对《刑事诉讼法》第79条第2款“曾经故意犯罪”的新思考
摘 要 我国《刑事诉讼法》第79条第2款规定的“曾经故意犯罪”过于笼统，在具体办案过程中，如何准确把握该条款存在一定难度。本文对此问题进行思考研究，以期为实务操作中具体案件的认定提供参考，从而达到准确打击犯罪，保障人权的目的。
关键词 “曾经故意犯罪” 逮捕 适用
作者简介：杨文明，上海市宝山区人民检察院侦监科检察官。
中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.054
在刑事诉讼法规定的五种强制措施中，逮捕措施是最严厉的一种强制措施。《刑事诉讼法》第七十九条第二款规定，有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪的，应当予以逮捕。该规定是一个原则性规定，没有具体的应用指南。因此，在实际办案过程中给每个承办人带来了不小的困惑，具体如何理解，又该如何把握呢？下面笔者结合自己的工作实际，从个人思考的角度做一具体分析。
一、司法实践中面对的疑惑
从法条规定中我们可以这么理解，既然犯罪嫌疑人曾经故意犯罪被处罚过，现又涉嫌犯罪，证明其主观恶性较大，存在很大的社会危险性，是必须逮捕的条件之一，不存在取保候审、监视居住的法定条件。那么现实生活，是否所有的犯罪嫌疑人只要曾经故意犯罪过，就必须适用《刑事诉讼法》第七十九条第二款的规定呢？个人认为，不能笼统的照搬法律的规定，而应该根据个案的具体情况综合判断，作出符合法律规定的决定，而且该条规定中还有以下问题尚需解决。
（一）“曾经”在具体的时间上指向不明
这里的“曾经”，在具体的時间上指向不明，“曾经”到底是几年，是五年、十年还是二十年，乃至超过二十年以上的是否也应考虑在内。但是从现有法律及司法解释中均没有找到有关该条内容的具体规定及解释。这就给广大的承办人在实际工作中带来了不必要的困惑。
例如，某甲在20年前因盗窃罪被判处1年有期徒刑，20年后，因邻里纠纷将对方打成轻伤。在这个案例中，甲是因为邻里纠纷将对方打成轻伤，构成故意伤害罪，那么在审查批捕时，是否应考虑甲20年前的盗窃犯罪这个情节呢？
（二）“曾经故意犯罪”中犯罪的种类是同种类犯罪还是不同种类的犯罪，法律规定不明确
现有的法律规定及司法解释中都没有对“曾经故意犯罪”所包含的具体犯罪种类作出明确的划分。那么，在认定时到底是包含刑法分则中所有的犯罪种类，还是只包括其中的部分犯罪种类？如前罪是盗窃罪，后罪是寻衅滋事罪等。
（三）曾经是故意犯罪，现在过失犯罪，是否适用该条规定
前罪是故意犯罪，后罪是过失犯罪，在适用法律时，是否需要区别对待，这一问题也有待研究。如甲在20年前因故意伤害罪被判处刑罚。20年后，因交通肇事罪被刑事拘留。
曾经是故意犯罪，被判处刑罚。但新罪是过失犯罪，虽然也可能被判处有期徒刑，但是过失犯罪的犯罪嫌疑人，其犯罪动机及主观愿望不是积极的主动追求犯罪，促成犯罪结果的发生。恰恰相反，犯罪结果的发生是犯罪嫌疑人所不愿意看到的，是与其主观愿望相违背的。那么，在批准逮捕时，是否也要考虑这一条件。
二、对上述问题的个人思考
针对上述三个问题，我们首先要弄明白法律为什么这样规定。个人认为，《刑事诉讼法》把曾经故意犯罪作为再次犯罪，可能判处有期徒刑以上刑罚必须逮捕的唯一条件，目的是惩戒和教育犯罪嫌疑人，增加对犯罪分子的威胁作用，防止和减少其再次犯罪的可能性，从而达到社会稳定与和谐的目的。为此，笔者针对上述三点分别作出相应的阐述：
（一）“曾经”的具体时间跨度
我们先看《刑事诉讼法》第二百七十七条和解程序的特别规定：“下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：
（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的。
（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。
犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。”
从该条规定中可以看出，因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件及除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件，只要犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失，赔礼道歉等方式获得被害人谅解的，可以与被害人达成和解。而该条第二款的规定，犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，则不适用该规定，这说明上述几类案件的犯罪嫌疑人、被告人只要在五年内没有故意犯罪的，均可以与被害人达成和解。
再看刑法有关累犯的规定，《刑法》第六十五条规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。从该规定可以看出，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内再犯有期徒刑以上刑罚之罪的，才认定为累犯。法律如此规定，是为了严惩在刑满释放后五年内再次犯罪的犯罪嫌疑人和被告人，这也说明该类人员主观恶性较大，不思悔改，通过一般的方式很难将其改造成一名守法的社会公民，必须严厉打击。
从上述二条的规定来看，两者规定的具体时间间隔都是五年，这也说明法律规定的目的和主旨是一致的，都规定在刑满释放后五年内再次犯罪的，都不能得到法律的谅解，不能与被害人达成和解，或者被认定为累犯，从重处罚。
因此，个人认为，“曾经”的时间间隔跨度不应相差太大，从上述两条规定来看，具体时间跨度也应以五年之内为限，从而达到与法律规定的一致性。
如果把这个时间的跨度拉长，那么反而达不到预期的效果，也不利于犯罪嫌疑人权利的保护，而且也会使部分刑满释放人员增加了对社会的对抗心态，不利于社会的稳定和发展。把这个时间跨度缩太短，则有违法律规定。因此，在办案过程中，曾经的时间间隔的把握，个人认为也可以以五年为限，只要犯罪嫌疑人、被告人在刑罚释放后，在五年内再次犯可能判处有期徒刑以上之罪的，就必须予以逮捕。
（二）曾经故意犯罪，这里犯罪的概念应该包含刑罚分则里的所有犯罪种类
不论曾经的犯罪是否是轻型犯罪，还是重型犯罪，只要嫌疑人在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑之罪的，就应当作出逮捕决定。尤其是前罪和后罪都是同种类的犯罪，如前罪是盗窃犯罪，后罪也是盗窃犯罪等，這也充分说明这类人员，其主观恶性较大，不思悔改，如果不予逮捕，就有可能继续做出危害社会的事情，具有很大的社会危险性。
因此，对这些人就必须适用最严厉的强制措施——逮捕。纵观两高作出的办理有关盗窃犯罪、诈骗犯罪以及刑法规定的贩卖毒品犯罪等有关司法解释和法律规定，均规定曾经因盗窃、诈骗、贩卖毒品被刑事处罚过，后再犯与前罪同种类罪的，都必须作出逮捕决定，也充分说明了这一点。
（三）曾经是故意犯罪，现在是过失犯罪，是否一律适用逮捕决定
对这个问题，应针对不同的案件，作出不同的决定。《刑事诉讼法》规定的刑事和解特别程序第二百七十七条第一款第二项，把除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件也纳入到刑事和解范畴里面，这说明法律在制定时已经充分考虑到了过失犯罪的特殊性，也就是犯罪嫌疑人不具有主观上的故意性，发生的犯罪结果是嫌疑人不愿意看到的结果。因此，法律给了犯罪嫌疑人、被告人一个自救的机会，在可能的条件下，通过赔偿、赔礼道歉等方式，与被害人达成和解协议，以减轻自己的罪责，从而得到法律的宽大处理。因此，我们在办案中如果遇到这类案件时，应该区别情况，分别对待。
如果犯罪嫌疑人与被害人达成了和解协议，说明该犯罪嫌疑人有认罪悔罪表现，其所具有的社会危险性也就相对较小，采取取保候审、监视居住等措施足以防止社会危险性的发生。那么，再对该犯罪嫌疑人采取逮捕措施也就是失去了刑法应有的惩戒犯罪，治病救人的目的和功能。所以，这类人员虽然曾经犯罪过，但也不必再适用逮捕措施。相反，如果犯罪嫌疑人在过失犯罪后，不积极的主动赔偿被害人，向被害人赔礼道歉，没有取得被害人的谅解。则说明其认罪悔罪的态度较差，虽然是过失犯罪，但也说明其具有一定的社会危险性，加之其曾经故意犯罪，在刑满释放后五年内再次犯罪，可能被判处有期徒刑以上刑罚，那么就应该予以逮捕。
三、结语
刑法的目的是惩治犯罪，维护公民的合法权利和社会的公平正义。虽然《刑事诉讼法》第七十九条第二款规定，有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪的，就必须予以逮捕。这样的规定，从打击犯罪，保护公民的合法权益来讲是应该的，也是必要的。尤其是对一些屡教不改的犯罪分子，只有采取严厉打击的手段，才能起到威慑作用。但该规定也仅是一个原则性的规定，它并没有也不可能对前罪和后罪的具体情况、犯罪嫌疑人实施犯罪时的状态、目的、动机等逐一进行分析说明，最高人民法院和最高人民检察院也没有就此条规定作出相应的司法解释。所以我们在办案过程中不应机械办案，而应将该条规定的精神吃深、吃透，充分把握法律规定的精神内涵和立法目的，并根据每一件案件的不同情况，作出符合立法精神的判断和决定。
关键词 “曾经故意犯罪” 逮捕 适用
作者简介：杨文明，上海市宝山区人民检察院侦监科检察官。
中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.054
在刑事诉讼法规定的五种强制措施中，逮捕措施是最严厉的一种强制措施。《刑事诉讼法》第七十九条第二款规定，有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪的，应当予以逮捕。该规定是一个原则性规定，没有具体的应用指南。因此，在实际办案过程中给每个承办人带来了不小的困惑，具体如何理解，又该如何把握呢？下面笔者结合自己的工作实际，从个人思考的角度做一具体分析。
一、司法实践中面对的疑惑
从法条规定中我们可以这么理解，既然犯罪嫌疑人曾经故意犯罪被处罚过，现又涉嫌犯罪，证明其主观恶性较大，存在很大的社会危险性，是必须逮捕的条件之一，不存在取保候审、监视居住的法定条件。那么现实生活，是否所有的犯罪嫌疑人只要曾经故意犯罪过，就必须适用《刑事诉讼法》第七十九条第二款的规定呢？个人认为，不能笼统的照搬法律的规定，而应该根据个案的具体情况综合判断，作出符合法律规定的决定，而且该条规定中还有以下问题尚需解决。
（一）“曾经”在具体的时间上指向不明
这里的“曾经”，在具体的時间上指向不明，“曾经”到底是几年，是五年、十年还是二十年，乃至超过二十年以上的是否也应考虑在内。但是从现有法律及司法解释中均没有找到有关该条内容的具体规定及解释。这就给广大的承办人在实际工作中带来了不必要的困惑。
例如，某甲在20年前因盗窃罪被判处1年有期徒刑，20年后，因邻里纠纷将对方打成轻伤。在这个案例中，甲是因为邻里纠纷将对方打成轻伤，构成故意伤害罪，那么在审查批捕时，是否应考虑甲20年前的盗窃犯罪这个情节呢？
（二）“曾经故意犯罪”中犯罪的种类是同种类犯罪还是不同种类的犯罪，法律规定不明确
现有的法律规定及司法解释中都没有对“曾经故意犯罪”所包含的具体犯罪种类作出明确的划分。那么，在认定时到底是包含刑法分则中所有的犯罪种类，还是只包括其中的部分犯罪种类？如前罪是盗窃罪，后罪是寻衅滋事罪等。
（三）曾经是故意犯罪，现在过失犯罪，是否适用该条规定
前罪是故意犯罪，后罪是过失犯罪，在适用法律时，是否需要区别对待，这一问题也有待研究。如甲在20年前因故意伤害罪被判处刑罚。20年后，因交通肇事罪被刑事拘留。
曾经是故意犯罪，被判处刑罚。但新罪是过失犯罪，虽然也可能被判处有期徒刑，但是过失犯罪的犯罪嫌疑人，其犯罪动机及主观愿望不是积极的主动追求犯罪，促成犯罪结果的发生。恰恰相反，犯罪结果的发生是犯罪嫌疑人所不愿意看到的，是与其主观愿望相违背的。那么，在批准逮捕时，是否也要考虑这一条件。
二、对上述问题的个人思考
针对上述三个问题，我们首先要弄明白法律为什么这样规定。个人认为，《刑事诉讼法》把曾经故意犯罪作为再次犯罪，可能判处有期徒刑以上刑罚必须逮捕的唯一条件，目的是惩戒和教育犯罪嫌疑人，增加对犯罪分子的威胁作用，防止和减少其再次犯罪的可能性，从而达到社会稳定与和谐的目的。为此，笔者针对上述三点分别作出相应的阐述：
（一）“曾经”的具体时间跨度
我们先看《刑事诉讼法》第二百七十七条和解程序的特别规定：“下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：
（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的。
（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。
犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。”
从该条规定中可以看出，因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件及除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件，只要犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失，赔礼道歉等方式获得被害人谅解的，可以与被害人达成和解。而该条第二款的规定，犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，则不适用该规定，这说明上述几类案件的犯罪嫌疑人、被告人只要在五年内没有故意犯罪的，均可以与被害人达成和解。
再看刑法有关累犯的规定，《刑法》第六十五条规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。从该规定可以看出，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内再犯有期徒刑以上刑罚之罪的，才认定为累犯。法律如此规定，是为了严惩在刑满释放后五年内再次犯罪的犯罪嫌疑人和被告人，这也说明该类人员主观恶性较大，不思悔改，通过一般的方式很难将其改造成一名守法的社会公民，必须严厉打击。
从上述二条的规定来看，两者规定的具体时间间隔都是五年，这也说明法律规定的目的和主旨是一致的，都规定在刑满释放后五年内再次犯罪的，都不能得到法律的谅解，不能与被害人达成和解，或者被认定为累犯，从重处罚。
因此，个人认为，“曾经”的时间间隔跨度不应相差太大，从上述两条规定来看，具体时间跨度也应以五年之内为限，从而达到与法律规定的一致性。
如果把这个时间的跨度拉长，那么反而达不到预期的效果，也不利于犯罪嫌疑人权利的保护，而且也会使部分刑满释放人员增加了对社会的对抗心态，不利于社会的稳定和发展。把这个时间跨度缩太短，则有违法律规定。因此，在办案过程中，曾经的时间间隔的把握，个人认为也可以以五年为限，只要犯罪嫌疑人、被告人在刑罚释放后，在五年内再次犯可能判处有期徒刑以上之罪的，就必须予以逮捕。
（二）曾经故意犯罪，这里犯罪的概念应该包含刑罚分则里的所有犯罪种类
不论曾经的犯罪是否是轻型犯罪，还是重型犯罪，只要嫌疑人在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑之罪的，就应当作出逮捕决定。尤其是前罪和后罪都是同种类的犯罪，如前罪是盗窃犯罪，后罪也是盗窃犯罪等，這也充分说明这类人员，其主观恶性较大，不思悔改，如果不予逮捕，就有可能继续做出危害社会的事情，具有很大的社会危险性。
因此，对这些人就必须适用最严厉的强制措施——逮捕。纵观两高作出的办理有关盗窃犯罪、诈骗犯罪以及刑法规定的贩卖毒品犯罪等有关司法解释和法律规定，均规定曾经因盗窃、诈骗、贩卖毒品被刑事处罚过，后再犯与前罪同种类罪的，都必须作出逮捕决定，也充分说明了这一点。
（三）曾经是故意犯罪，现在是过失犯罪，是否一律适用逮捕决定
对这个问题，应针对不同的案件，作出不同的决定。《刑事诉讼法》规定的刑事和解特别程序第二百七十七条第一款第二项，把除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件也纳入到刑事和解范畴里面，这说明法律在制定时已经充分考虑到了过失犯罪的特殊性，也就是犯罪嫌疑人不具有主观上的故意性，发生的犯罪结果是嫌疑人不愿意看到的结果。因此，法律给了犯罪嫌疑人、被告人一个自救的机会，在可能的条件下，通过赔偿、赔礼道歉等方式，与被害人达成和解协议，以减轻自己的罪责，从而得到法律的宽大处理。因此，我们在办案中如果遇到这类案件时，应该区别情况，分别对待。
如果犯罪嫌疑人与被害人达成了和解协议，说明该犯罪嫌疑人有认罪悔罪表现，其所具有的社会危险性也就相对较小，采取取保候审、监视居住等措施足以防止社会危险性的发生。那么，再对该犯罪嫌疑人采取逮捕措施也就是失去了刑法应有的惩戒犯罪，治病救人的目的和功能。所以，这类人员虽然曾经犯罪过，但也不必再适用逮捕措施。相反，如果犯罪嫌疑人在过失犯罪后，不积极的主动赔偿被害人，向被害人赔礼道歉，没有取得被害人的谅解。则说明其认罪悔罪的态度较差，虽然是过失犯罪，但也说明其具有一定的社会危险性，加之其曾经故意犯罪，在刑满释放后五年内再次犯罪，可能被判处有期徒刑以上刑罚，那么就应该予以逮捕。
三、结语
刑法的目的是惩治犯罪，维护公民的合法权利和社会的公平正义。虽然《刑事诉讼法》第七十九条第二款规定，有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪的，就必须予以逮捕。这样的规定，从打击犯罪，保护公民的合法权益来讲是应该的，也是必要的。尤其是对一些屡教不改的犯罪分子，只有采取严厉打击的手段，才能起到威慑作用。但该规定也仅是一个原则性的规定，它并没有也不可能对前罪和后罪的具体情况、犯罪嫌疑人实施犯罪时的状态、目的、动机等逐一进行分析说明，最高人民法院和最高人民检察院也没有就此条规定作出相应的司法解释。所以我们在办案过程中不应机械办案，而应将该条规定的精神吃深、吃透，充分把握法律规定的精神内涵和立法目的，并根据每一件案件的不同情况，作出符合立法精神的判断和决定。
