监管经营过期食品的法律困境
摘 要 食品安全监管事关国计民生，立法偏颇或处理不当不但会影响行政机关和司法机关的公信力，导致消费者维权困难，给具不良企图的职业投诉人以可乘之机，更可能会导致民怨沸腾，进而危害到我国的法治建设。本文结合深圳市对过期食品监管的现状，指出新食品安全法带来的问题，期望从立法源头上解决行政机关的执行难、消费者维权难、经营者“被违法”和职业投诉人群体消除难的困境。
关键词 消费者 职业投诉人 过期食品 监管
作者简介：周海荣，中国政法大学民商经济法学院硕士研究生。
中图分类号：D630.9 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.066
民以食为天，食以安为先。食品安全与否体现的是一个国家的文明程度和社会的法治化水平，更直接体现出食品经营者的道德良知，对一个执政党来说考验的是执政能力和社会治理能力，事关民心向背。中共十八届三中全会决定全面深化改革的目标中，党提出了要建立最严格的食品安全監管制度，发出了对食品安全重视最强的声音。随着生产力的发展，我国经济中心论的提出使得整个社会包括食品在内的物质财富急剧增加。然而，不断发生的食品安全事故为政府的社会治理成效带来了一定的负面影响，成了构建和谐社会和树立民族自信的巨大障碍。近年来，各级政府首长高度重视，亲抓亲管，食品监管部门在不断改革和调整中加强监管，但中国是个人口大国，食品消费量巨大，商场、超市、便利店等食品经营场所在各地尤其城市中随处可见，这为食品安全的监管，带来了极大的挑战，这种挑战也更突显为对过期食品的监管。过期食品主要是指超过食品包装上印制有保质期的预包装食品。这类食品安全问题一般发生在生产出售，批发和零售的流通环节，从发生面的广度和涉及的主体数量上来说主要发生在零售环节。目前有关过期食品的法律条文在运行过程中问题突出，内容超前但理性不足，大有体现民粹的特点，进而漏洞明显。
一、立法重刑主义的困境
十八大报告首次在党的报告中强调科学立法。如何有效监管经营过期食品的行为当然始于立法，否则无法可依，这是建设法治社会的必然要求。2015年4月24日，全国人大常委会对2009年《中华人民共和国食品安全法》（以下简称旧食品安全法）修订通过，现行《中华人民共和国食品安全法》（以下简称新食品安全法）于2015年10月1日开始正式施行，这部被媒体称为史上最严厉的食品安全法在实施过程中却遭遇尴尬。
立法重刑主义在新修订的食品安全法中表现的甚为明显。对销售过期食品的行为，旧食品安全法规定货值金额不足一万元的，处两千元以上五万元以下的罚款；货值金额一万元以上的，处货值金额五倍以上十倍以下的罚款。新法规定货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下的罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下的罚款 。重刑治乱在历史上是屡次有效的治国方式，而且随着法治和经济水平的提高，法律要发挥它的威慑和惩戒作用的确在罚款金额上需要水涨船高，无可厚非，但是新食品安全法把罚款金额突然提高这么多真的好吗？什么原因造成这么大的变化，在笔者看来原因主要存在以下几个方面：
（一） 立法技术上不够到位
旧食品安全法对销售过期食品处两千的最低罚款金额主要适用在零售环节，在行政执法中是最常用的罚款数目，因为现实生活中零售商故意销售过期食品的情况并不多，而且零售出去的过期食品往往货值金额并不大，两千的罚款也算是有较大的惩戒力度，足以起到警示作用。而对货值金额过万元的过期食品销售则可能在生产出售和批发环节，比如更换包装袋，重新打上人为推后的保质期。因货值金额较大，涉及食品数量较多，影响人群面广，对人身健康影响更大，容易新闻曝光并成为舆论的焦点，比如此前深圳曝光的僵尸冻肉，对这类过期食品处货值金额五倍到十倍的罚款，反而不能起到惩罚性的作用，也不足以平民愤。这是修订旧食品安全法后一刀切带来的不良后果。
（二）忽视了经营者主观因素
笔者认为立法者考虑到过期食品销售不同金额这一要素时，不能仅仅考虑数字的差别，更应该考虑到销售者主观恶性的不同。以五万元为起点对很多小本经济的小商店来说确实是一种“毁灭性”的惩罚，甚至会一下毁掉一个家庭的生活来源，比如某月盈利不足3000元的小店若是因疏漏有5瓶总价仅十元的矿泉水，被职业打假人盯上，每名职业打假人买一瓶，按照法律规定需要对小店处以25万元的罚款，小店立马会陷入关门的境地；即便小店委曲求全、息事宁人与职业打假人和解，也会被索要近万元，等于半年白干了。同时，针对销售过期食品的处罚幅度过于简单化一使得执法部门严格执法可能只是嘴上说说，容易弱化法律的权威。
（三）形势把握有误差
旧法修订加大处罚力度的不只是针对过期食品，而是针对各类食品违法行为都有了极大的变化。目前的食品安全形势远没有媒体报道的那么严重，尤其是自媒体的普及，任何一个小问题都可能会被恶意的无限放大。在舆论的大环境中，食品安全的舆论也经常被误导甚至被西方敌对势力操纵。可以说“西方国家亡我之心不死”，这句话可能有些极端但并不过时，他们针对中国的恶意心态从来不曾停止。QQ、微信、微博，网络上偏激的公知大V不时针对我国的个别社会问题极力放大、扭曲、抹黑甚至造谣，一些受西方国家支持的名人也在利用自己的话语权和影响力极力贬低我国在保障食品安全方面取得的成就，同时不断美化西方甚至非洲的食品是多么的安全，当然这其中还包括极力主观美化香港的食品安全远高于内地，顺便为增强港独者的自信和弱化中国人的自信心添油加醋。马克思辩证唯物主义认为，矛盾是事物存在和发展的根本动力，每个国家都有食品安全问题，况且中国是个有着14亿人口的国家，解决食品安全问题需要法律运行的各个环节的配合，主观误判食品安全形势而在修订旧法中体现重刑主义的思想往往可能是主观逻辑推断的结果，这样不利于执法工作的有效开展，要知道法律重在执行。
从马克思主义唯物史观角度来看，法律作为行为规则和运行中权力的体现是现代法治社会中上层建筑的核心，它的面貌由经济基础决定并最终决定于整个社会生产力水平，只有当构成法律的权利义务内容适合生产力发展水平和适应经济基础需要的时候，它才能对社会的良性发展起到推动作用，太超前和落后的法律制度都会对国家和社会形成阻碍的反作用。所以立法包括法律的修订需要对国内外现状有实事求是的把握能力，要民主也要集中，尤其是需要法律专业人士的集中，而不是受网络民意的裹挟进而在立法中一不小心走向民粹主义，毕竟对大多数群众来说，很多人不是盲目的就是非理性的，或者是不专业的，或者因为受舆论的蛊惑而偏激的。
二、守法能力不足的困境
守法能力不足一般是指当事人在没有主观故意的情况下因管理问题导致违法。当事人销售过期食品尤其是对零售商来说主要是两种情况所致：一是当事人守法意识不足；二是当事人守法能力不足。
以深圳为例，目前活跃着大量的职业投诉人以投诉过期食品作为谋生的手段，從深圳食药局的统计来看，过期食品投诉是投诉量最大的投诉，投诉人普遍文化程度不高，因为这样的投诉门槛低，不需要太多法律知识。从被投诉的群体来看，不同规模的食品经营主体都是被投诉对象。而从执法实践来看，规模较小的便利店、小商店、小超市之所以能给投诉人多次投诉销售过期食品的机会多数都是守法意识不足，没有把销售过期食品看成是严重的问题，而且绝大部分当事人的意识里不相信销售几块钱的过期食品应当依法被处以最低五万元的罚款。中等规模的商场、超市以个体户的形式经营较多，但经营食品的品种齐全，种类繁多，人力成本是经营者重要的支出，经营者虽有不想销售过期食品的意识，但因管理能力和人手不足导致职业投诉人乘虚而入。大型和连锁的商场、超市因资金实力雄厚，管理规范，员工人手充足，在新食品安全法实施以后因为被投诉而加强了管理，现在反而较少有过期食品投诉。
不管是什么样的销售主体，在深圳还有一种体现当事人守法能力不足的现象。既经营者要防止职业投诉人为了“生财”而把过期食品带入经营场所或者在经营场所内私藏然后再购买以达到陷害的目的存在的问题。欺诈之风盛行，导致经营者处于很无奈的境地。比如2016年在深圳市惠佳百货有限公司就曾发生过职业投诉人夹带在别处购买的食品放至过期到超市企图敲诈，但因厂家生产的不同批次产品的外包装打孔位置不同，惠佳百货恰好没购进那个批次的食品，最终职业投诉人欺诈未果 。但是并不是所有的经营者都能如此幸运，如果职业投诉人从商场购买商品后放至过期再夹带进商场索赔，这种情况下经营者通常无法提供自己没有销售过期食品的证据，职业投诉人存心的欺诈经常让经营者防不胜防，陷于“被违法”的困境。
目前深圳市食药局以指导意见的形式针对职业投诉人在基层执法的过程中以最严格的证据要求才能认定经营者销售过期食品。也就是说只有过期食品和购物小票是不能认定经营者销售过期食品的，但如果证据中有拍摄整个购买过程的视频，经营者就会被认定存在销售过期食品的现象。这一规定虽然提高了职业投诉人的“生财门槛”，但是同时也对真正的消费者在购买过期食品时维权带来了障碍，因为普通消费者通常是不会拍摄购买食品的过程的，只有职业投诉人才会有此意识并配备拍摄设备。亦无法避免商场在守法的同时，还要增加人手，加强监视职业投诉人在暴利下诱惑下的私藏和陷害行为，因此难免在防止职业投诉人用手机等拍摄购买食品的过程中节外生枝，比如发生肢体冲突等。
三、执法被利用的困境
在目前重刑主义的食品法制体系下，并没有在立法技术上区分不以消费为目的职业投诉人和为生活需要购买食品的消费者，监管部门在依法处理经营者销售过期食品时处在了相当尴尬的境地。一面是食品安全形势严峻，一旦发生食品安全事故对执法部门没有充分履行监管职责的谴责舆论一边倒；另一面是高额罚款对很多小店是“灭顶之灾”。正是在既不能依法执法又不能不执法的形势下被职业投诉人钻了空子，尤其是在新食品安全法施行 以后更是变本加厉。全国有名的职业投诉人王海公开声称他的举报投诉与正义无关，只关乎他的经济利益。
以深圳为例，基于经营者守法能力不足的现实，职业投诉人投诉购买的过期食品基本上都是货值金额不足五十元的情况，如果证据坐实，依据食品安全法应当对经营者处以最少五万元的处罚，同时经营者还应赔偿职业投诉人最少一千元。这对很多小规模的经营者来说这么重的处罚不仅经济上难以承受而且心里难以接受。从现实情况看来，经营者把职业投诉人的行为视为敲诈，如果执法人员依法作出行政处罚不仅会被经营者看成是职业投诉人的帮凶而且还会加剧对立情绪和干群矛盾，不利于社会和谐。但如果执法人员不处理则会被职业投诉人申请复议甚至诉至法院，最后是不但行政败诉而且被投诉的经营者依然面临最低五万元的行政处罚。
目前深圳的基层监管部门有至少一半的行政执法资源被职业投诉人的食品投诉占据，执法人员常年面对熟悉的投诉人深知他们的投诉动机在道德上是让人难以接受甚至让人厌恶的，但碍于法制只能尽量从法律上进行处理，并“小心”考虑投诉人的利益，因为职业投诉人有自己常用的律师在法律上维护自己的“合法”利益，这种现状严重挤压了普通消费者的维权空间，“浪费”了大量的行政资源却没有很好的保护消费者，立法的初衷和想要达到的效果在现实中严重跑偏。
目前深圳基层执法人员惯用的处理方式是只要职业投诉人证据充分就会让当事人协商调解，而职业投诉人一般都明确表示只要经营者给钱就会主动撤诉消灾，投诉一次少则要价两千元，多则一次要价上万元，现实中职业投诉人也表现出了“盗亦有道”的作风，收到经营者的钱之后立马撤诉不再追究，同时执法人员也对经营者不再追究，对监管过期食品的法律条文成了一纸空文，弱化了法律权威并加剧了经营者与职业投诉人的对立情绪。职业投诉人这种合法但严重触及常人道德底线的行为在深圳还多次引发了经营者与职业投诉人的群体性肢体冲突事件。
四、司法道德困境
行政执法部门在处理职业投诉人投诉經营者销售过期食品时由于面临执法的困境尚且可以文明执法和技巧性执法，但司法机关（法院）作为维护法律尊严和当事人权利最权威的部门在审判过期食品纠纷时却遭遇了偏向合法与合理的两难境地。以深圳为例，常年活跃在深圳的职业投诉人据不完全统计有两千多人，他们有自己的微信群，会经常在群里分享投诉举报经验，讨论法律适用问题，甚至会讨论如何针对哪一家经营者协商解决不够爽快甚至被威胁过的商场超市，这些人有些是单独“作战”，有些是群体分工行动。一旦有充分的证据证明经营者销售过期食品时他们就志在必得协商的费用或不协商等着监管部门处罚之后给予的货币奖励。如果不能实现其预期利益，诉至法院是经常的事，以至于法院审判有关食品的案件在新食品安全法实施以后数量暴增，挤占了通常意义上理解的消费者应有的司法资源。法律的普遍认同、遵守和有效实施应当以良法为前提，而良法的内容应当与人们普遍的道德观念，生活习惯，事物的概念有高度的契合，唯有如此法院的依法判决才能使公平正义跃然纸上，令人心服口服。目前深圳两级法院在审理有关过期食品的诉讼中，任何一次判决如果稍微突破食品安全法的规定，尽量给出更加合情合理的判决结果时，这样的判决书定会被职业投诉人不断在网络和自媒体上炒作，放在舆论的风口浪尖之上，并借此 “痛斥”法院此类的裁判是法治的倒退，给法院带来极大的舆论压力，因为群众不会仔细的去思考其中缘由，特别是偶尔曝光的那些严重食品安全事故因受新闻舆论偏激的误导，使得群众简单认为这都是不法商家奸诈，监管不力，处罚太轻造成，以至于在看待行政、司法机关处理任何食品案件时毫无例外的期望用“严刑重罚”惩罚经营者，否则就是纵容不法分子。此前深圳中院以会议纪要的形式在内部要求两级法院系统区分通常意义上的消费者和职业投诉人而进行判决，结果该纪要曝光后成了一纸空文。无独有偶，重庆高院也针对职业投诉人作出了指导意见，明确表示不支持该类人员无关正义的“合法”权利，结果被最高院否决。所以在深圳，法院处于两难境地，目前还是以严格依法判决为主，使得行政机关在处理过期食品投诉时不得不以投诉人的诉求为先，以规避法律风险。
五、法律监督盲目的困境
经营者销售过期食品是很明显的违法行为，但如何有效的监督并尽力去防范则需要慎重操作。以深圳为例，这里有两个问题值得思考：一是监督经营者销售过期食品是不是仅仅只靠消保法和我们通常意义上的消费者？这种监督包括消费者购买到过期食品后找经营者退货退款以及换货，而现实中可能经营者根本不承认自己销售过期食品而不愿意配合消费者维权。所以也包括消费者到监管部门投诉，主张自己的合法权利，如果监管部门的处理结果不能满足消费者的需求则可以继续提出行政复议和行政诉讼。现实情况是面对中大型的商场超市来说，普通消费者显得非常弱势，维权动力不足，因为在货值金额并不大的情况下花费大量的时间、精力和金钱去维权很不划算，要知道权利的实现需要充分的资源，如此一来消费者就很难构成对经营者的监督，消保法在实施过程中也很难达到它应有的目的。第二是贯彻“重赏之下必有勇夫”的理念，以金钱鼓励的方式鼓励消费者维权。目前新食品安全法给出了要求经营者最少给予消费者一千元的赔偿，深圳还出台了《食品安全举报奖励办法》要求监管部门对投诉人按罚没款的一定比例予以奖励，对过期食品的投诉最少奖励2500元。这就造成了维权的主体会扩大适用面，不仅仅局限于普通意义上的消费者。基于对经济利益的追求而不是维护自己作为消费者的权利自然就形成了职业投诉人这样的群体，这就像潘多拉魔盒被打开，把人性之恶充分释放出来，以对抗的形式实现对经营者的监督，法制此时就乱了人心，在道德上职业投诉人的投诉在民间被定义为敲砸勒索，成了社会不和谐的重要因素，在深圳针对过期食品的投诉人普通消费者数量不及职业投诉人的十分之一就是最好的例证，以至于在执法和司法中遭遇尴尬。两个问题如何取得平衡考验的是立法者的智慧，盲目的用金钱鼓励消费者维权不是建设构建和谐社会的应有之义。
六、举措建议
从2014年最高院明确支持职业投诉人的知假买假行为，到新消法出台实施后的不到一年半的时间，处于食品监督管理首要位置的行政机关国家工商总局立足实践，于2016年公布《消费者权益保护法实施条例（征求意见稿）》，拟从新考虑职业投诉人的法律地位，不再对职业投诉人予以法律保护 。虽然此条文千呼万唤未出台，依然说明新消法的弊端不可忽视，有必要重新审视职业投诉人的法律地位。
中国是个各地发展不平衡的国家，食品安全的监管包括过期食品的监管依然要回到唯物辩证法的角度来实施，简单点说就是要实事求是。法律运行始于立法，立法内容必须与当地经济基础相适应，符合生产力发展的要求和全面依法治国的要求，同时又要体现社会主义核心价值观。首先，食品安全法不宜对经营过期产品罚款的数额作出具体的规定，可以从法律位阶层面给出立法细化和实施的空间，将处罚幅度的决定权交给各省市，由其根据各地实际情况制定法规、条例细化实施。其次，食品安全法有必要在立法技术上区分不以消费为目的职业投诉人和为生活需要购买食品的消费者，区别对待以增强消费者维权动力，把职业投诉人从盈利为目的引导至以惩罚为目的的正常轨道上来。如此才能让食品安全法真正成为法制建设与构建和谐社会的有力武器。
注释：
①《中华人民共和国食品安全法》第85条第7款；2015年《中华人民共和国食品安全法》第124条第5款.
②唐荣.深圳职业打假人总数超过2000恶意投诉曾惹恼外企协.法制日报.2016-09-13.
③2014年《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律问题的规定》第3条；2016年国家工商总局公布的《消费者权益保护法实施条例（征求意见稿）》第2条.
关键词 消费者 职业投诉人 过期食品 监管
作者简介：周海荣，中国政法大学民商经济法学院硕士研究生。
中图分类号：D630.9 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.066
民以食为天，食以安为先。食品安全与否体现的是一个国家的文明程度和社会的法治化水平，更直接体现出食品经营者的道德良知，对一个执政党来说考验的是执政能力和社会治理能力，事关民心向背。中共十八届三中全会决定全面深化改革的目标中，党提出了要建立最严格的食品安全監管制度，发出了对食品安全重视最强的声音。随着生产力的发展，我国经济中心论的提出使得整个社会包括食品在内的物质财富急剧增加。然而，不断发生的食品安全事故为政府的社会治理成效带来了一定的负面影响，成了构建和谐社会和树立民族自信的巨大障碍。近年来，各级政府首长高度重视，亲抓亲管，食品监管部门在不断改革和调整中加强监管，但中国是个人口大国，食品消费量巨大，商场、超市、便利店等食品经营场所在各地尤其城市中随处可见，这为食品安全的监管，带来了极大的挑战，这种挑战也更突显为对过期食品的监管。过期食品主要是指超过食品包装上印制有保质期的预包装食品。这类食品安全问题一般发生在生产出售，批发和零售的流通环节，从发生面的广度和涉及的主体数量上来说主要发生在零售环节。目前有关过期食品的法律条文在运行过程中问题突出，内容超前但理性不足，大有体现民粹的特点，进而漏洞明显。
一、立法重刑主义的困境
十八大报告首次在党的报告中强调科学立法。如何有效监管经营过期食品的行为当然始于立法，否则无法可依，这是建设法治社会的必然要求。2015年4月24日，全国人大常委会对2009年《中华人民共和国食品安全法》（以下简称旧食品安全法）修订通过，现行《中华人民共和国食品安全法》（以下简称新食品安全法）于2015年10月1日开始正式施行，这部被媒体称为史上最严厉的食品安全法在实施过程中却遭遇尴尬。
立法重刑主义在新修订的食品安全法中表现的甚为明显。对销售过期食品的行为，旧食品安全法规定货值金额不足一万元的，处两千元以上五万元以下的罚款；货值金额一万元以上的，处货值金额五倍以上十倍以下的罚款。新法规定货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下的罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下的罚款 。重刑治乱在历史上是屡次有效的治国方式，而且随着法治和经济水平的提高，法律要发挥它的威慑和惩戒作用的确在罚款金额上需要水涨船高，无可厚非，但是新食品安全法把罚款金额突然提高这么多真的好吗？什么原因造成这么大的变化，在笔者看来原因主要存在以下几个方面：
（一） 立法技术上不够到位
旧食品安全法对销售过期食品处两千的最低罚款金额主要适用在零售环节，在行政执法中是最常用的罚款数目，因为现实生活中零售商故意销售过期食品的情况并不多，而且零售出去的过期食品往往货值金额并不大，两千的罚款也算是有较大的惩戒力度，足以起到警示作用。而对货值金额过万元的过期食品销售则可能在生产出售和批发环节，比如更换包装袋，重新打上人为推后的保质期。因货值金额较大，涉及食品数量较多，影响人群面广，对人身健康影响更大，容易新闻曝光并成为舆论的焦点，比如此前深圳曝光的僵尸冻肉，对这类过期食品处货值金额五倍到十倍的罚款，反而不能起到惩罚性的作用，也不足以平民愤。这是修订旧食品安全法后一刀切带来的不良后果。
（二）忽视了经营者主观因素
笔者认为立法者考虑到过期食品销售不同金额这一要素时，不能仅仅考虑数字的差别，更应该考虑到销售者主观恶性的不同。以五万元为起点对很多小本经济的小商店来说确实是一种“毁灭性”的惩罚，甚至会一下毁掉一个家庭的生活来源，比如某月盈利不足3000元的小店若是因疏漏有5瓶总价仅十元的矿泉水，被职业打假人盯上，每名职业打假人买一瓶，按照法律规定需要对小店处以25万元的罚款，小店立马会陷入关门的境地；即便小店委曲求全、息事宁人与职业打假人和解，也会被索要近万元，等于半年白干了。同时，针对销售过期食品的处罚幅度过于简单化一使得执法部门严格执法可能只是嘴上说说，容易弱化法律的权威。
（三）形势把握有误差
旧法修订加大处罚力度的不只是针对过期食品，而是针对各类食品违法行为都有了极大的变化。目前的食品安全形势远没有媒体报道的那么严重，尤其是自媒体的普及，任何一个小问题都可能会被恶意的无限放大。在舆论的大环境中，食品安全的舆论也经常被误导甚至被西方敌对势力操纵。可以说“西方国家亡我之心不死”，这句话可能有些极端但并不过时，他们针对中国的恶意心态从来不曾停止。QQ、微信、微博，网络上偏激的公知大V不时针对我国的个别社会问题极力放大、扭曲、抹黑甚至造谣，一些受西方国家支持的名人也在利用自己的话语权和影响力极力贬低我国在保障食品安全方面取得的成就，同时不断美化西方甚至非洲的食品是多么的安全，当然这其中还包括极力主观美化香港的食品安全远高于内地，顺便为增强港独者的自信和弱化中国人的自信心添油加醋。马克思辩证唯物主义认为，矛盾是事物存在和发展的根本动力，每个国家都有食品安全问题，况且中国是个有着14亿人口的国家，解决食品安全问题需要法律运行的各个环节的配合，主观误判食品安全形势而在修订旧法中体现重刑主义的思想往往可能是主观逻辑推断的结果，这样不利于执法工作的有效开展，要知道法律重在执行。
从马克思主义唯物史观角度来看，法律作为行为规则和运行中权力的体现是现代法治社会中上层建筑的核心，它的面貌由经济基础决定并最终决定于整个社会生产力水平，只有当构成法律的权利义务内容适合生产力发展水平和适应经济基础需要的时候，它才能对社会的良性发展起到推动作用，太超前和落后的法律制度都会对国家和社会形成阻碍的反作用。所以立法包括法律的修订需要对国内外现状有实事求是的把握能力，要民主也要集中，尤其是需要法律专业人士的集中，而不是受网络民意的裹挟进而在立法中一不小心走向民粹主义，毕竟对大多数群众来说，很多人不是盲目的就是非理性的，或者是不专业的，或者因为受舆论的蛊惑而偏激的。
二、守法能力不足的困境
守法能力不足一般是指当事人在没有主观故意的情况下因管理问题导致违法。当事人销售过期食品尤其是对零售商来说主要是两种情况所致：一是当事人守法意识不足；二是当事人守法能力不足。
以深圳为例，目前活跃着大量的职业投诉人以投诉过期食品作为谋生的手段，從深圳食药局的统计来看，过期食品投诉是投诉量最大的投诉，投诉人普遍文化程度不高，因为这样的投诉门槛低，不需要太多法律知识。从被投诉的群体来看，不同规模的食品经营主体都是被投诉对象。而从执法实践来看，规模较小的便利店、小商店、小超市之所以能给投诉人多次投诉销售过期食品的机会多数都是守法意识不足，没有把销售过期食品看成是严重的问题，而且绝大部分当事人的意识里不相信销售几块钱的过期食品应当依法被处以最低五万元的罚款。中等规模的商场、超市以个体户的形式经营较多，但经营食品的品种齐全，种类繁多，人力成本是经营者重要的支出，经营者虽有不想销售过期食品的意识，但因管理能力和人手不足导致职业投诉人乘虚而入。大型和连锁的商场、超市因资金实力雄厚，管理规范，员工人手充足，在新食品安全法实施以后因为被投诉而加强了管理，现在反而较少有过期食品投诉。
不管是什么样的销售主体，在深圳还有一种体现当事人守法能力不足的现象。既经营者要防止职业投诉人为了“生财”而把过期食品带入经营场所或者在经营场所内私藏然后再购买以达到陷害的目的存在的问题。欺诈之风盛行，导致经营者处于很无奈的境地。比如2016年在深圳市惠佳百货有限公司就曾发生过职业投诉人夹带在别处购买的食品放至过期到超市企图敲诈，但因厂家生产的不同批次产品的外包装打孔位置不同，惠佳百货恰好没购进那个批次的食品，最终职业投诉人欺诈未果 。但是并不是所有的经营者都能如此幸运，如果职业投诉人从商场购买商品后放至过期再夹带进商场索赔，这种情况下经营者通常无法提供自己没有销售过期食品的证据，职业投诉人存心的欺诈经常让经营者防不胜防，陷于“被违法”的困境。
目前深圳市食药局以指导意见的形式针对职业投诉人在基层执法的过程中以最严格的证据要求才能认定经营者销售过期食品。也就是说只有过期食品和购物小票是不能认定经营者销售过期食品的，但如果证据中有拍摄整个购买过程的视频，经营者就会被认定存在销售过期食品的现象。这一规定虽然提高了职业投诉人的“生财门槛”，但是同时也对真正的消费者在购买过期食品时维权带来了障碍，因为普通消费者通常是不会拍摄购买食品的过程的，只有职业投诉人才会有此意识并配备拍摄设备。亦无法避免商场在守法的同时，还要增加人手，加强监视职业投诉人在暴利下诱惑下的私藏和陷害行为，因此难免在防止职业投诉人用手机等拍摄购买食品的过程中节外生枝，比如发生肢体冲突等。
三、执法被利用的困境
在目前重刑主义的食品法制体系下，并没有在立法技术上区分不以消费为目的职业投诉人和为生活需要购买食品的消费者，监管部门在依法处理经营者销售过期食品时处在了相当尴尬的境地。一面是食品安全形势严峻，一旦发生食品安全事故对执法部门没有充分履行监管职责的谴责舆论一边倒；另一面是高额罚款对很多小店是“灭顶之灾”。正是在既不能依法执法又不能不执法的形势下被职业投诉人钻了空子，尤其是在新食品安全法施行 以后更是变本加厉。全国有名的职业投诉人王海公开声称他的举报投诉与正义无关，只关乎他的经济利益。
以深圳为例，基于经营者守法能力不足的现实，职业投诉人投诉购买的过期食品基本上都是货值金额不足五十元的情况，如果证据坐实，依据食品安全法应当对经营者处以最少五万元的处罚，同时经营者还应赔偿职业投诉人最少一千元。这对很多小规模的经营者来说这么重的处罚不仅经济上难以承受而且心里难以接受。从现实情况看来，经营者把职业投诉人的行为视为敲诈，如果执法人员依法作出行政处罚不仅会被经营者看成是职业投诉人的帮凶而且还会加剧对立情绪和干群矛盾，不利于社会和谐。但如果执法人员不处理则会被职业投诉人申请复议甚至诉至法院，最后是不但行政败诉而且被投诉的经营者依然面临最低五万元的行政处罚。
目前深圳的基层监管部门有至少一半的行政执法资源被职业投诉人的食品投诉占据，执法人员常年面对熟悉的投诉人深知他们的投诉动机在道德上是让人难以接受甚至让人厌恶的，但碍于法制只能尽量从法律上进行处理，并“小心”考虑投诉人的利益，因为职业投诉人有自己常用的律师在法律上维护自己的“合法”利益，这种现状严重挤压了普通消费者的维权空间，“浪费”了大量的行政资源却没有很好的保护消费者，立法的初衷和想要达到的效果在现实中严重跑偏。
目前深圳基层执法人员惯用的处理方式是只要职业投诉人证据充分就会让当事人协商调解，而职业投诉人一般都明确表示只要经营者给钱就会主动撤诉消灾，投诉一次少则要价两千元，多则一次要价上万元，现实中职业投诉人也表现出了“盗亦有道”的作风，收到经营者的钱之后立马撤诉不再追究，同时执法人员也对经营者不再追究，对监管过期食品的法律条文成了一纸空文，弱化了法律权威并加剧了经营者与职业投诉人的对立情绪。职业投诉人这种合法但严重触及常人道德底线的行为在深圳还多次引发了经营者与职业投诉人的群体性肢体冲突事件。
四、司法道德困境
行政执法部门在处理职业投诉人投诉經营者销售过期食品时由于面临执法的困境尚且可以文明执法和技巧性执法，但司法机关（法院）作为维护法律尊严和当事人权利最权威的部门在审判过期食品纠纷时却遭遇了偏向合法与合理的两难境地。以深圳为例，常年活跃在深圳的职业投诉人据不完全统计有两千多人，他们有自己的微信群，会经常在群里分享投诉举报经验，讨论法律适用问题，甚至会讨论如何针对哪一家经营者协商解决不够爽快甚至被威胁过的商场超市，这些人有些是单独“作战”，有些是群体分工行动。一旦有充分的证据证明经营者销售过期食品时他们就志在必得协商的费用或不协商等着监管部门处罚之后给予的货币奖励。如果不能实现其预期利益，诉至法院是经常的事，以至于法院审判有关食品的案件在新食品安全法实施以后数量暴增，挤占了通常意义上理解的消费者应有的司法资源。法律的普遍认同、遵守和有效实施应当以良法为前提，而良法的内容应当与人们普遍的道德观念，生活习惯，事物的概念有高度的契合，唯有如此法院的依法判决才能使公平正义跃然纸上，令人心服口服。目前深圳两级法院在审理有关过期食品的诉讼中，任何一次判决如果稍微突破食品安全法的规定，尽量给出更加合情合理的判决结果时，这样的判决书定会被职业投诉人不断在网络和自媒体上炒作，放在舆论的风口浪尖之上，并借此 “痛斥”法院此类的裁判是法治的倒退，给法院带来极大的舆论压力，因为群众不会仔细的去思考其中缘由，特别是偶尔曝光的那些严重食品安全事故因受新闻舆论偏激的误导，使得群众简单认为这都是不法商家奸诈，监管不力，处罚太轻造成，以至于在看待行政、司法机关处理任何食品案件时毫无例外的期望用“严刑重罚”惩罚经营者，否则就是纵容不法分子。此前深圳中院以会议纪要的形式在内部要求两级法院系统区分通常意义上的消费者和职业投诉人而进行判决，结果该纪要曝光后成了一纸空文。无独有偶，重庆高院也针对职业投诉人作出了指导意见，明确表示不支持该类人员无关正义的“合法”权利，结果被最高院否决。所以在深圳，法院处于两难境地，目前还是以严格依法判决为主，使得行政机关在处理过期食品投诉时不得不以投诉人的诉求为先，以规避法律风险。
五、法律监督盲目的困境
经营者销售过期食品是很明显的违法行为，但如何有效的监督并尽力去防范则需要慎重操作。以深圳为例，这里有两个问题值得思考：一是监督经营者销售过期食品是不是仅仅只靠消保法和我们通常意义上的消费者？这种监督包括消费者购买到过期食品后找经营者退货退款以及换货，而现实中可能经营者根本不承认自己销售过期食品而不愿意配合消费者维权。所以也包括消费者到监管部门投诉，主张自己的合法权利，如果监管部门的处理结果不能满足消费者的需求则可以继续提出行政复议和行政诉讼。现实情况是面对中大型的商场超市来说，普通消费者显得非常弱势，维权动力不足，因为在货值金额并不大的情况下花费大量的时间、精力和金钱去维权很不划算，要知道权利的实现需要充分的资源，如此一来消费者就很难构成对经营者的监督，消保法在实施过程中也很难达到它应有的目的。第二是贯彻“重赏之下必有勇夫”的理念，以金钱鼓励的方式鼓励消费者维权。目前新食品安全法给出了要求经营者最少给予消费者一千元的赔偿，深圳还出台了《食品安全举报奖励办法》要求监管部门对投诉人按罚没款的一定比例予以奖励，对过期食品的投诉最少奖励2500元。这就造成了维权的主体会扩大适用面，不仅仅局限于普通意义上的消费者。基于对经济利益的追求而不是维护自己作为消费者的权利自然就形成了职业投诉人这样的群体，这就像潘多拉魔盒被打开，把人性之恶充分释放出来，以对抗的形式实现对经营者的监督，法制此时就乱了人心，在道德上职业投诉人的投诉在民间被定义为敲砸勒索，成了社会不和谐的重要因素，在深圳针对过期食品的投诉人普通消费者数量不及职业投诉人的十分之一就是最好的例证，以至于在执法和司法中遭遇尴尬。两个问题如何取得平衡考验的是立法者的智慧，盲目的用金钱鼓励消费者维权不是建设构建和谐社会的应有之义。
六、举措建议
从2014年最高院明确支持职业投诉人的知假买假行为，到新消法出台实施后的不到一年半的时间，处于食品监督管理首要位置的行政机关国家工商总局立足实践，于2016年公布《消费者权益保护法实施条例（征求意见稿）》，拟从新考虑职业投诉人的法律地位，不再对职业投诉人予以法律保护 。虽然此条文千呼万唤未出台，依然说明新消法的弊端不可忽视，有必要重新审视职业投诉人的法律地位。
中国是个各地发展不平衡的国家，食品安全的监管包括过期食品的监管依然要回到唯物辩证法的角度来实施，简单点说就是要实事求是。法律运行始于立法，立法内容必须与当地经济基础相适应，符合生产力发展的要求和全面依法治国的要求，同时又要体现社会主义核心价值观。首先，食品安全法不宜对经营过期产品罚款的数额作出具体的规定，可以从法律位阶层面给出立法细化和实施的空间，将处罚幅度的决定权交给各省市，由其根据各地实际情况制定法规、条例细化实施。其次，食品安全法有必要在立法技术上区分不以消费为目的职业投诉人和为生活需要购买食品的消费者，区别对待以增强消费者维权动力，把职业投诉人从盈利为目的引导至以惩罚为目的的正常轨道上来。如此才能让食品安全法真正成为法制建设与构建和谐社会的有力武器。
注释：
①《中华人民共和国食品安全法》第85条第7款；2015年《中华人民共和国食品安全法》第124条第5款.
②唐荣.深圳职业打假人总数超过2000恶意投诉曾惹恼外企协.法制日报.2016-09-13.
③2014年《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律问题的规定》第3条；2016年国家工商总局公布的《消费者权益保护法实施条例（征求意见稿）》第2条.
