美国违宪审查制度背后的政党博弈
摘 要 “马伯里诉麦迪逊”案无法掩盖的是其司法运作背后的政党博弈，但被美利坚视为圭臬的宪政精神牢牢地将这场争斗限制在规则的藩篱内，正是得益于这一张一弛，具有美国特色的违宪审查制度正式确立。违宪审查既是这场审判的宝贵结果也是聪明的手段，虽衍生于党派权斗之中，但又绝非政治较量的附属产品。
关键词 政党博弈 宪政 违宪审查 手段
作者简介：李想，南昌大学，法律硕士。
中图分类号：D9712 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.055
一、案情简况
1800年美国大选，联邦党人约翰·亚当斯落选，共和党候选人托马斯·杰弗逊获胜，但要到1801年3月4日才能正式就职。1801年1月，亚当斯任命他的国务卿约翰·马歇尔为联邦最高法院首席法官，又在 2月国会通过巡回法院法案时，成倍地增加联邦法官的人数，授权在哥伦比亚特区任命了42名治安法官，皆由联邦党人充任。参议院在3月3日批准了对这批法官的任命，亚当斯总统连夜签发了对这42名法官的委任状，但有几件委任状因匆忙未及时送出。3月4日，新总统杰弗逊就职。他一上任便命令他的国务卿麦迪逊扣发了尚未发出的委任状，马伯里就是其中之一。为此，马伯里对新任国务卿麦迪逊提起诉讼，请求联邦最高法院向麦迪逊发出执行命令，发给委任状。
这使得法院陷入一个两难境地，一方面如若消极应对或是讲胜诉判给被告一方，那么司法权将在三足鼎立的较量中示弱从而渐落下风，更重要的是联邦党人将有可能经此一役而彻底消沉；另一方面，如若判决麦迪逊必须发送委任状，那么又有违司法谦抑的原则，也有将政治斗争带入司法判决的嫌疑，尽管暂时性地保住了联邦党人的面子，但很可能需要以权力制衡制度的牺牲为代价，无法保障行政权与立法权不会在之后进行反扑与报复（例如进行修宪或立法削弱司法权、裁减法官数量抑或是弹劾大法官）。更为严重的是或形成一种政治斗争明朗化的趋势，致使两党斗争白热化，从而引发国家危机、民生动乱。
然而聪慧的马歇尔大法官用其专业化的法律学识以及政治智慧将案例简化为三个问题，第一，马伯里是否有权获得委任状？第二，假设马伯里有权获得委任状，那当他的获取权受到侵犯时，是否可以通过法律途径获得救济？第三，如若这种救济途径是依法存在的，那么是否联邦最高法院下令执行？前两个问题，马歇尔作出了肯定的论证，而在第三个问题上却峰回路转，给出了意想不到的答案，即联邦最高法院对此案并无管辖权，并且认定国会授权其管辖此案的立法是违背宪法的 。总而言之，是马伯里获得委任状的合法权利受到侵犯，并且有权获得救济，但联邦最高法院因为国会的违宪授权而无法下令执行，因此输掉了官司。
二、法官应保持司法独立立场，但也有政治倾向
权利分立制度与党派制度并非井水不犯河水的两种制度，而是相互捆绑的麻绳，权力制衡原则要求法官基于对法律的信仰与对自身的职业要求，不带主观意愿与喜好偏向的独立行使审判权。但法官脱下法袍也是生活世界中的社会人，也有宗教信仰与政治诉求，而且纯粹基于良心束缚的方式无法保证其在穿上法袍時能彻底地摘除带有个体特色的意识形态并且进入一种半神化的贤者状态，并且存在这样一种可能，当意识形态的趋向已经深刻到一定程度时，即便裁判者认为自己是处于中立的立场时，其实已经在事实认定、法律适用和解释等过程中提前以潜意识作出了方向预判。因此正是由于潜意识中的政治倾向和党益需求才成就了“马伯里诉麦迪逊”案。
同样，亚当斯以“午夜法官”计划作最后一搏，其绝非仅考虑任命的法官有多么高超的审判技巧或资深的从业经验，而是因为这批法官身上的联邦党人标签。在此特殊阶段下，司法中立原则也需要稍稍作出妥协，为党派斗争提供一个讨价还价的平台或短兵相接的战场，“不仅有利于政治稳定性，而且有利于不断回到宪法文本，从而构成一个强大的理解宪法、解释宪法和捍卫宪法的传统。” 此外，值得注意的是，该案的大法官马歇尔俨然成为联邦党人的代言人和领袖，其正是出于司法权威以及政党利益的综合考虑，才会作出上述判决，共和党人赢得了官司但其行为却受到了法律的质疑，联邦党人虽然败诉，但在此阶段中其掌握的司法权威获得了质的提升，也让司法机关成为立法的最终裁决者。更重要的是，缓解了两党的矛盾冲突，使其仍能够在有序的域界里进行博弈。
三、判决中确立的违宪审查权既是宝贵的结果也是聪明的手段
违宪审查权的确立并非单独结果存在，而是与其他结果相辅相成，或言是从前两个结果中衍生出的。第一，肯定了原告有权获得委任状，这既是对马歇尔本人作为国务卿时任命合法性的肯定，同样也给联邦党人一记强心针（在司法中的势力布置是有法可依、合理有据的）；第二，合法权利受损当然可以通过诉讼途径寻求救济。这一结果肯定了法治的价值与意义与权利保障的重要性，且突显了司法在权益救济上的独立作用。其表面上将关注焦点从党派暗斗转移至国家机构的权力制衡，彰显司法在行政与议会面前的特有功效，其实质上仍是为政党的利益堡垒加砖添瓦。因为就当时联邦党人的状况来看，已然失去了行政、议会两块重要的领地，仅存的优势就集中在司法领域里，然而“司法部门既无强力，又无意志，只有判断；而且即使为实施其判断亦需要借助行政部门的力量”。 作为联邦党人领袖的马歇尔秉着党性、党利的考虑必然要将联邦党人立足的司法机构之权威与权力进行肯定与提升。如果说第二条结论是对司法权威的肯定，那么在第三个问题中对国会授权立法的违宪性宣示便是司法权力的质的提升，即马歇尔大法官通过对案情问题的剖析以及司法部门审理案件中对适用规则的阐释职责论证，推导出联邦法院在审理具体案件时，享有对国会制定的法律的违宪审查权。
也正是通过对程序问题、违宪立法的否定，才缓解了这场争锋相对的政治风波，违宪审查在此意义上也成为了调和政党矛盾的手段。从联邦党人的立场来看，取以退为进的方式，弃国会赋予的管辖权，来获得一个对国会立法合宪性判断的机会。表面上向民主共和党作出了妥协信号，联邦党人却并未因此受到任何实质性的损害，即便是本案中败诉的当事人马伯里也并未救济失利，反而通过联邦最高法院的审理获得了最高司法效力的确权。有的观点认为联邦党人此役是牺牲了马伯里的诉权为代价的，实则不然，马伯里仅是不能直诉至联邦最高法院，仍然可以诉至有法定管辖权的法院，而且在具有判例法传统的美国，来自联邦最高法院的判决自然可以为马伯里之后的权利救济提供保障，因此非要说有所牺牲的话，可能仅仅是牺牲了时间，马伯里个人权力的救济时间。而从民主共和党人的立场来看，联邦党人对诉讼焦点问题的回避也让他们获得了胜诉的机会，无论党派内在机理的实际增减变动如何，表面上的大获全胜至少给出了全国一个姿态，就是民主共和党人不仅在议会、行政占据了绝对优势，在司法一隅也并未落下风。
四、违宪审查并非只是政治斗争的附属产品
不可否认，司法审查孕育于党派斗争之中，在权力运作中获得了生命力。那是否违宪审查仅是政治斗争的赠品呢？政党轮流执政、权力更迭，甚至解散重组，但违宪审查制度牢牢的在美国的政治历史长流中站住了脚跟，时间的印证，不难发觉违宪审查制度拥有了超越政党利益的独立的内在价值。似乎可以提出一个逻辑自洽的推理：若违宪审查仅为服务于政治利益的工具，那自然也会随着政治斗争的缓和而被抛弃，或言“基于功利考虑而确立的原则，也会因为功利的原因被推翻。” 反则，违宪审查若没有被推翻或抛弃，那么其就不仅是将党派权益作为考量因素，即便包含在内也非限于此。继而，违宪审查不仅没有被推翻或抛弃，反而获得了高度的重视和完善，那么其所顾全之利益层级应远高于政党利益。
那么什么才是居于政党利益之上的利益呢？答案应指向宪政精神及理性的公共利益。
宪法将人权与自由具体化，条款化，为民众创造了安宁、正义、自由、福利，保障了国家的安全与稳定；宪政将党争限制在合宪的框架内，使各党在既有的规则中寻找利己要素，这就保证了即便冲突激烈也不会对现有的宪法应允的权力制衡之国家运行体系造成威胁。于是宪法至上性的思维方式逐渐蔓延，“赋予其至上性的不是由于其推定的渊源，而是由于其假定的内容，即它体现了一种永恒不变的实质性的正义。” 违宪审查就是维护宪法权威与正义的最实效方式。联邦党人控制下的司法正是基于对宪政的朴素信仰，才会通过宪法规定的既有体制和程序下运用法律解释的司法技巧对案件进行分析和论理，而不会因为原告是本党成员就直接进行法外照顾；更值得注意的是，作为被告的共和党人并没用对作为大法官马歇尔的敏感身份提出异议，并且诚然的接受了最终的判决。对此合理的解释应当是两党之间形成了一种无言的默契，而默契的来源是作为政治立场不同的双方基于共同的联邦公民身份背景下对于宪政精神和规则意识的尊重与服从，这种服从意识不仅严格地将自身的行为限制在宪法的框架之内，更重要的是产生了对政治对手的一种信任，相信对方的政治进攻与防御都能在合宪的要求下进行。
该案判决对公共利益来看，也是一个良好的开端。首先，该案所涉具体内容是高层的官员任免，而与民间权益是不甚相关的，这首先就与公共利益保持了一个安全的距离。其次，判决的最终结果之一就是确立了司法机关的违宪审查权，而这项权力不仅意味着司法分支实力的增长，更为民众的宪法权利受损提供了一条便捷的救济途径，可以直奔主题的解决诉求，而且这条途径具有更高的可获取性、易实践性。最后，考虑到党派斗争的本质，不过就是一场支持者数量或者说是选票数量上的比较。而政见是吸引选票的最关键的要素，但表达政见的方式多种多样，像本案中联邦党人对马伯里案的审判一定程度上也是一种政见的输出形式，一旦输出的内容符合理性的公众利益的要求，就会受到来自生活世界的广泛性认可，这种认可就是政党生存与发展的根基。
五、结论
在美国的违宪审查制度的确立与发展背后，无法忽略的是党派利益之间的博弈，也正是由于双方力量的争夺与妥协，才赋予了美国的违宪审查机制奔腾不息的活力与生机。即便仅仅是作为党争工具而言，也历久弥新、愈发完善；何况不仅如此，党派的外衣下始终是对美利坚宪政精神与规则文化的尊重与服从，正是这种源于宪法的理性意识将争斗都束缚在制度的框架中，也使得违宪审查机制作为斗争手段之外更具有保障公众利益等方面的独立价值作用。
注释：
马歇尔认為1789年联邦国会制定的《法官法》第13条所规定的联邦最高法院管辖的一审案件的第三类规定超越了《宪法》第3条第二款赋予联邦最高法院的管辖权限，与宪法意思是相悖，因而不予适用。
强世功.违宪审查制度的第三条出路-中国宪制的建构与完善.文化纵横.2016（1）.
[美]亚历山大·汉密尔顿、约翰·杰伊、和詹姆斯·麦迪逊著.程逢如，等译.联邦党人文集.商务印书馆.1991.第78篇.
吴克峰.论美国的党争与分权制衡背后的支配力量-以马伯里诉麦迪逊案为例.长春师范学院学报.2007（1）.
[美]考文著.强世功译.美国宪法的“高级法”背景.三联书店.1996.39.
关键词 政党博弈 宪政 违宪审查 手段
作者简介：李想，南昌大学，法律硕士。
中图分类号：D9712 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.055
一、案情简况
1800年美国大选，联邦党人约翰·亚当斯落选，共和党候选人托马斯·杰弗逊获胜，但要到1801年3月4日才能正式就职。1801年1月，亚当斯任命他的国务卿约翰·马歇尔为联邦最高法院首席法官，又在 2月国会通过巡回法院法案时，成倍地增加联邦法官的人数，授权在哥伦比亚特区任命了42名治安法官，皆由联邦党人充任。参议院在3月3日批准了对这批法官的任命，亚当斯总统连夜签发了对这42名法官的委任状，但有几件委任状因匆忙未及时送出。3月4日，新总统杰弗逊就职。他一上任便命令他的国务卿麦迪逊扣发了尚未发出的委任状，马伯里就是其中之一。为此，马伯里对新任国务卿麦迪逊提起诉讼，请求联邦最高法院向麦迪逊发出执行命令，发给委任状。
这使得法院陷入一个两难境地，一方面如若消极应对或是讲胜诉判给被告一方，那么司法权将在三足鼎立的较量中示弱从而渐落下风，更重要的是联邦党人将有可能经此一役而彻底消沉；另一方面，如若判决麦迪逊必须发送委任状，那么又有违司法谦抑的原则，也有将政治斗争带入司法判决的嫌疑，尽管暂时性地保住了联邦党人的面子，但很可能需要以权力制衡制度的牺牲为代价，无法保障行政权与立法权不会在之后进行反扑与报复（例如进行修宪或立法削弱司法权、裁减法官数量抑或是弹劾大法官）。更为严重的是或形成一种政治斗争明朗化的趋势，致使两党斗争白热化，从而引发国家危机、民生动乱。
然而聪慧的马歇尔大法官用其专业化的法律学识以及政治智慧将案例简化为三个问题，第一，马伯里是否有权获得委任状？第二，假设马伯里有权获得委任状，那当他的获取权受到侵犯时，是否可以通过法律途径获得救济？第三，如若这种救济途径是依法存在的，那么是否联邦最高法院下令执行？前两个问题，马歇尔作出了肯定的论证，而在第三个问题上却峰回路转，给出了意想不到的答案，即联邦最高法院对此案并无管辖权，并且认定国会授权其管辖此案的立法是违背宪法的 。总而言之，是马伯里获得委任状的合法权利受到侵犯，并且有权获得救济，但联邦最高法院因为国会的违宪授权而无法下令执行，因此输掉了官司。
二、法官应保持司法独立立场，但也有政治倾向
权利分立制度与党派制度并非井水不犯河水的两种制度，而是相互捆绑的麻绳，权力制衡原则要求法官基于对法律的信仰与对自身的职业要求，不带主观意愿与喜好偏向的独立行使审判权。但法官脱下法袍也是生活世界中的社会人，也有宗教信仰与政治诉求，而且纯粹基于良心束缚的方式无法保证其在穿上法袍時能彻底地摘除带有个体特色的意识形态并且进入一种半神化的贤者状态，并且存在这样一种可能，当意识形态的趋向已经深刻到一定程度时，即便裁判者认为自己是处于中立的立场时，其实已经在事实认定、法律适用和解释等过程中提前以潜意识作出了方向预判。因此正是由于潜意识中的政治倾向和党益需求才成就了“马伯里诉麦迪逊”案。
同样，亚当斯以“午夜法官”计划作最后一搏，其绝非仅考虑任命的法官有多么高超的审判技巧或资深的从业经验，而是因为这批法官身上的联邦党人标签。在此特殊阶段下，司法中立原则也需要稍稍作出妥协，为党派斗争提供一个讨价还价的平台或短兵相接的战场，“不仅有利于政治稳定性，而且有利于不断回到宪法文本，从而构成一个强大的理解宪法、解释宪法和捍卫宪法的传统。” 此外，值得注意的是，该案的大法官马歇尔俨然成为联邦党人的代言人和领袖，其正是出于司法权威以及政党利益的综合考虑，才会作出上述判决，共和党人赢得了官司但其行为却受到了法律的质疑，联邦党人虽然败诉，但在此阶段中其掌握的司法权威获得了质的提升，也让司法机关成为立法的最终裁决者。更重要的是，缓解了两党的矛盾冲突，使其仍能够在有序的域界里进行博弈。
三、判决中确立的违宪审查权既是宝贵的结果也是聪明的手段
违宪审查权的确立并非单独结果存在，而是与其他结果相辅相成，或言是从前两个结果中衍生出的。第一，肯定了原告有权获得委任状，这既是对马歇尔本人作为国务卿时任命合法性的肯定，同样也给联邦党人一记强心针（在司法中的势力布置是有法可依、合理有据的）；第二，合法权利受损当然可以通过诉讼途径寻求救济。这一结果肯定了法治的价值与意义与权利保障的重要性，且突显了司法在权益救济上的独立作用。其表面上将关注焦点从党派暗斗转移至国家机构的权力制衡，彰显司法在行政与议会面前的特有功效，其实质上仍是为政党的利益堡垒加砖添瓦。因为就当时联邦党人的状况来看，已然失去了行政、议会两块重要的领地，仅存的优势就集中在司法领域里，然而“司法部门既无强力，又无意志，只有判断；而且即使为实施其判断亦需要借助行政部门的力量”。 作为联邦党人领袖的马歇尔秉着党性、党利的考虑必然要将联邦党人立足的司法机构之权威与权力进行肯定与提升。如果说第二条结论是对司法权威的肯定，那么在第三个问题中对国会授权立法的违宪性宣示便是司法权力的质的提升，即马歇尔大法官通过对案情问题的剖析以及司法部门审理案件中对适用规则的阐释职责论证，推导出联邦法院在审理具体案件时，享有对国会制定的法律的违宪审查权。
也正是通过对程序问题、违宪立法的否定，才缓解了这场争锋相对的政治风波，违宪审查在此意义上也成为了调和政党矛盾的手段。从联邦党人的立场来看，取以退为进的方式，弃国会赋予的管辖权，来获得一个对国会立法合宪性判断的机会。表面上向民主共和党作出了妥协信号，联邦党人却并未因此受到任何实质性的损害，即便是本案中败诉的当事人马伯里也并未救济失利，反而通过联邦最高法院的审理获得了最高司法效力的确权。有的观点认为联邦党人此役是牺牲了马伯里的诉权为代价的，实则不然，马伯里仅是不能直诉至联邦最高法院，仍然可以诉至有法定管辖权的法院，而且在具有判例法传统的美国，来自联邦最高法院的判决自然可以为马伯里之后的权利救济提供保障，因此非要说有所牺牲的话，可能仅仅是牺牲了时间，马伯里个人权力的救济时间。而从民主共和党人的立场来看，联邦党人对诉讼焦点问题的回避也让他们获得了胜诉的机会，无论党派内在机理的实际增减变动如何，表面上的大获全胜至少给出了全国一个姿态，就是民主共和党人不仅在议会、行政占据了绝对优势，在司法一隅也并未落下风。
四、违宪审查并非只是政治斗争的附属产品
不可否认，司法审查孕育于党派斗争之中，在权力运作中获得了生命力。那是否违宪审查仅是政治斗争的赠品呢？政党轮流执政、权力更迭，甚至解散重组，但违宪审查制度牢牢的在美国的政治历史长流中站住了脚跟，时间的印证，不难发觉违宪审查制度拥有了超越政党利益的独立的内在价值。似乎可以提出一个逻辑自洽的推理：若违宪审查仅为服务于政治利益的工具，那自然也会随着政治斗争的缓和而被抛弃，或言“基于功利考虑而确立的原则，也会因为功利的原因被推翻。” 反则，违宪审查若没有被推翻或抛弃，那么其就不仅是将党派权益作为考量因素，即便包含在内也非限于此。继而，违宪审查不仅没有被推翻或抛弃，反而获得了高度的重视和完善，那么其所顾全之利益层级应远高于政党利益。
那么什么才是居于政党利益之上的利益呢？答案应指向宪政精神及理性的公共利益。
宪法将人权与自由具体化，条款化，为民众创造了安宁、正义、自由、福利，保障了国家的安全与稳定；宪政将党争限制在合宪的框架内，使各党在既有的规则中寻找利己要素，这就保证了即便冲突激烈也不会对现有的宪法应允的权力制衡之国家运行体系造成威胁。于是宪法至上性的思维方式逐渐蔓延，“赋予其至上性的不是由于其推定的渊源，而是由于其假定的内容，即它体现了一种永恒不变的实质性的正义。” 违宪审查就是维护宪法权威与正义的最实效方式。联邦党人控制下的司法正是基于对宪政的朴素信仰，才会通过宪法规定的既有体制和程序下运用法律解释的司法技巧对案件进行分析和论理，而不会因为原告是本党成员就直接进行法外照顾；更值得注意的是，作为被告的共和党人并没用对作为大法官马歇尔的敏感身份提出异议，并且诚然的接受了最终的判决。对此合理的解释应当是两党之间形成了一种无言的默契，而默契的来源是作为政治立场不同的双方基于共同的联邦公民身份背景下对于宪政精神和规则意识的尊重与服从，这种服从意识不仅严格地将自身的行为限制在宪法的框架之内，更重要的是产生了对政治对手的一种信任，相信对方的政治进攻与防御都能在合宪的要求下进行。
该案判决对公共利益来看，也是一个良好的开端。首先，该案所涉具体内容是高层的官员任免，而与民间权益是不甚相关的，这首先就与公共利益保持了一个安全的距离。其次，判决的最终结果之一就是确立了司法机关的违宪审查权，而这项权力不仅意味着司法分支实力的增长，更为民众的宪法权利受损提供了一条便捷的救济途径，可以直奔主题的解决诉求，而且这条途径具有更高的可获取性、易实践性。最后，考虑到党派斗争的本质，不过就是一场支持者数量或者说是选票数量上的比较。而政见是吸引选票的最关键的要素，但表达政见的方式多种多样，像本案中联邦党人对马伯里案的审判一定程度上也是一种政见的输出形式，一旦输出的内容符合理性的公众利益的要求，就会受到来自生活世界的广泛性认可，这种认可就是政党生存与发展的根基。
五、结论
在美国的违宪审查制度的确立与发展背后，无法忽略的是党派利益之间的博弈，也正是由于双方力量的争夺与妥协，才赋予了美国的违宪审查机制奔腾不息的活力与生机。即便仅仅是作为党争工具而言，也历久弥新、愈发完善；何况不仅如此，党派的外衣下始终是对美利坚宪政精神与规则文化的尊重与服从，正是这种源于宪法的理性意识将争斗都束缚在制度的框架中，也使得违宪审查机制作为斗争手段之外更具有保障公众利益等方面的独立价值作用。
注释：
马歇尔认為1789年联邦国会制定的《法官法》第13条所规定的联邦最高法院管辖的一审案件的第三类规定超越了《宪法》第3条第二款赋予联邦最高法院的管辖权限，与宪法意思是相悖，因而不予适用。
强世功.违宪审查制度的第三条出路-中国宪制的建构与完善.文化纵横.2016（1）.
[美]亚历山大·汉密尔顿、约翰·杰伊、和詹姆斯·麦迪逊著.程逢如，等译.联邦党人文集.商务印书馆.1991.第78篇.
吴克峰.论美国的党争与分权制衡背后的支配力量-以马伯里诉麦迪逊案为例.长春师范学院学报.2007（1）.
[美]考文著.强世功译.美国宪法的“高级法”背景.三联书店.1996.39.
