英美刑法理论对正当防卫的性质界定并不相符，抹杀了正当事由与可宥事由之间的界限。
（2）可能导致实践中不合理的结论。根据美国《模范刑法典》第3.04条第（1）项，行为人只要相信对他人使用武力是防止他人在当时情况下针对自己使用非法武力所必要，其对他人使用武力便具有正当性。⑧对这一句式进行结构分析，可以得出两层含义：行为人必须相信对事实上的不法武力作出反应的必要性；只要行为人相信存在不法武力，则即使不法武力事实上并不存在，其也拥有使用武力的特权。⑨问题在于，如果严格执行这一标准，某些情形下就会得出不合理的结论。例如：某商店曾连续遭遇抢劫。一天，劫匪又试图闯入，店主于是向天空鸣枪示警，但劫匪仍继续攻击商店。此时一名警察赶到现场，为帮助店主解围而靠近商店，遗憾的是店主将他视为劫匪成员，在向其他劫匪开枪的同时也向该警察开枪，该警察意识到店主把他当成劫匪，但由于现场嘈杂混乱，根本无法向店主喊话澄清。那么，当时情境下警察该怎么做呢？如果他不向店主开枪，就可能被店主伤害；如果他开枪伤了店主，则能否以正当防卫为由将开枪行为正当化？如果依照美国《模范刑法典》，就会得出不幸的结论，即警察的还击行为不能构成正当防卫。因为依据该法，店主因确信开枪是为了保护自己不受非法武力侵害而拥有使用武力的特权，另外，警察已经知道店主将他视为一个劫匪成员，因而不能认定店主使用武力是不法的。⑩这种结论显然有失公正：一方面，警察为保护店主合法权益而积极依法履行职务；另一方面，当警察的生命健康遭受严重威胁时，法律给其的选择却是要么屈从于店主的武力，要么还击但却不能援用使用武力的特权而使其防衛行为正当化。至此，主观标准说的弊端暴露无遗。
（3）容易导致法益保护失衡。主观标准说的基本逻辑是，防卫行为人只要主观上真诚、合理地相信存在正在进行的不法侵害，便可行使防卫权利，这实质上等于赋予防卫行为人无限防卫权利。其实，行为人对防卫紧迫性的判断有可能是完全错误的，这种主观上的错误有时还是重大过失，将其因此采取的所谓反击行为一律认定为正当防卫，对相对人法益的保护就会形成一个巨大的漏洞。B11对此，有学者深刻分析指出：依据主观标准说，只要防卫行为人主观上是真诚的，其行为就是理性的，这种判断方法过于主观化，以致将行为理性与否的判断完全维系于行为人主观臆断，无疑会使法律的客观功效出现漏洞并毁于一旦。B12
（二）客观标准说及其评述
1.客观标准说的基本观点
与主观标准说相反，客观标准说坚持不法侵害是否存在或正在迫近应以客观事实为判断标准，只要客观上不存在正在进行的不法侵害，则即便行为人主观上十分确信不法侵害存在，也从根本上欠缺正当防卫的前提条件。大陆法系国家刑法学者基本上都坚持这一立场。例如，德国刑法学者韦塞尔斯教授认为：德国《刑法典》第32条（即正当防卫条款——笔者注）意义上的现时侵害是否成立，认定依据是行为时的客观情况，而不是行为人的主观认识与感受；如果客观上并不存在不法侵害，但行为人错误地认为有紧急防卫的必要，其所采取的防卫措施就不是合法的而是违法的；此种情形下，行为人的行为是否构成可罚性，要根据相关认识错误规则而定。B13耶塞克教授也认为，侵害现时性的判断应以行为时及此前客观存在的具体情形为依据。B14罗克辛教授更是旗帜鲜明地提出，人们应当根据什么标准来回答危险是否存在呢——必须事前地，也即立足于这个反击行为之前的基本事实，客观地加以判断。B15需要指出的是，德国有少数学者尽管坚持客观判断的基本立场，但在某些具体问题如对防卫紧迫性的认定究竟是依照一般人认识标准、裁判者认识标准抑或另有其他标准上有不同认识。在对事前客观事实的认定上，沙夫斯泰因教授就提出，真正具有核心决定作用的是与行为人有密切联系的理性观察者的客观判断。伦克纳教授则对危险的判断提出了更高的客观化要求，认为应根据行为时的全部人类经验知识，所根据的一切情节都必须事实存在。B16
在日本刑法理论中，由于判断违法性的通说坚持客观违法论的基本立场，所以对防卫紧迫性的判断也多奉行客观标准说。例如，高桥则夫教授提出，对于不法侵害是否已经存在或迫在眉睫，只能从客观上加以判断，而不应以反击者的主观意识为标准，因为侵害的紧迫性是正当防卫的前提要件问题，而积极加害意思是防卫意思或防卫行为相对性问题，不应将二者混为一谈。B17需要指出的是，同德国一样，日本刑法学者尽管在基本立场上普遍坚持客观判断，但在具体问题上也存在一定分歧。如在判断时间上，有学者主张事前判断，也有学者主张事后判断；在判断立场上，有学者主张裁判者标准，也有学者主张一般第三人认识标准。受德国、日本刑法理论影响，我国台湾地区刑法理论界和司法实务中对防卫紧迫性的判断基本上都坚持客观判断标准。
2.客观标准说评述
宏观上看，在防卫紧迫性的判断上，大陆法系学者之所以普遍选择客观标准说，主要源于其刑法基本立场。如前所述，在判断违法性问题上，客观违法论在大陆法系国家刑法理论中一直占据通说地位，认为违法性就是对法规范的违反，因而判断违法与否原则上不应考虑行为人作出行为时的内心思考，而要客观地加以判断，即使在例外情况下有限地承认主观违法要素的存在，也是从有无法益侵害危险这一事实出发的。B18可以发现，客观违法论的实质在于提出违法与否的判断对象是法益侵害行为或危险引起行为这一客观情势。B19基于此，行为人对违法与否的主观感受不能成为判断违法性的标准。正如平野龙一教授指出：问题不在于规范的理论构造，法的目的在于保护法益，因此，只有客观上发生了侵害或存在严重危及法益的事实或危险，才有运用法律加以干涉的必要，干涉的基本目的是防止类似行为再次发生，因而违法性的实质就在于对法益造成侵害或威胁这种客观要素，而非藏置于行为人内心的抽象人格，违法与否的判断根据也便只能是行为在客观上是否已经实际侵害或严重危及法益，而不是行为人的内心认识。B20至此可以清楚地发现，在防卫紧迫性的判断上，大陆法系刑法理论之所以坚持客观判断标准，与其客观违法论的基本立场密切相关。
微观上看，客观标准说尽管整体上较主观标准说更具合理性，但其某些论断也时常遭受质疑。例如，有学者认为：沙夫斯泰因教授提出的“交往圈子”主张会过分限制对危险的判断，因为当判断主体来自不同群体时，基于各自不同的背景、认识，对于客观上是否存在一种真正的紧急状态便可能得出不同的结论；伦克纳教授提出的“危险判断应当同当时全部人类经验知识相联系”更不具科学性，因为事物总是不断地发展变化，在所有的学术争论中，绝对没有争议的最高认识其实并不存在。B21
二、防卫紧迫性的国内解读
（一）学说主张
我国刑法虽然明确规定存在正在进行的不法侵害是正当防卫的基本前提，但对如何判断防卫紧迫性并未形成精致的理论架构。综观现有理论，主要存在客观主观说、区分说、事后判断说三种主张。客观主观说认为，不法侵害存在与否原则上应以防卫行为人的主观认识为标准。这里，主观认识的内容是指一般人的正常认识，即只要一般人立足于行为时的情形认为存在防卫紧迫性，就应认定防卫行为人认为存在正在进行的不法侵害并采取防卫措施成立正當防卫；反之，如果一般人立足于行为时的情形认为不存在防卫紧迫性，则即便防卫行为人认为不法侵害正在进行，也不得认定成立正当防卫。简言之，客观主观说认为一般人的经验判断是判断防卫行为人的主观认识正确与否的标准，进而也是决定正当防卫成立与否的标准。B22区分说立足于正当防卫风险分担原则，提出当防卫行为人对不法侵害的有无产生错误认识时，应当采取事后判断标准；而当防卫行为人对不法侵害的程度产生错误认识时，应当采取事前判断标准。B23事后判断说认为，不法侵害客观上是否存在及其强度大小只能在结果查明后予以判断，防卫行为人主观上对不法侵害事实的错误认识并不影响对其行为给社会造成损害进行价值评价，即该种情形下成立假想防卫。至于防卫行为人是否应因此承担刑事责任，要依据事实错误原则进行处理。B24尽管客观主观说、区分说的影响日渐有力，但事后判断说在我国刑法理论中牢固地占据主流地位，并成为指导司法实践的基本准则。
（二）理论评述
1.客观主观说存在的问题
从基本立场来看，客观主观说虽然明确提出主观判断标准，但对行为人主观认识内容的认定又提出应以社会一般人认识为标准。为什么判断行为人的主观认识要以社会一般人认识为标准？对此，该理论未作明确回答。进一步追问，一方面认为判断不法侵害是否存在应以防卫行为人的主观认识为标准，另一方面又提出认定防卫行为人的主观认识要以社会一般人认识为依据，那么对不法侵害的判断而言，究竟是采取行为人认识标准还是社会一般人认识标准？对此，客观主观说显然存在认识上的混乱。该理论一方面意图将不法侵害判断客观化，另一方面又想坚持主观说的基本立场，于是在行为人认识与社会一般人认识之间进行概念偷换，但如此一来，不仅没有坚守主观说的基本立场，反而引起一系列认识上的混乱，难以表明自己的真正立场。
客观主观说的坚持者以日本学者藤木英雄、川端博等人的主张为论据来佐证其理论合理性，事实上是对藤木英雄等人主张的误读。持客观主观说者提出：藤木英雄认为，在误想防卫场合尽管不存在正在进行的不法侵害，但只要行为人确信存在且其确信有一定程度的合理性，即应成立正当防卫；川端博基于二元的人的不法论，更是直接提出应从一般人认识出发判断有无不法侵害。B25但事实是，对于不法侵害的认定，这两位学者秉承的都是纯粹客观说的基本立场，而非如客观主观说论者认为的系带有客观性的主观说。因此，客观主观说的论据并不充分。事实上，在不法侵害的判断问题上，只要坚持以社会一般人认识为标准，就不可能持主观说立场。客观主观说论者尽管明确宣示其持主观说立场，但究其实质，所坚持的也不过是客观说的基本主张。
2.区分说存在的问题
区分说论者提出，认定不法侵害事实的本质是，针对损害结果的发生，根据社会公众普遍的善恶观念，在防卫人与被防卫人之间进行公平的风险分配。这一观点值得称道。但是，其将划分风险的依据，即当防卫人对不法侵害的有无产生错误认识时采取事后判断标准，而对不法侵害的严重程度产生错误认识时采取事前判断标准，仅仅归结于社会民众的普遍善恶观念这一道德情感层面，而未进行更深层次的法理分析。这不能不说是一个极大的遗憾。
在区分说论者看来，当防卫行为人对不法侵害的存在产生错误认识，进而采取所谓的防卫措施造成被防卫人权益受损时，之所以采取事后判断标准来认定防卫紧迫性，仅仅是因为此种情形下被防卫人实际上没有实施任何非法侵害，而防卫人却给其造成了损失，于是被防卫人必须得到更多保护，因认识错误而发生严重后果的风险应当由防卫人承担。B26问题在于：就法益衡量而言，正当防卫并不像紧急避险那样严格要求所保护法益客观上须显著大于所损害法益，而只要求防卫处于最低限度内即具有相当性，因此，仅以法益衡量为基础在防卫人和被防卫人之间分配风险是否科学存在疑问。另外，根据我国《刑法》第20条第2款，防卫行为只要没有明显超过必要限度、造成重大损害，就符合正当防卫的限度要求。因此，只要防卫行为的客观结果属于必要的最低限度内的损害，该行为便具有正当性。这种必要的最低限度的范围，应从防卫者所处的具体情境、实际上能够利用的防卫手段、防卫能力等方面进行认定，并在保障防卫权行使不被过度限缩的范围内予以广泛承认。只要针对侵害行为的防卫手段在必要的最低限度内，则即使防卫行为所引发结果大于所侵害法益，也不应否定其相当性。B27基于此，区分说论者试图立足于法益衡量而将结果风险加负于防卫行为人，这似乎缺乏牢固的理论根基。
表面上看，将防卫行为人对侵害事实的错误认识分为对不法侵害有无的错误认识及对不法侵害严重程度的错误认识是泾渭分明的，但社会现实纷繁复杂，特定情境下想要真正对二者进行区分并不容易。更何况还可能存在二者竞合的情形，一旦如此，究竟以什么标准在防卫人与被防卫人之间分配风险，区分说论者恐将无所适从。尤其在第三人实施防卫的场合，问题将更为严重。
3.事后判断说存在的问题
（1）容易导致民众无所适从，不利于对公民行为进行规范引导。我国《刑法》第20条的规范意义在于向公民宣示这样一种合法状态：当面临不法侵害时，为了保护合法权益免遭非法侵害，任何人都可以果断地采取防卫性措施予以反击。B28但事后判断标准明显不利于对公民行为的引导，尤其在第三人实施防卫的场合，容易导致民众在不法侵害面前无所适从。例如，警察甲与公民乙之间有世仇，一天，喝醉酒的甲在回家路上看到下班归来的乙及乙的好友丙，就掏出随身佩枪瞄准乙，丙看到后情急之下捡起脚下的一块石头对准甲猛扔过去，致甲当场摔倒，后脑勺着地摔成重伤。事后查明，甲下班时已将弹夹取下放在办公室，由于甲醉酒忘记这一事实且杀乙心切，导致用空枪瞄准乙意图射杀。就本案而言，如果依照事后判断标准，由于甲所持枪里没有子弹，所以不存在正在进行的危及乙生命安全的不法侵害，丙的行为就极有可能被认定为故意伤害罪。如此一来，丙冒险救人却可能被判刑入狱，当面临迫在眉睫的不法侵害时，出手相助还是不出手相助将成为善良民众的艰难抉择。一旦如此，正当防卫立法的规范指引功能将丧失殆尽。
（2）容易造成正当防卫实践背离法理。我国刑法理论界普遍认为，正当防卫的成立要件是符合防卫起因、防卫意图、防卫对象、防卫时间、防卫限度五个方面的基本条件，认定某一行为是否成立正当防卫，必须考察其是否同时具备这五个条件。然而，事后判断说仅在结果查明后才对防卫紧迫性予以判断，根本不考虑行为当时可能对防卫行为人反击行为的实施产生重要影响的客观事实，容易导致实践中陷入“唯结果论”的逻辑，产生只要事实上不法侵害没有发生，就是不存在不法侵害的错误认识。这种“唯结果论”逻辑判断显然背离了关于正当防卫整体判断的基本法理。
（3）对防卫行为人过于严苛，不利于其权益保护。如前所述，事后判断说的基本逻辑是在结果查明后由裁判者对防卫紧迫性存在与否进行最终判断，这对防卫行为人而言显然过于严苛。因为实践中凡需要行使正当防卫权利的场合往往存在激烈的冲突与对抗，有时被侵害人甚至面临生死考验，此种情形下因过度恐惧、惊愕、兴奋、狼狈而难以细致辨明不法侵害的真实状态是人性使然。因此，不能过分期待防卫行为人实施防卫行为时能够像法官一样对不法侵害存在与否及其强度如何作出冷静的判断。B29否则，就是强人所难，不利于保护防卫行为人的合法权益。
（4）在行为人对不法侵害事实发生认识错误的场合，往往得出不当结论。其一，当侵害人使用虚假的大杀伤力工具实施不法侵害时，事后判断说认为没有成立正当防卫的空间，这并不科学。按照事后判断说的逻辑，行为人使用虚假的大杀伤力工具实施不法侵害，而被侵害人误以为真并实施了高强度防卫反击，以致造成不法侵害人死亡或严重伤害时，不成立正当防卫，因为实施不法侵害的行为人使用的工具性质决定了其不可能对法益造成任何实质性侵害，此种情形下缺乏防卫紧迫性。这种理解显然过于狭隘。因为刑法中有关阻却违法事由的规定，涉及的乃是一种关于违法性的整体评价。换言之，刑法上具有阻却违法效力的事由并不以刑法领域中的规范为限，某一行为是否适法或违法，应立足于全体法规范进行统一性评价。B30因此，在处理现实生活中各种涉及阻却违法性案件时，应以维护法秩序的统一性这一法理作为基本前提进行法律解释。B31就不法侵害的判断而言，在行为人使用虚假的大杀伤力工具实施不法侵害，如使用仿真手枪进行抢劫的场合，虽然客观上不可能造成法益侵害，但毕竟给社会民众的安全感及社会生活秩序造成了相当程度的冲击，因而在法律规范评价上难以轻易将其认定为轻微的不法侵害。B32对此，韦塞尔斯教授深刻指出，使用仿真武器抢劫银行或强行勒索与出于开玩笑的纯粹的假象侵犯不同，后者不以任何法益侵害为目的，因而对它的防卫只能适用假想紧急防卫规则，但对于前者，如果行为人的举止被认真对待，导致引来相应的防卫措施，那就咎由自取了。B33其二，当防卫行为人对不法侵害强度的错误认识不可避免时，事后判断说认为只能成立意外事件，这也有损实质公正。虽然意外事件与正当防卫都属于排除犯罪性事由，但在法律实质评价上，二者之间存在重大差异。正当防卫是为了保护合法权益免受非法侵害，因而应得到全面肯定和积极鼓励；意外事件虽然在最终结果上不追究行为人的刑事责任，但原因是行为人主观上对危害结果的发生并無过错，不能对其进行主观归责，就终极评价而言，由于其客观上毕竟给社会造成一定程度的损害，所以在规范设定上基本还持否定态度。B34不仅如此，由于我国刑法理论通说认为针对意外事件也能实施正当防卫，所以一旦认定防卫行为人对不法侵害强度的错误认识不可避免时只能成立意外事件，就会导致更不公正的结果。因为此种情形下被侵害人在法律上处于一种毫无出路的境地：要么不防卫，任由不法侵害行为人施害；要么防卫，但当不法侵害行为人针对其防卫措施再度还击时只能选择忍受，因为此时不法侵害人的还击是正当防卫，而针对正当防卫不允许实施逆防卫，否则一旦造成对方损害便要受到刑罚处罚。B35
三、“以行为时全部客观事实为基础的一般人判断”标准之提倡
如前所述，关于防卫紧迫性判断，无论是域外的主观标准说、客观标准说还是我国的客观主观说、区分说、事后判断标准说，都存在一定的缺陷与不足。因此，有必要从判断时间、判断对象、判断立场等多个层面重新对防卫紧迫性判断标准进行检视。概括而言，认定不法侵害是否正在进行或迫在眉睫，必须坚持以行为时全部客观事实为基础的一般人判断，即假设一个具有正常理智和判断能力的社会一般人，让其置身于行为时的情境之中，看其是否会得出存在防卫紧迫性的结论，继而判断防卫人的反击行为是否成立正当防卫。下面从判断时间、判断立场、判断对象层面对这种情境判断模式进行解析。
（一）判断时间：事前判断
事后判断属于对已然事实的回溯性思考，这种思考能够在自然意义上保证防卫紧迫性判断符合科学因果法则，但问题在于，科学因果法则本身也不是孤立于客观事实之外的，而需要借助于对客观事实的分析才能形成。离开行为时已存在的客观事实和基本社会生活准则来判断不法侵害是否存在或迫在眉睫，这几乎难以实现，因为人们必须与这种行为同时而不是在其后确定该行为是否已被正当化。B36基于此，笔者认为，防卫紧迫性判断在时间上必须坚持事前判断。
1.事前判断契合正当防卫的法政策目的
法律之所以创设正当防卫制度，根本目的在于赋予被侵害人或第三人实施防卫的权利，继而保护合法权益免遭非法侵害。因此，在防卫紧迫性的判断上，关键问题不是纯粹地考虑侵害行为与防卫行为之间的时间差，而是考察被侵害人或第三人如何才能有效保护自己或他人的利益。一般而言，由于侵害行为越接近完全造成侵害阶段，防卫者越难防卫或承担风险越大，所以如果立足于正当防衛制度的法政策目的，则认定防卫紧迫性的时间点不易过分滞后。事后判断说的时间基准是客观结果发生时而非行为时，因而对防卫行为的刑法评价总是事后性的，加上在判断要素上几乎不考虑防卫人反击时已存在的可能实际影响其行为的客观事实，因而最终陷入“唯结果论”的认识逻辑。事前判断以行为时为时间基准，充分考虑行为时特殊的客观环境因素，显然更加契合正当防卫制度的法政策目的。
2.事前判断有助于限缩防卫过当或假想防卫的成立范围，更充分地保护防卫行为人的权利
如前所述，事后判断说对防卫紧迫性的判断是回溯性的，忽视对防卫紧迫性存在与否具有决定性意义的环境因素，在防卫行为造成严重后果的情形下轻易认定成立假想防卫或防卫过当。事实上，不法侵害的危险并非只是结果上的危险，更主要的是行为时的危险。判断不法侵害的危险应主要着眼于行为时法益受到的侵害或面临的危险，判断防卫紧迫性的时点当然也应当是行为时而非裁判时。基于此，事后判断显然过于滞后。事前判断根据行为时及此前的情境，对是否存在正在进行的不法侵害进行预测，只要防卫行为没有脱离社会相当性，就认定其在法律认可的范围之内。B37这不仅有助于将防卫过当或假想防卫压缩在相对狭小的空间内，而且不会对防卫行为人提出过于苛刻的要求，从根本上有利于保障防卫行为人的合法权益。
3.事前判断有助于防止对防卫行为进行割裂性评价，实现评价进路的精确化、科学化
以结果为核心和逻辑起点的事后判断标准必然导致对防卫行为的割裂性评价。原因在于，防卫行为的实施往往是一个持续演进的过程，面临不法侵害、实施防卫反击、对不法侵害者造成一定程度损害等环节共同组成了完整的防卫行为链条，而客观的损害结果通常只是这一链条中的部分行为所致。如果立足于事后判断，往往导致对整个防卫行为链条进行不当抽取和裁剪，从而将造成不法侵害人死伤等结果归责于防卫行为中某些具体的行为动作。B38一旦如此，不仅人为地增加正当防卫认定的复杂性，而且可能导致在违法性判断上得出不适当的结论，进而损及案件的实质公正。
（二）判断立场：社会一般人认识
在防卫紧迫性的判断立场上，主张基于社会一般人认识进行经验式判断是有很大影响力的见解。如德国刑法学者罗克辛提出，必要防卫的判断标准应当事前地根据一位审慎的第三者观察的结果来确定。B39日本刑法学者野村稔也认为，应当根据一般人的观点来判断行为是否具有侵害法益的危险。B40我国也有学者提出应以社会一般人认识来认定防卫紧迫性，如李海东教授提出可防卫状态的判断应当以普通第三人的认识为标准，而不是以侵害人的主观判断为基础。B41笔者认为，对防卫紧迫性的判断在认识立场上必须坚持一般人标准。理由如下。
1.刑法规范的基本属性使然
关于刑法规范的属性存在一元规范论与二元规范论之争。在笔者看来，由于刑法一经公布便意味着向社会宣告不得实施符合犯罪构成要件的行为，从而为民众确立了行为准则，所以刑法规范当然是行为规范；一旦有人实施刑法分则规定的具体犯罪行为，法官就会通过审判确认其犯罪并判以相应的刑罚，因而刑法规范也是裁判规范。刑法规范首先应当是行为规范，其次才是裁判规范。B42对于行为规范而言，由于其是为保护社会生活中的重要利益而以社会一般人为对象，是对一般公民的行为而非某个人的行为进行指引，所以在判断某行为是否具有侵害法益的危险时，必须以社会通常观念即社会一般人认识为标准。只要行为对法益侵害的事实或危险客观存在，且依照社会一般人经验判断该不法侵害正在进行，就应当认定防卫人的反击行为符合防卫紧迫性要求。否则，就会导致刑法规范丧失指引功能，社会也就会陷入失范状态。B43
2.实现积极的一般犯罪预防的要求
刑罚的目的在于实现犯罪预防。基于法的规范分析，要想维护刑法规范的有效性，保护法益不受侵害，巩固或增强国民的规范意识，确保民众对法的信赖感不动摇，除了对违犯刑法规范的行为施以刑罚，还要积极引导社会一般人的行为举止，防止一般人效仿类似行为。实现这一目标的关键，在于以社会一般人认识为标准来判断某行为是否构成对刑法规范的违犯。当行为人基于动摇规范效力的意思而着手实施某种行为时，如果一般社会民众基于经验认为危险性客观存在，就应当认为对行为人动用刑罚具备正当性。反之，没有动用刑罚的必要。B44正当防卫在保护合法权益免受非法侵害的同时，还具有实现犯罪预防的功效，即通过允许对不法侵害者实施防卫行为且阻却违法性而使一般人不敢轻易实施不法侵害，从而达到防卫社会的目的。既然如此，为了更好地发挥正当防卫的犯罪预防功效，就必须对作为其基本前提的防卫紧迫性的认定坚持社会一般人认识标准，进行经验式判断。
