浅议追续权合理性
王芳+陈忠宇+朱新阳
摘 要 我国著作权法第三次修改将追续权立法引发热议，追续权是否具有合理性，分配伦理主义可解释追续权并不与权利穷竭原则相冲突，其实质在于合理分配利益实现平衡；劳动财产理论认为追续权是对艺术家劳动付出的肯定以及对艺术品升值中包含的劳动增值的补偿；功利主义理论认为追续权可通过刺激创作而扩大社会福利；非常损失规则作为“合同自由”原则的补充与例外，将追续权合理性建立在对合同实质平等的维护意义之上。
关键词 追续权 合理性 权利穷竭
作者简介：王芳、陈忠宇、朱新阳，江阴市人民法院。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.103
一、问题的提出
《中华人民共和国著作权法》第三次修改草案中首次将追续权引入我国，受到法学界与艺术市场的广泛关注与讨论。追续权来源于大陆法系著作权制度，其基本含义是：艺术作品被再次转售后，如果购买人转售他人的价格高于购买时支付的金额，则原作者有权从此差额中分享一定比例的金额。
自追续权概念提出的一百多年以来，对此制度合理性的争论在法学理论界与艺术品市场中从未停止。支持者大多认为艺术品在转售中的升值包含作者独特的智力劳动，所谓播种者应获利，作者从作品升值中获得一定利益其来有自。又因艺术品对载体极强依赖性使得艺术品无法通过复制获利，艺术家超前的艺术概念又不能及时获得市场认可，因此造成艺术家陷入经济窘况。追续权乃缩小艺术商与艺术家之间利益失衡、激励艺术作品创作最有利的法律武器。
反对追续权的理由也不胜枚举，具有代表性的有以下几点：一是认为追续权与首次销售原则相冲突，作者在首次销售中即已获得利益，则无需在转售中获利；二是认为追续权并不能达到预期作用，该制度仅仅有益于一小部分知名艺术家，而转售的版税对他们来说意义不大；三是认为追续权不仅没有实际用途，反而适得其反。考虑到收藏者或艺术商会将转售版税的成本在艺术品首次销售中扣除，并且该制度会打消收藏家或艺术商对艺术品的购买意图，最终将阻碍到艺术品的首次销售，其不利后果仍将由艺术家承担。
还有观点认为艺术品的交易完全是市场化运作的结果，艺术品买卖本是一种具有风险的投资行为，因此风险自担的市场无需为作者独辟殊隅。
笔者综合反对与支持两方观点认为艺术作品转售提成部分源于艺术作者的原创性劳动，并且追续权在促进利益平衡，以及繁荣艺术市场上有积极作用，因此对追续权持赞成态度。本文以著作权第三次修改为背景，通过对分配伦理理论、劳动财产理论、功利主义理论、以及非常损失规则的分析为著作追续权提供合理性解释。
二、追续权制度的理论合理性
（一）分配伦理理论对追续权合理性的解释
分配伦理认为创造者不过是参与利益分配的主体之一，法律赋予其权利仅仅是通过分配利益以实现公平与效率最大化。分配伦理要求知识产权制度能夠找到一种既相对公平又具有效率的方式配置资源。“知识产权的制度功能和物权没有本质的区别，只在于分配一种财产归属”。艺术创造者在市场交易中处于劣势，“在市场经济的分配体系中，创造者获得的利益是最少的，因为他们离市场最远。谁离市场最近，谁获益就越大”。这是市场规律使然，设立追续权不是为了倒行逆施，违背市场规律，而是作为利益分配机制，缩小利益差距实现分配公平。
艺术家在市场交易中处于利益劣势的根本原因来源于艺术品区别于其他知识产品的特殊性——载体依赖性。追续权保护的是艺术作品的原件（或有限数量的复制品），意味着艺术作品与物质载体紧密联系，这种紧密程度是任何其它作品与其载体的关系所不能及的。有学者将艺术作品的载体依赖性等同于不可复制性，认为“从创作的角度看，美术作品是技术、思想与灵感相结合的产物，……其创作难度较高，具有不可重复性的特点”。笔者认为，若从该角度说，其他知识产品的创作同样也需要技术、思想与灵感，一部小说的创作难度并不亚于一件艺术作品。因此艺术作品的特殊性并非指客体物理状态或艺术劳动的不可复制，而是指艺术作品一旦复制，则价值大大降低。经大量复制出版，每一本不同载体承载的小说都具有相同或相似的市场价格，而蒙娜丽莎的原作若复制在瓷砖海报上，艺术价值则约等于普通的瓷砖海报。文字或音乐作品即使承载于不同物质载体，只要不影响作品表达，作品的价格就不会受太大影响，然而艺术作品原件存亡却决定了艺术作品的生死。因此相较于其他作者或权利人，艺术作品的作者并不能从作品的大量复制、发行或表演中获利。而现有的知识产权体系中，除了追续权，并没有其他为艺术家补偿利益弱势的制度。
（二）劳动财产理论对追续权合理性的解释
洛克曾说过“谁把橡树下拾得的橡实或树林中树上摘下的苹果裹腹时，谁就确已把他们拨为己有”。劳动财产理论认为产品创造者对自然产品融入劳动使其改变原来的状态变成私有财产，任何人都不能质疑或否认其劳动以及基于劳动所获得财产的正当性。
回到追续权问题上，艺术作品作者的创作劳动应被认为是作品转售增值的根源。质疑者称其它作品的价值也是来源于劳动，然而艺术劳动具有特殊性，即艺术创作劳动对艺术品转售升值具有非凡意义。一方面，普通商品的使用价值居于主要地位，与后续交易中的产品的创造手法及表现力没有直接关联。买家主要看中的仍是作品的实用性，价格变动也很少受产品的艺术价值影响，而是原材料成本、商家竞争环境等因素作用的结果，故继续转让不需要向作者提供利益补偿。而艺术作品在转售升值并非源于使用价值。
此外，艺术作品的劳动具有可识别性。艺术品转售中，买家可以通过对艺术家创作劳动的鉴赏对艺术品鉴别真伪并进行估值，一个由他人复制临摹的艺术品，即使能够以假乱真，但通过鉴别也终究归入赝品之流。对于普通工业商品，购买者并不关心作品出自何位能人巧匠，事实上也不可能从某一件普通商品的制作手法中鉴别出背后的创作者。
（三）功利主义理论对追续权合理性的解释
正如林肯所说“为天才之火加上利益之油”，在功利主义看来，知识产权制度是对社会福利增加最必要且最有效的手段。追续权的合理性在于提供了作者对从后续交易中分享收益的权利以刺激创作，并通过增加的艺术作品的传播利用，增加社会整体利益。追续权的功能并不在于能改变艺术界中艺术家地位的高低，或改变中小艺术家与大艺术家的数量比例，更不在于能使贫穷的艺术家一夜暴富，追续权的真正意义是通过给予众多处于经济窘境的艺术家转售提成，来鼓励创作，藉慰希望。
此外，对于追续权是否能通过鼓励创新繁荣艺术市场，抑或是对艺术品市场起到打压效果，从法国的实例中可窥究竟。法国的拍卖制度已经为法国服务了超过400年，但由于法国更看重的是拍卖师而非拍卖公司，因此在2000年以前法国并没有大拍卖公司，而更多的是拍卖师事务所。法国于2000年进行司法改革，第一次规定准许私人拍卖公司进行拍卖。由于拍卖市场的开放，国外较大的拍卖公司，如盎格鲁撒克逊、佳士得、苏富比等纷纷进驻法国市场，如今他们已经占据了23%的法国拍卖市场份额。事实证明，法国作为传统追续权制定国，并没有因追续权而影响本国艺术品市场，反而一旦开放拍卖门户，大量的拍卖市场主体涌入，促进了艺术交易市场的发展繁荣。
（四）非常损失规则对追续权合理性的解释
非常损失规则来源于罗马法，规定在不动产的价金低于其价格的一半时，遭受“非常损失”的出售人有权请求撤销买卖。后这项限制被扩大适用于所有的买卖，推定在价金不足标的市价1/ 2时，出卖人表面上是自愿的，实际上是受了压迫，并非出于真心，故该买卖可被撤销。对非常损失规则的认定，理论上存在主观和客观两种标准。主观说认为非常损失构成意思表示上的瑕疵。换言之，只要存在对待给付上的不平衡，即可推定当事人的同意具有瑕疵。因为如果当事人的意思表示完全是自由自愿的，处于利益弱势一方的当事人肯定不会订立对自己的造成重大损失的契约。客观说认为，非常损失并不是由于当事人之间的意思表示具有瑕疵，而是客观上存在交易双方利益严重失衡的客观事实。即使当事人在订立契约时的确是出于自由自愿的意思表示，但因为利益严重失衡违反了“交易公正”而使所订立的合同相对无效，当事人可撤销合同。在法律实践中，通常采取客观说作为认定非常损失的适用标准，毕竟判断当事人交易时的真实主观意思表示是不切实际的，也不利于操作。
非常损失规则是“合同自由”原则的例外和补充，是对合同自由原则存在问题的修补。合同自由最大的问题就是合同内容常常欠缺实质平等，任何交易个体都存在先天上的差异，且市场信息的掌握的多寡，也极易导致他们在订立契约时的不平等，非常损失规则即可认为是法律消除这种不平等的制度工具。
在艺术作品的后续交易中，随着艺术作品投资宣传、社会艺术欣赏能力提高、原作者知名度提升、交易信息扩大等各方面因素的影响，该艺术作品在后续交易上价格大涨，与首次交易的价格形成明显的利益落差，此种情况对于艺术作品作者来说，已然满足了非常损失规则中的客观认定要件。非常损失规则在上述情形下允许处于交易弱势的当事人撤销合同，而追续权则允许处于交易弱势的艺术品作者在后续交易中分享利益。可见非常损失规则与追续权都具有实现公平正义的价值功能，因此用非常损失规则来解释追续权的理论基础应当是合理且恰当的。
三、结语
综上所述， 有关追续权制度存在之正当性，知识产权基础理论中的分配伦理理论、劳动财产理论、功利主义理论、非常损失规则分别可为追续权提供合理性解释。根据以上理论，追续权的真正意义在于通过赋予艺术作者回收艺术劳动增值部分的权利，激励艺术创作进而增加整个社会福利，最大程度地在艺术作品创作者与传播者之间实现分配公平，维护艺术品转让合同的实质平等。
参考文献：
[1]吴汉东.知识产权基本问题研究（分论）第二版.中国人民大学出版社.2005.
[2]Bolch， B.W.， Damon， W.W.， and Hirshaw， C.E.， 1978. An economic analysis of the California art royalty statute. Connecticut law review.
[3]Filer， R.K.， 1984. A theoretical analysis of the economic impact of artistsresale royalties legislation.Journal of cultural economics.
[4]景辉.追续权：伪命题——基于市场分析的视角.科技与法律.2013（4）.
[5][英]洛克著.葉启芳，等译.政府论（下篇）.商务印书馆.1964.
[6]饶明辉.当代西方知识产权理论的哲学反思.科学出版社.2008.
[7]李雨峰.论追续权制度在我国的构建——以《著作权法》第三次修改为中心.法律科学.2014（1）.
[8]李琛.论知识产权法的体系化.北京大学出版社.2005.
[9]姚忻.试论美术作品的追续权.西北大学硕士学位论文.2003.
[10]周栅.罗马法原论 （下册）.北京商务印书馆.1994.
[11]尹田.法国现代合同法.北京法律出版社.1995.
摘 要 我国著作权法第三次修改将追续权立法引发热议，追续权是否具有合理性，分配伦理主义可解释追续权并不与权利穷竭原则相冲突，其实质在于合理分配利益实现平衡；劳动财产理论认为追续权是对艺术家劳动付出的肯定以及对艺术品升值中包含的劳动增值的补偿；功利主义理论认为追续权可通过刺激创作而扩大社会福利；非常损失规则作为“合同自由”原则的补充与例外，将追续权合理性建立在对合同实质平等的维护意义之上。
关键词 追续权 合理性 权利穷竭
作者简介：王芳、陈忠宇、朱新阳，江阴市人民法院。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.103
一、问题的提出
《中华人民共和国著作权法》第三次修改草案中首次将追续权引入我国，受到法学界与艺术市场的广泛关注与讨论。追续权来源于大陆法系著作权制度，其基本含义是：艺术作品被再次转售后，如果购买人转售他人的价格高于购买时支付的金额，则原作者有权从此差额中分享一定比例的金额。
自追续权概念提出的一百多年以来，对此制度合理性的争论在法学理论界与艺术品市场中从未停止。支持者大多认为艺术品在转售中的升值包含作者独特的智力劳动，所谓播种者应获利，作者从作品升值中获得一定利益其来有自。又因艺术品对载体极强依赖性使得艺术品无法通过复制获利，艺术家超前的艺术概念又不能及时获得市场认可，因此造成艺术家陷入经济窘况。追续权乃缩小艺术商与艺术家之间利益失衡、激励艺术作品创作最有利的法律武器。
反对追续权的理由也不胜枚举，具有代表性的有以下几点：一是认为追续权与首次销售原则相冲突，作者在首次销售中即已获得利益，则无需在转售中获利；二是认为追续权并不能达到预期作用，该制度仅仅有益于一小部分知名艺术家，而转售的版税对他们来说意义不大；三是认为追续权不仅没有实际用途，反而适得其反。考虑到收藏者或艺术商会将转售版税的成本在艺术品首次销售中扣除，并且该制度会打消收藏家或艺术商对艺术品的购买意图，最终将阻碍到艺术品的首次销售，其不利后果仍将由艺术家承担。
还有观点认为艺术品的交易完全是市场化运作的结果，艺术品买卖本是一种具有风险的投资行为，因此风险自担的市场无需为作者独辟殊隅。
笔者综合反对与支持两方观点认为艺术作品转售提成部分源于艺术作者的原创性劳动，并且追续权在促进利益平衡，以及繁荣艺术市场上有积极作用，因此对追续权持赞成态度。本文以著作权第三次修改为背景，通过对分配伦理理论、劳动财产理论、功利主义理论、以及非常损失规则的分析为著作追续权提供合理性解释。
二、追续权制度的理论合理性
（一）分配伦理理论对追续权合理性的解释
分配伦理认为创造者不过是参与利益分配的主体之一，法律赋予其权利仅仅是通过分配利益以实现公平与效率最大化。分配伦理要求知识产权制度能夠找到一种既相对公平又具有效率的方式配置资源。“知识产权的制度功能和物权没有本质的区别，只在于分配一种财产归属”。艺术创造者在市场交易中处于劣势，“在市场经济的分配体系中，创造者获得的利益是最少的，因为他们离市场最远。谁离市场最近，谁获益就越大”。这是市场规律使然，设立追续权不是为了倒行逆施，违背市场规律，而是作为利益分配机制，缩小利益差距实现分配公平。
艺术家在市场交易中处于利益劣势的根本原因来源于艺术品区别于其他知识产品的特殊性——载体依赖性。追续权保护的是艺术作品的原件（或有限数量的复制品），意味着艺术作品与物质载体紧密联系，这种紧密程度是任何其它作品与其载体的关系所不能及的。有学者将艺术作品的载体依赖性等同于不可复制性，认为“从创作的角度看，美术作品是技术、思想与灵感相结合的产物，……其创作难度较高，具有不可重复性的特点”。笔者认为，若从该角度说，其他知识产品的创作同样也需要技术、思想与灵感，一部小说的创作难度并不亚于一件艺术作品。因此艺术作品的特殊性并非指客体物理状态或艺术劳动的不可复制，而是指艺术作品一旦复制，则价值大大降低。经大量复制出版，每一本不同载体承载的小说都具有相同或相似的市场价格，而蒙娜丽莎的原作若复制在瓷砖海报上，艺术价值则约等于普通的瓷砖海报。文字或音乐作品即使承载于不同物质载体，只要不影响作品表达，作品的价格就不会受太大影响，然而艺术作品原件存亡却决定了艺术作品的生死。因此相较于其他作者或权利人，艺术作品的作者并不能从作品的大量复制、发行或表演中获利。而现有的知识产权体系中，除了追续权，并没有其他为艺术家补偿利益弱势的制度。
（二）劳动财产理论对追续权合理性的解释
洛克曾说过“谁把橡树下拾得的橡实或树林中树上摘下的苹果裹腹时，谁就确已把他们拨为己有”。劳动财产理论认为产品创造者对自然产品融入劳动使其改变原来的状态变成私有财产，任何人都不能质疑或否认其劳动以及基于劳动所获得财产的正当性。
回到追续权问题上，艺术作品作者的创作劳动应被认为是作品转售增值的根源。质疑者称其它作品的价值也是来源于劳动，然而艺术劳动具有特殊性，即艺术创作劳动对艺术品转售升值具有非凡意义。一方面，普通商品的使用价值居于主要地位，与后续交易中的产品的创造手法及表现力没有直接关联。买家主要看中的仍是作品的实用性，价格变动也很少受产品的艺术价值影响，而是原材料成本、商家竞争环境等因素作用的结果，故继续转让不需要向作者提供利益补偿。而艺术作品在转售升值并非源于使用价值。
此外，艺术作品的劳动具有可识别性。艺术品转售中，买家可以通过对艺术家创作劳动的鉴赏对艺术品鉴别真伪并进行估值，一个由他人复制临摹的艺术品，即使能够以假乱真，但通过鉴别也终究归入赝品之流。对于普通工业商品，购买者并不关心作品出自何位能人巧匠，事实上也不可能从某一件普通商品的制作手法中鉴别出背后的创作者。
（三）功利主义理论对追续权合理性的解释
正如林肯所说“为天才之火加上利益之油”，在功利主义看来，知识产权制度是对社会福利增加最必要且最有效的手段。追续权的合理性在于提供了作者对从后续交易中分享收益的权利以刺激创作，并通过增加的艺术作品的传播利用，增加社会整体利益。追续权的功能并不在于能改变艺术界中艺术家地位的高低，或改变中小艺术家与大艺术家的数量比例，更不在于能使贫穷的艺术家一夜暴富，追续权的真正意义是通过给予众多处于经济窘境的艺术家转售提成，来鼓励创作，藉慰希望。
此外，对于追续权是否能通过鼓励创新繁荣艺术市场，抑或是对艺术品市场起到打压效果，从法国的实例中可窥究竟。法国的拍卖制度已经为法国服务了超过400年，但由于法国更看重的是拍卖师而非拍卖公司，因此在2000年以前法国并没有大拍卖公司，而更多的是拍卖师事务所。法国于2000年进行司法改革，第一次规定准许私人拍卖公司进行拍卖。由于拍卖市场的开放，国外较大的拍卖公司，如盎格鲁撒克逊、佳士得、苏富比等纷纷进驻法国市场，如今他们已经占据了23%的法国拍卖市场份额。事实证明，法国作为传统追续权制定国，并没有因追续权而影响本国艺术品市场，反而一旦开放拍卖门户，大量的拍卖市场主体涌入，促进了艺术交易市场的发展繁荣。
（四）非常损失规则对追续权合理性的解释
非常损失规则来源于罗马法，规定在不动产的价金低于其价格的一半时，遭受“非常损失”的出售人有权请求撤销买卖。后这项限制被扩大适用于所有的买卖，推定在价金不足标的市价1/ 2时，出卖人表面上是自愿的，实际上是受了压迫，并非出于真心，故该买卖可被撤销。对非常损失规则的认定，理论上存在主观和客观两种标准。主观说认为非常损失构成意思表示上的瑕疵。换言之，只要存在对待给付上的不平衡，即可推定当事人的同意具有瑕疵。因为如果当事人的意思表示完全是自由自愿的，处于利益弱势一方的当事人肯定不会订立对自己的造成重大损失的契约。客观说认为，非常损失并不是由于当事人之间的意思表示具有瑕疵，而是客观上存在交易双方利益严重失衡的客观事实。即使当事人在订立契约时的确是出于自由自愿的意思表示，但因为利益严重失衡违反了“交易公正”而使所订立的合同相对无效，当事人可撤销合同。在法律实践中，通常采取客观说作为认定非常损失的适用标准，毕竟判断当事人交易时的真实主观意思表示是不切实际的，也不利于操作。
非常损失规则是“合同自由”原则的例外和补充，是对合同自由原则存在问题的修补。合同自由最大的问题就是合同内容常常欠缺实质平等，任何交易个体都存在先天上的差异，且市场信息的掌握的多寡，也极易导致他们在订立契约时的不平等，非常损失规则即可认为是法律消除这种不平等的制度工具。
在艺术作品的后续交易中，随着艺术作品投资宣传、社会艺术欣赏能力提高、原作者知名度提升、交易信息扩大等各方面因素的影响，该艺术作品在后续交易上价格大涨，与首次交易的价格形成明显的利益落差，此种情况对于艺术作品作者来说，已然满足了非常损失规则中的客观认定要件。非常损失规则在上述情形下允许处于交易弱势的当事人撤销合同，而追续权则允许处于交易弱势的艺术品作者在后续交易中分享利益。可见非常损失规则与追续权都具有实现公平正义的价值功能，因此用非常损失规则来解释追续权的理论基础应当是合理且恰当的。
三、结语
综上所述， 有关追续权制度存在之正当性，知识产权基础理论中的分配伦理理论、劳动财产理论、功利主义理论、非常损失规则分别可为追续权提供合理性解释。根据以上理论，追续权的真正意义在于通过赋予艺术作者回收艺术劳动增值部分的权利，激励艺术创作进而增加整个社会福利，最大程度地在艺术作品创作者与传播者之间实现分配公平，维护艺术品转让合同的实质平等。
参考文献：
[1]吴汉东.知识产权基本问题研究（分论）第二版.中国人民大学出版社.2005.
[2]Bolch， B.W.， Damon， W.W.， and Hirshaw， C.E.， 1978. An economic analysis of the California art royalty statute. Connecticut law review.
[3]Filer， R.K.， 1984. A theoretical analysis of the economic impact of artistsresale royalties legislation.Journal of cultural economics.
[4]景辉.追续权：伪命题——基于市场分析的视角.科技与法律.2013（4）.
[5][英]洛克著.葉启芳，等译.政府论（下篇）.商务印书馆.1964.
[6]饶明辉.当代西方知识产权理论的哲学反思.科学出版社.2008.
[7]李雨峰.论追续权制度在我国的构建——以《著作权法》第三次修改为中心.法律科学.2014（1）.
[8]李琛.论知识产权法的体系化.北京大学出版社.2005.
[9]姚忻.试论美术作品的追续权.西北大学硕士学位论文.2003.
[10]周栅.罗马法原论 （下册）.北京商务印书馆.1994.
[11]尹田.法国现代合同法.北京法律出版社.1995.
