我国代孕的行政规制模式探析
摘 要 代孕规制的效果，取决于选择何种代孕行政规制的模式。当下世界各国采用的代孕行政规制模式包括以下三种：完全禁止型、有限开放型和非统一规制型。目前我国所采取的是完全禁止模式，其不违背行政法规制的基本原则，更加体现了我国尊重人性、符合我国国情的行政规制模式。出于更有效规制代孕之需要，我国现行代孕规制在制度设计上还需要进一步完善。
关键词 代孕 行政规制 模式
作者简介：张宁，云南财经大学法学院2016级，法律硕士，研究方向：刑事法律。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.020
人类生殖技术在医学临床的广泛应用，使得2010年底的“惠州八胞胎事件”、2012年底的“深圳买卖卵子案”、以及2013年“北京最大代孕中介被查处案”等案件陆续发生，本文通过对这三个案例进行分析，结合我国现行的关于代孕的行政规制，有针对性的提出建议。
一、 代孕事件引发的思考
（一）惠州八胞胎事件
一对广州夫妻，家境富裕，婚后一直未能生育。在2010年通过采用试管婴儿技术成功孕育了8个胚胎，而后通过两个代孕妈妈和妻子的三个子宫在10月后诞下4男4女八胞胎，是我国首例八胞胎。
（二）深圳买卖卵子案
2012年10月，媒体曝光深圳一家非法人卵交易机构，以养老院为名，实为专业非法卵子采集和胚胎移植手术室。从购买卵子到手术，中介可一次获得20万的费用。本案是深圳市查获的第一起非法买卖卵子和违法采用生殖技术的案件。
（三）北京最大代孕中介被查处案
2013年北京查处了规模最大的非法代孕中介机构—福臣集团，该机构可委托包生计划，一个孩子100万，指定男孩或是双胞胎需要另外加钱。
除此之外，该机构还下设上百家专门招收代孕妈妈的网站，其中不乏刚成年的少女。这些代孕妈妈们一年可以代孕200余名孩子，规模甚大。
通过分析上述案件，该行业作为新兴行业，利润高、违法成本过低，于20世纪90年代出台的《医疗记过管理条例》很难起到震慑作用。代孕作为新的辅助技术，在管理和应用领域的法律规则还存在空白。因此，本文从制度设计的角度为我国现行代孕的进一步完善行政规制。
二、代孕及其行政规制的必要性
代孕，它是一种不同于传统的受孕方式，把委托夫妻中丈夫或者是捐精者的精子采用医疗技术注入代理妻子怀孕者的体内；亦或是通过人工胚胎培育技术将精卵或者是胚胎植入到代理怀孕者的子宫内，使其怀孕。
从伦理学上分析，代孕这一种有违人类传统生殖的技术，直接影响伦理道德观念和社会价值取向等问题。如果不加控制自由放任，会背离研究该项技术的初衷，影响到人类生育伦理。代孕行为还严重影响到社会公共利益，对该行为所涉及人类辅助生殖技术都应当从行政法角度进行规制。
依法确立医院、医护人员、普通公民在人类辅助生殖技术适用中的责任，划清行为边界，同时完善卫生主管部门管理监督条例，切实做到监管有序，最大程度上维护社会价值取向、维护社会公共利益 。
三、关于代孕行政规制模式的经验参考
世界范围内存在的三种关于代孕的行政规制模式，通过对其的分析以得到利于我国的发展经验。
（一）完全禁止型
完全禁止型是在法律层面上对代孕进行全面禁止的行政规制模式。德国、日本、法国等国家采用此种规制模式。
1991年德国颁布了《胚胎保护法》，在该法中明确禁止“借腹生子”的代孕行为，同时扩大了法律规制的范围，对违法实施代孕手术的医生设置了刑法，以完全禁止代孕行为。日本法律无明文禁止，但最高法院司法判例中否定代孕协议的效力，且医疗辅助生殖协会也持否定态度。法国1994年《生命伦理法》中明确规定全面禁止代孕行为，在司法上否认代孕协议的效力。
（二）有限开放型
有限开放型针对特定代孕类型可以開放的规制模式，英国以及我国香港地区采用此种类型。在英国，商业代孕行为视为犯罪，非商业性代孕行为法律并无禁止，可加以代孕协议认可。我国香港地区于2000年出台的《人类生殖科技条例》将此敏感问题纳法治化，将商业代孕规定为违法行为，并构成犯罪。
（三）非统一规制型
非统一规制是指国家立法尚未统一规制代孕行为，以地方自行解决。美国为典型代表，联邦法律中没有涉及代孕的法案，各州规制不一。在新泽西州、加利福尼亚州等州全面开放代孕行为，而华盛顿州、纽约州等禁止代孕，其中密西根州对其处罚最为严厉。
综上所述，由于各个国家或地区对代孕问题规制不同，我们不能简单的判断其优劣，应当结合国家或地区的文化背景、社会伦理制定出更合理的规制模式。
四、我国现行代孕规制模式分析
我国现行的代孕规制是2001 年由卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》，该《办法》第 3 条明确规定：“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。” 由此可知，我国现行采用完全禁止模式。
本文将从合法性与合理性两个角度分析我国现行的代孕规制模式。
（一）我国现行代孕规制模式的合法性判断
从法治角度分析，我国采用完全禁止型的规制模式是合法的，符合行政规制的法律保留原则。
笔者认为，代孕并不涉及生育权的问题。生育权的实现须以生育主体具有生育能力为前提，如果主体一方不具有生育能力，事实上是无法实现生育权。因此“生育权”实为一种伪权利，禁止代孕并不违反法律保留原则。
代孕行为一方面损害了人性，下一代利益得不到保护；同时代孕母亲的权利无法得到法律的保障。所以可以解决这些问题，禁止代孕成为目前唯一控制的方式。如果有不孕不育患者的委托人只是想拥有孩子，收养不失为一个更好的方法。所以，禁止代孕不违背比例原则。
（二）我国现行代孕规制模式的合理性
我国现行的行政规制模式从合法性角度是符合的，同时也具有一定的合理性。从伦理上讲，禁止代孕更能体现对人性的尊重。 亲子关系的建立不仅仅依靠血缘，还有父母对子女身心投入与付出。代孕母亲十月怀胎，对孩子必然会产生骨肉亲情，但在分娩后，孩子交由委托人养育有违人性。其次，代孕母亲在怀孕过程中也会存在风险，委托人不能因为个人利益需求而致代孕母亲承担生育的风险，这是对人道的考量。因此，禁止代孕更具有人性，更具有合理性。
我国是一个传统伦理的国家，法律必须以伦理为基础，尊重中华民族特有的人文情怀，以及对亲情、伦理的重视。代孕是将自己十月怀胎所孕育的孩子转手于人，一方面有违传统女性在家庭中的角色，另一方面违背我国人伦道德，给社会和家庭伦理造成混乱。
综上所述，笔者认为禁止代孕具备目的上的正当性，也符合目的与行为之间的关联性，同时也体现了行政规制的比例性原则的要求。禁止代孕不仅体现我国立法对于人性的尊重，还满足了法律与我国国情相契合的内在要求，更是社会得以健康发展的根基。
五、我国现行代孕行政规制之完善
我国现行所采用完全禁止的行政规制模式，本质是正确的。随着社会发展的需要，应当进一步完善代孕行为适用范围和实施该技术的方法和手段。 具体如下：
首先，在《人类辅助生殖技术管理办法》当中虽然明文禁止代孕行为，但禁止的范围仅限于医疗机构和医务人员。对于现有非法买卖卵子和代孕行为、以及中介机构和个人都没有明文禁止，更没有专门立法来规制此类非法行为。
所以《办法》禁止還不全面、不彻底，不能从根本上防止代孕行为的发生。
其次，《人类辅助生殖技术管理办法》是由卫生部发布，属于行政规章，在司法审判过程中不具有法律依据，仅为参照作用。这使得《办法》颁布并未得到预期的作用，使得非法代孕行为仍层出不穷，进而衍生一系列社会问题。
综上所述，我国关于代孕行为的行政规制模式大体方向正确，在具体制度设计上还需完善。
在此，我提出以下建议 ：
首先，要从法律立法角度解决此问题，加大对代孕行为的规制，合理运用法律武器。
其次，扩大规制代孕行为的范围，把凡是涉及代孕行为的中介机构、非法行医的医生、委托人、代孕人等都纳入到法律规制中，以法律条文形式明确代孕的非法性。为了有效规制代孕行为，不仅要从行政法角度对相关行政部门设置相应的行政责任，必要时还可以采用刑罚手段加以控制，以满足客观需要。
六、结语
随着人工生殖技术的发展，代孕作为一种现存的生殖方式，对法理、伦理的冲击与突破。本文通过对案例的分析，参考世界上的三种规制模式，通过分析我国现行的代孕行政规制模式和我国目前的社会现状，给出相应更利于我国发展的建议，更好的发挥代孕规制的效果，使得对新兴的人工生殖技术的实施得到合理和有效的控制，从而促进社会的和谐稳定和法制建设的不断完善。
注释：
应松年. 当代中国行政法.中国方正出版社.2005.
[英]安东尼·奥格斯著.骆梅英译.规制：法律形式与经济学理论.中国人民大学出版社.2008.
2001年实施的《人类辅助生殖技术管理办法》.
陈曦.法治视野中的行政规制改革.湖北行政学院学报.2003（9）.
宋功德.行政规制的模式选择.法制日报.2009年7月1日，第12版.
刘余香.论代孕的合理使用与法律调控.时代法学.2011（3）.
蒋剑云.论法律保留原则.行政法学研究.2005（1）.
参考文献：
[1]张燕玲.人工生殖法律问题研究.法律出版社.2005.
[2]王贵松.中国代孕规制的模式选择.法制与社会发展.2009（4）.
[3]李秀峰.韩国行政规制基本法.行政法学研究.2002（3）.
[4]张文显.马克思主义法理学——理论、方法和前沿.高等教育出版社.2003.
关键词 代孕 行政规制 模式
作者简介：张宁，云南财经大学法学院2016级，法律硕士，研究方向：刑事法律。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.020
人类生殖技术在医学临床的广泛应用，使得2010年底的“惠州八胞胎事件”、2012年底的“深圳买卖卵子案”、以及2013年“北京最大代孕中介被查处案”等案件陆续发生，本文通过对这三个案例进行分析，结合我国现行的关于代孕的行政规制，有针对性的提出建议。
一、 代孕事件引发的思考
（一）惠州八胞胎事件
一对广州夫妻，家境富裕，婚后一直未能生育。在2010年通过采用试管婴儿技术成功孕育了8个胚胎，而后通过两个代孕妈妈和妻子的三个子宫在10月后诞下4男4女八胞胎，是我国首例八胞胎。
（二）深圳买卖卵子案
2012年10月，媒体曝光深圳一家非法人卵交易机构，以养老院为名，实为专业非法卵子采集和胚胎移植手术室。从购买卵子到手术，中介可一次获得20万的费用。本案是深圳市查获的第一起非法买卖卵子和违法采用生殖技术的案件。
（三）北京最大代孕中介被查处案
2013年北京查处了规模最大的非法代孕中介机构—福臣集团，该机构可委托包生计划，一个孩子100万，指定男孩或是双胞胎需要另外加钱。
除此之外，该机构还下设上百家专门招收代孕妈妈的网站，其中不乏刚成年的少女。这些代孕妈妈们一年可以代孕200余名孩子，规模甚大。
通过分析上述案件，该行业作为新兴行业，利润高、违法成本过低，于20世纪90年代出台的《医疗记过管理条例》很难起到震慑作用。代孕作为新的辅助技术，在管理和应用领域的法律规则还存在空白。因此，本文从制度设计的角度为我国现行代孕的进一步完善行政规制。
二、代孕及其行政规制的必要性
代孕，它是一种不同于传统的受孕方式，把委托夫妻中丈夫或者是捐精者的精子采用医疗技术注入代理妻子怀孕者的体内；亦或是通过人工胚胎培育技术将精卵或者是胚胎植入到代理怀孕者的子宫内，使其怀孕。
从伦理学上分析，代孕这一种有违人类传统生殖的技术，直接影响伦理道德观念和社会价值取向等问题。如果不加控制自由放任，会背离研究该项技术的初衷，影响到人类生育伦理。代孕行为还严重影响到社会公共利益，对该行为所涉及人类辅助生殖技术都应当从行政法角度进行规制。
依法确立医院、医护人员、普通公民在人类辅助生殖技术适用中的责任，划清行为边界，同时完善卫生主管部门管理监督条例，切实做到监管有序，最大程度上维护社会价值取向、维护社会公共利益 。
三、关于代孕行政规制模式的经验参考
世界范围内存在的三种关于代孕的行政规制模式，通过对其的分析以得到利于我国的发展经验。
（一）完全禁止型
完全禁止型是在法律层面上对代孕进行全面禁止的行政规制模式。德国、日本、法国等国家采用此种规制模式。
1991年德国颁布了《胚胎保护法》，在该法中明确禁止“借腹生子”的代孕行为，同时扩大了法律规制的范围，对违法实施代孕手术的医生设置了刑法，以完全禁止代孕行为。日本法律无明文禁止，但最高法院司法判例中否定代孕协议的效力，且医疗辅助生殖协会也持否定态度。法国1994年《生命伦理法》中明确规定全面禁止代孕行为，在司法上否认代孕协议的效力。
（二）有限开放型
有限开放型针对特定代孕类型可以開放的规制模式，英国以及我国香港地区采用此种类型。在英国，商业代孕行为视为犯罪，非商业性代孕行为法律并无禁止，可加以代孕协议认可。我国香港地区于2000年出台的《人类生殖科技条例》将此敏感问题纳法治化，将商业代孕规定为违法行为，并构成犯罪。
（三）非统一规制型
非统一规制是指国家立法尚未统一规制代孕行为，以地方自行解决。美国为典型代表，联邦法律中没有涉及代孕的法案，各州规制不一。在新泽西州、加利福尼亚州等州全面开放代孕行为，而华盛顿州、纽约州等禁止代孕，其中密西根州对其处罚最为严厉。
综上所述，由于各个国家或地区对代孕问题规制不同，我们不能简单的判断其优劣，应当结合国家或地区的文化背景、社会伦理制定出更合理的规制模式。
四、我国现行代孕规制模式分析
我国现行的代孕规制是2001 年由卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》，该《办法》第 3 条明确规定：“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。” 由此可知，我国现行采用完全禁止模式。
本文将从合法性与合理性两个角度分析我国现行的代孕规制模式。
（一）我国现行代孕规制模式的合法性判断
从法治角度分析，我国采用完全禁止型的规制模式是合法的，符合行政规制的法律保留原则。
笔者认为，代孕并不涉及生育权的问题。生育权的实现须以生育主体具有生育能力为前提，如果主体一方不具有生育能力，事实上是无法实现生育权。因此“生育权”实为一种伪权利，禁止代孕并不违反法律保留原则。
代孕行为一方面损害了人性，下一代利益得不到保护；同时代孕母亲的权利无法得到法律的保障。所以可以解决这些问题，禁止代孕成为目前唯一控制的方式。如果有不孕不育患者的委托人只是想拥有孩子，收养不失为一个更好的方法。所以，禁止代孕不违背比例原则。
（二）我国现行代孕规制模式的合理性
我国现行的行政规制模式从合法性角度是符合的，同时也具有一定的合理性。从伦理上讲，禁止代孕更能体现对人性的尊重。 亲子关系的建立不仅仅依靠血缘，还有父母对子女身心投入与付出。代孕母亲十月怀胎，对孩子必然会产生骨肉亲情，但在分娩后，孩子交由委托人养育有违人性。其次，代孕母亲在怀孕过程中也会存在风险，委托人不能因为个人利益需求而致代孕母亲承担生育的风险，这是对人道的考量。因此，禁止代孕更具有人性，更具有合理性。
我国是一个传统伦理的国家，法律必须以伦理为基础，尊重中华民族特有的人文情怀，以及对亲情、伦理的重视。代孕是将自己十月怀胎所孕育的孩子转手于人，一方面有违传统女性在家庭中的角色，另一方面违背我国人伦道德，给社会和家庭伦理造成混乱。
综上所述，笔者认为禁止代孕具备目的上的正当性，也符合目的与行为之间的关联性，同时也体现了行政规制的比例性原则的要求。禁止代孕不仅体现我国立法对于人性的尊重，还满足了法律与我国国情相契合的内在要求，更是社会得以健康发展的根基。
五、我国现行代孕行政规制之完善
我国现行所采用完全禁止的行政规制模式，本质是正确的。随着社会发展的需要，应当进一步完善代孕行为适用范围和实施该技术的方法和手段。 具体如下：
首先，在《人类辅助生殖技术管理办法》当中虽然明文禁止代孕行为，但禁止的范围仅限于医疗机构和医务人员。对于现有非法买卖卵子和代孕行为、以及中介机构和个人都没有明文禁止，更没有专门立法来规制此类非法行为。
所以《办法》禁止還不全面、不彻底，不能从根本上防止代孕行为的发生。
其次，《人类辅助生殖技术管理办法》是由卫生部发布，属于行政规章，在司法审判过程中不具有法律依据，仅为参照作用。这使得《办法》颁布并未得到预期的作用，使得非法代孕行为仍层出不穷，进而衍生一系列社会问题。
综上所述，我国关于代孕行为的行政规制模式大体方向正确，在具体制度设计上还需完善。
在此，我提出以下建议 ：
首先，要从法律立法角度解决此问题，加大对代孕行为的规制，合理运用法律武器。
其次，扩大规制代孕行为的范围，把凡是涉及代孕行为的中介机构、非法行医的医生、委托人、代孕人等都纳入到法律规制中，以法律条文形式明确代孕的非法性。为了有效规制代孕行为，不仅要从行政法角度对相关行政部门设置相应的行政责任，必要时还可以采用刑罚手段加以控制，以满足客观需要。
六、结语
随着人工生殖技术的发展，代孕作为一种现存的生殖方式，对法理、伦理的冲击与突破。本文通过对案例的分析，参考世界上的三种规制模式，通过分析我国现行的代孕行政规制模式和我国目前的社会现状，给出相应更利于我国发展的建议，更好的发挥代孕规制的效果，使得对新兴的人工生殖技术的实施得到合理和有效的控制，从而促进社会的和谐稳定和法制建设的不断完善。
注释：
应松年. 当代中国行政法.中国方正出版社.2005.
[英]安东尼·奥格斯著.骆梅英译.规制：法律形式与经济学理论.中国人民大学出版社.2008.
2001年实施的《人类辅助生殖技术管理办法》.
陈曦.法治视野中的行政规制改革.湖北行政学院学报.2003（9）.
宋功德.行政规制的模式选择.法制日报.2009年7月1日，第12版.
刘余香.论代孕的合理使用与法律调控.时代法学.2011（3）.
蒋剑云.论法律保留原则.行政法学研究.2005（1）.
参考文献：
[1]张燕玲.人工生殖法律问题研究.法律出版社.2005.
[2]王贵松.中国代孕规制的模式选择.法制与社会发展.2009（4）.
[3]李秀峰.韩国行政规制基本法.行政法学研究.2002（3）.
[4]张文显.马克思主义法理学——理论、方法和前沿.高等教育出版社.2003.
