从刑法角度看网络色情主播和直播平台
肖节 高秀萍 邓敏玲 韦桦
摘 要 网络直播的发展是我们国家互联网文化的一个高潮，直播不再成为明星网红的专属，成就人人都可做主播，想播就播的繁荣盛景。众多的直播平台也随之如雨后春笋般遍地开花。色情行业也另辟蹊径在直播中干的热火朝天，甚至迎来一次小高峰。由此，该如何将色情直播列入刑法中加以规制，是本文的探究目的。
关键词 网络直播 色情 主播 直播平台
基金项目：广东培正学院校级科研项目《探讨我国网络立法》，项目编号：2016-2017-28。
作者简介：肖节、高秀萍、邓敏玲、韦桦，广东培正学院。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.305
一、网络色情直播的界定
在21世纪，随着互联网的普及和技术的发展，越来越多的社交软件进入我们的生活，网络直播是其中一个，可以同一时间透过网络系统在不同的交流平台观看影片，是一种新兴的网络社交方式，网络直播平台也成为了一种崭新的社交媒体，斗鱼、映客、虎斗、YY等是其中较为受欢迎的纯直播APP，网络直播已经成为当今最热的新媒体景观和研究焦点，迅速积攒了大量的观众用户。
在网络直播平台中，主播们为了吸引观众便有不同类型的直播出现，渐渐出现了色情方面的直播。色情是指整体上不是淫秽的，其中一部分与“淫秽”信息的界定有重合，对普通人，特别是未成年人的身心健康有毒害，缺乏艺术价值或者科学价值的信息内容。综上所述，网络色情直播是指利用网络直播平台传播对身心健康有毒害，缺乏艺术价值或者科学价值等内容信息的网络直播。
二、网络主播及平台亟待规制的现状
随着“互联网+”时代的到来，网络直播作为一种新型的传播方式得到快速发展，从而造就一批新兴的网络主播。网络主播在促进网络产业的快速发展的同时，也造成网络社会乱象丛生，网络犯罪此起彼伏。
首先我们来看下面两个案例：
案例一：2016年1月10日凌晨，在名为“直播造娃娃”的直播间中，一男一女赤身裸体，做着不雅动作。很快，该直播吸引上千用户观看，网络截图显示，视频弹幕铺满屏幕，满是“惊讶”、“不可思议”、“快举报”等语言。随后有网友对此事进行举报，之后斗鱼官方关闭了直播间并封号。
案例二：2016年12月初，一款名为“LOLO直播”的手机直播软件上线10天，完成交易5万笔，涉案金额达130万元。经调查，该平台同时在线的数十个直播间中，罕见一场正常直播，清一色的女主播们尺度小者穿内衣亮相；尺度大者，直播全裸洗澡，抚弄私密部位；一个直播间的观看者，少则两三千，多则两三万。
从以上两个案例我们直观看出他们直播涉及淫秽色情、触犯刑法的内容，然而现在的主播变得越来越精明，她们往往不会直接裸露自己的私密部位。目前我国在《刑法》等多部法规明文规定禁止传播含有淫秽色情的内容信息，但对于淫秽色情的定义以及程度无法给出具体的定量，这是目前刑法需要解决的一大难题。有些主播没有公然直接裸露自己私密部位，而是通过露一下肩或腿，跳性感的舞蹈挑逗观众眼球以达到主播自己的目的；还有一些主播不会直接展示含有色情的内容，他们与观众互动大谈“两性文化”。这些直播行为往往不能认定主播触犯刑法，但这些行为却是违背道德风俗，污染网络空间。我们国家的法律法规对于规范网络主播的直播行为仍处于定性不明的状态，没有清楚界定网络色情的底线和入刑的标准，更没有在网络直播各行为主体触及色情违法警戒线后对其处以严厉的处罚，刑法应加强网络直播的刑法法律规制。
网络主播肆无忌惮传播含有淫秽色情内容，而网络直播平台的搭建者置之不理将会给主播们打了一针强心剂。网络直播平台在发现主播存在涉及传播色情淫秽信息，应当及时做出处理，加强对主播的监管力度。如果直播平台明知直播平台网络服务系统被用于传播淫秽色情内容，但出于扩大经营、非法牟利目的，拒不履行监管和阻止义务，放任其网络平台大量传播淫秽信息，具有明显的社会危害性和刑事违法性，应当依法追究刑事责任。网络直播平台鼓励、默认允许这种违法行为，则可能与主播形成共犯关系。
三、网络主播及平台的罪名分析
在国外，一些知名的直播平台如Twitch、Livestream、YouTube Live等盈利模式主要依靠插入式广告以及订阅费；而在国内，直播平台借助主播通过视频互动的方式带来的传播量和下载量，在后期融资估价等运营环境下以获得庞大的收益。在一定程度上，不良的直播内容提升了网络直播平台的知名度，短时间内获得大量的受众。这是国内外直播很大的差异，以至于在国内，由于其违法成本与经济收益的差异悬殊致使直播平台有意放纵对主播网络色情表演的监管，助长了网络色情在网络直播平台的蔓延趋势。
由此，本文将从网络主播和直播平台两方面探讨其应承担的刑事责任。
（一）主播
主播将會构成传播淫秽物品牟利罪。从两阶层体系上说，主播的刑事责任可从客观阶层和主观阶层分析。客观阶层分析，主播在平台上公开表演大众普遍认为很私密的行为，如直播洗澡、直播脱衣舞、更甚者如2016年斗鱼网络直播平台的直播性交，违背“性行为非公开性原则”，对性风俗和秩序造成侵害，同时也在扰乱国家对淫秽物品的管理秩序，危害大众特别是青少年的身心健康。其次，看众主动进入直播平台观看淫秽色情表演，可视为对自身的行为的承诺，但刑法普遍认为青少年不具有承诺的能力，即承诺无效而现行法律为了保护青少年健康成长，禁止向未成年传播色情物品，从这一层面来说，直播平台未限制未成年进入，主播向未成年传播色情属于危害行为。此外，从主观阶层来讲，主播为了增加“房间”人流量，获得打赏，故意做出一些出格的行为，挑动人们的眼球，刺激人们的大脑以促进人们打赏的欲望，主观上为直接故意。
正如《刑法》第三百六十三条所说，以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，以传播淫秽物品罪论处。其中制作可解释为，通过某些行为产生带有创作性质的淫秽物品，并可在一定条件下存在。传播，是以公开或半公开的方式在一定范围内广泛散布淫秽物品的行为。作为淫秽色情直播的表演者和传播者，主播以主导者的身份参与网络色情直播，严重侵犯本罪保护的客体，国家对文化娱乐制品的管理，行为符合本罪关于制作、传播淫秽物品的定义，故可以适用本条罪名对其加以规制。
此外，从主客观要件的分析结果看来，主播利用平台进行牟利的行为构成传播淫秽物品牟利罪，但实际量刑还需要认定淫秽信息的数量。根据《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》规定，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件20个以上等构成犯罪。在现实中，行为人实施一个行为，可能既为复制行为，也为贩卖行为，然对淫秽物品信息数量重复评价，势必会影响量刑。刑法理论中的不得重复评价原则也认为，在定罪中发挥主要作用的具体事实，不应在量刑中作为认定的根据。
（二）直播平台
1. 组织播放淫秽音像制品罪
《刑法》第364条第二款第一项规定：“组织播放淫秽的电影、录像等音像制品的，处三年之下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”第二项规定，“制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品组织播放的，依照第二款的规定从重处罚。”
从组织播放淫秽音像制品罪这个罪名的具体构成要求中分析，记录或者承载在特定媒介中且录有内容的录音带、录像带、唱片、激光唱盘和激光视盘等属于音像制品，同时包括音像软件，学习软件，并不限于电影和录像。从其内涵分析可得，广义上的音像制品的范畴其实也是包括网络色情直播。过去我们常常把音像制品认识为，将已经表演完毕的色情淫秽节目利用复制等科技手段传送到其他媒介，而后用来供给组织者进行播放。网络色情直播则是以一种新颖的方式，即制作的同时进行传播。实际上，色情表演在直播平台上的播放也属于淫秽音像制品的初次表演，其与以往的音像制品属于性质相同，与《刑法》中第364条第二款法条所指的侵害法益的主要内容也相同，因此运营者对主播的色情传播行为没有加以管制以及制止致使扰乱社会的管理秩序即为违法行为。所以，网络直播平台的运营者完全可以被纳入组织播放淫秽音像制品罪的范围，作为犯罪客观主体，可以适用《刑法》第364条第二款之规定对运营者的非法行为进行规范，使其受到惩治处罚。
2. 传播淫秽物品牟利罪
《刑法》第363条规定“以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”
网络色情表演犯罪形式变化多端，传统的淫秽物品解释已经无法全面涵盖。在紧跟时代迅速发展的前提下，2004年由国家最高人民法院与国家最高人民检察院联合出台一项《解释》。该《解释》专门针对通过互联网、移动通讯终端等媒体方式对于色情淫秽电子信息进行复制、出版、传播等行为的内涵重新进行了界定，对于此类刑事案件的具体应用提出了新的方案。其中有一项具体规定，如若组织者利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件的方式，制作、复制、出版、传播淫秽电子信息行为的，从中牟取不正当利益，将按照《刑法》第363条第一款的规定，以制作、复制、出版、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。
《刑法》罪名所指的“其他淫秽物品”在《解释》中也被重新扩充界定，其认为淫秽物品应当包括详细描述性行为以及传播淫秽色情信息的视频文件、音频软件、文章刊物、图片、短信息等互联网、移动通讯终端信息和声讯台语音等信息。
色情主播利用互联网以在线互动的方式与观众进行联系，通过挑逗感官的直播吸引大量人气的同时牟利，而网络直播运营者操作直播回放以积累名气，短时间里迅速吸引大量受众，使其通过下载软件注册帐号在平台与主播进行互动，从中获取利益。因此，网络色情直播运营商与《刑法》第363条传播淫秽物品牟利罪的犯罪主体要件相符合，构成犯罪。
四、结语
网络直播是技术发展的产物，科技进步的体现，然而，网络色情直播乱象的出现严重影响了直播平台的声誉和内容的质量，成为网络直播发展过程中的污点以及阻碍网络直播的发展。
综上所述，通过犯罪构成分析可知，在网络色情直播行为中，主播构成传播淫秽物品牟利罪，根据认定的淫秽信息量定罪量刑；直播平台在有意为之的情况下，网络色情直播运营者构成织播放淫秽音像制品罪和传播淫秽物品牟利罪。
为了保障社会大众的合法权益，维持社会的稳定，国家应对网络直播中的色情行为界定进行明确定，加大对违法主播和网络直播平台的处罚力度，完善我国刑法针对网络直播中存在乱象的规定，加强网络直播的刑法法律规制；网络直播平台应完善平台规制、加强监督力度并及时制止色情直播的传播，严禁以牟利为目的而有意放任色情直播的传播；主播应自觉遵守刑法以及平台规则；观看者发现色情直播应立即举报，共同为互联网发展创造一个良好的环境。
参考文献：
[1]刘昭陵.网络色情直播行为的刑法教义学分析.法制博览.2017（2）.
[2]王赛.利用网络直播平台传播淫秽内容的犯罪问题研究.法制博览.2017（7）.
[3]阮键伦.网络直播平台主体法律责任研究-以秀场直播网络色情表演为视角.法律事务研究.2017.
[4]石魏、马晓宇.贩卖淫秽物品牟利罪中淫秽物品数量的计算.人民法院（案例）.2016.
摘 要 网络直播的发展是我们国家互联网文化的一个高潮，直播不再成为明星网红的专属，成就人人都可做主播，想播就播的繁荣盛景。众多的直播平台也随之如雨后春笋般遍地开花。色情行业也另辟蹊径在直播中干的热火朝天，甚至迎来一次小高峰。由此，该如何将色情直播列入刑法中加以规制，是本文的探究目的。
关键词 网络直播 色情 主播 直播平台
基金项目：广东培正学院校级科研项目《探讨我国网络立法》，项目编号：2016-2017-28。
作者简介：肖节、高秀萍、邓敏玲、韦桦，广东培正学院。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.305
一、网络色情直播的界定
在21世纪，随着互联网的普及和技术的发展，越来越多的社交软件进入我们的生活，网络直播是其中一个，可以同一时间透过网络系统在不同的交流平台观看影片，是一种新兴的网络社交方式，网络直播平台也成为了一种崭新的社交媒体，斗鱼、映客、虎斗、YY等是其中较为受欢迎的纯直播APP，网络直播已经成为当今最热的新媒体景观和研究焦点，迅速积攒了大量的观众用户。
在网络直播平台中，主播们为了吸引观众便有不同类型的直播出现，渐渐出现了色情方面的直播。色情是指整体上不是淫秽的，其中一部分与“淫秽”信息的界定有重合，对普通人，特别是未成年人的身心健康有毒害，缺乏艺术价值或者科学价值的信息内容。综上所述，网络色情直播是指利用网络直播平台传播对身心健康有毒害，缺乏艺术价值或者科学价值等内容信息的网络直播。
二、网络主播及平台亟待规制的现状
随着“互联网+”时代的到来，网络直播作为一种新型的传播方式得到快速发展，从而造就一批新兴的网络主播。网络主播在促进网络产业的快速发展的同时，也造成网络社会乱象丛生，网络犯罪此起彼伏。
首先我们来看下面两个案例：
案例一：2016年1月10日凌晨，在名为“直播造娃娃”的直播间中，一男一女赤身裸体，做着不雅动作。很快，该直播吸引上千用户观看，网络截图显示，视频弹幕铺满屏幕，满是“惊讶”、“不可思议”、“快举报”等语言。随后有网友对此事进行举报，之后斗鱼官方关闭了直播间并封号。
案例二：2016年12月初，一款名为“LOLO直播”的手机直播软件上线10天，完成交易5万笔，涉案金额达130万元。经调查，该平台同时在线的数十个直播间中，罕见一场正常直播，清一色的女主播们尺度小者穿内衣亮相；尺度大者，直播全裸洗澡，抚弄私密部位；一个直播间的观看者，少则两三千，多则两三万。
从以上两个案例我们直观看出他们直播涉及淫秽色情、触犯刑法的内容，然而现在的主播变得越来越精明，她们往往不会直接裸露自己的私密部位。目前我国在《刑法》等多部法规明文规定禁止传播含有淫秽色情的内容信息，但对于淫秽色情的定义以及程度无法给出具体的定量，这是目前刑法需要解决的一大难题。有些主播没有公然直接裸露自己私密部位，而是通过露一下肩或腿，跳性感的舞蹈挑逗观众眼球以达到主播自己的目的；还有一些主播不会直接展示含有色情的内容，他们与观众互动大谈“两性文化”。这些直播行为往往不能认定主播触犯刑法，但这些行为却是违背道德风俗，污染网络空间。我们国家的法律法规对于规范网络主播的直播行为仍处于定性不明的状态，没有清楚界定网络色情的底线和入刑的标准，更没有在网络直播各行为主体触及色情违法警戒线后对其处以严厉的处罚，刑法应加强网络直播的刑法法律规制。
网络主播肆无忌惮传播含有淫秽色情内容，而网络直播平台的搭建者置之不理将会给主播们打了一针强心剂。网络直播平台在发现主播存在涉及传播色情淫秽信息，应当及时做出处理，加强对主播的监管力度。如果直播平台明知直播平台网络服务系统被用于传播淫秽色情内容，但出于扩大经营、非法牟利目的，拒不履行监管和阻止义务，放任其网络平台大量传播淫秽信息，具有明显的社会危害性和刑事违法性，应当依法追究刑事责任。网络直播平台鼓励、默认允许这种违法行为，则可能与主播形成共犯关系。
三、网络主播及平台的罪名分析
在国外，一些知名的直播平台如Twitch、Livestream、YouTube Live等盈利模式主要依靠插入式广告以及订阅费；而在国内，直播平台借助主播通过视频互动的方式带来的传播量和下载量，在后期融资估价等运营环境下以获得庞大的收益。在一定程度上，不良的直播内容提升了网络直播平台的知名度，短时间内获得大量的受众。这是国内外直播很大的差异，以至于在国内，由于其违法成本与经济收益的差异悬殊致使直播平台有意放纵对主播网络色情表演的监管，助长了网络色情在网络直播平台的蔓延趋势。
由此，本文将从网络主播和直播平台两方面探讨其应承担的刑事责任。
（一）主播
主播将會构成传播淫秽物品牟利罪。从两阶层体系上说，主播的刑事责任可从客观阶层和主观阶层分析。客观阶层分析，主播在平台上公开表演大众普遍认为很私密的行为，如直播洗澡、直播脱衣舞、更甚者如2016年斗鱼网络直播平台的直播性交，违背“性行为非公开性原则”，对性风俗和秩序造成侵害，同时也在扰乱国家对淫秽物品的管理秩序，危害大众特别是青少年的身心健康。其次，看众主动进入直播平台观看淫秽色情表演，可视为对自身的行为的承诺，但刑法普遍认为青少年不具有承诺的能力，即承诺无效而现行法律为了保护青少年健康成长，禁止向未成年传播色情物品，从这一层面来说，直播平台未限制未成年进入，主播向未成年传播色情属于危害行为。此外，从主观阶层来讲，主播为了增加“房间”人流量，获得打赏，故意做出一些出格的行为，挑动人们的眼球，刺激人们的大脑以促进人们打赏的欲望，主观上为直接故意。
正如《刑法》第三百六十三条所说，以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，以传播淫秽物品罪论处。其中制作可解释为，通过某些行为产生带有创作性质的淫秽物品，并可在一定条件下存在。传播，是以公开或半公开的方式在一定范围内广泛散布淫秽物品的行为。作为淫秽色情直播的表演者和传播者，主播以主导者的身份参与网络色情直播，严重侵犯本罪保护的客体，国家对文化娱乐制品的管理，行为符合本罪关于制作、传播淫秽物品的定义，故可以适用本条罪名对其加以规制。
此外，从主客观要件的分析结果看来，主播利用平台进行牟利的行为构成传播淫秽物品牟利罪，但实际量刑还需要认定淫秽信息的数量。根据《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》规定，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件20个以上等构成犯罪。在现实中，行为人实施一个行为，可能既为复制行为，也为贩卖行为，然对淫秽物品信息数量重复评价，势必会影响量刑。刑法理论中的不得重复评价原则也认为，在定罪中发挥主要作用的具体事实，不应在量刑中作为认定的根据。
（二）直播平台
1. 组织播放淫秽音像制品罪
《刑法》第364条第二款第一项规定：“组织播放淫秽的电影、录像等音像制品的，处三年之下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”第二项规定，“制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品组织播放的，依照第二款的规定从重处罚。”
从组织播放淫秽音像制品罪这个罪名的具体构成要求中分析，记录或者承载在特定媒介中且录有内容的录音带、录像带、唱片、激光唱盘和激光视盘等属于音像制品，同时包括音像软件，学习软件，并不限于电影和录像。从其内涵分析可得，广义上的音像制品的范畴其实也是包括网络色情直播。过去我们常常把音像制品认识为，将已经表演完毕的色情淫秽节目利用复制等科技手段传送到其他媒介，而后用来供给组织者进行播放。网络色情直播则是以一种新颖的方式，即制作的同时进行传播。实际上，色情表演在直播平台上的播放也属于淫秽音像制品的初次表演，其与以往的音像制品属于性质相同，与《刑法》中第364条第二款法条所指的侵害法益的主要内容也相同，因此运营者对主播的色情传播行为没有加以管制以及制止致使扰乱社会的管理秩序即为违法行为。所以，网络直播平台的运营者完全可以被纳入组织播放淫秽音像制品罪的范围，作为犯罪客观主体，可以适用《刑法》第364条第二款之规定对运营者的非法行为进行规范，使其受到惩治处罚。
2. 传播淫秽物品牟利罪
《刑法》第363条规定“以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”
网络色情表演犯罪形式变化多端，传统的淫秽物品解释已经无法全面涵盖。在紧跟时代迅速发展的前提下，2004年由国家最高人民法院与国家最高人民检察院联合出台一项《解释》。该《解释》专门针对通过互联网、移动通讯终端等媒体方式对于色情淫秽电子信息进行复制、出版、传播等行为的内涵重新进行了界定，对于此类刑事案件的具体应用提出了新的方案。其中有一项具体规定，如若组织者利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件的方式，制作、复制、出版、传播淫秽电子信息行为的，从中牟取不正当利益，将按照《刑法》第363条第一款的规定，以制作、复制、出版、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。
《刑法》罪名所指的“其他淫秽物品”在《解释》中也被重新扩充界定，其认为淫秽物品应当包括详细描述性行为以及传播淫秽色情信息的视频文件、音频软件、文章刊物、图片、短信息等互联网、移动通讯终端信息和声讯台语音等信息。
色情主播利用互联网以在线互动的方式与观众进行联系，通过挑逗感官的直播吸引大量人气的同时牟利，而网络直播运营者操作直播回放以积累名气，短时间里迅速吸引大量受众，使其通过下载软件注册帐号在平台与主播进行互动，从中获取利益。因此，网络色情直播运营商与《刑法》第363条传播淫秽物品牟利罪的犯罪主体要件相符合，构成犯罪。
四、结语
网络直播是技术发展的产物，科技进步的体现，然而，网络色情直播乱象的出现严重影响了直播平台的声誉和内容的质量，成为网络直播发展过程中的污点以及阻碍网络直播的发展。
综上所述，通过犯罪构成分析可知，在网络色情直播行为中，主播构成传播淫秽物品牟利罪，根据认定的淫秽信息量定罪量刑；直播平台在有意为之的情况下，网络色情直播运营者构成织播放淫秽音像制品罪和传播淫秽物品牟利罪。
为了保障社会大众的合法权益，维持社会的稳定，国家应对网络直播中的色情行为界定进行明确定，加大对违法主播和网络直播平台的处罚力度，完善我国刑法针对网络直播中存在乱象的规定，加强网络直播的刑法法律规制；网络直播平台应完善平台规制、加强监督力度并及时制止色情直播的传播，严禁以牟利为目的而有意放任色情直播的传播；主播应自觉遵守刑法以及平台规则；观看者发现色情直播应立即举报，共同为互联网发展创造一个良好的环境。
参考文献：
[1]刘昭陵.网络色情直播行为的刑法教义学分析.法制博览.2017（2）.
[2]王赛.利用网络直播平台传播淫秽内容的犯罪问题研究.法制博览.2017（7）.
[3]阮键伦.网络直播平台主体法律责任研究-以秀场直播网络色情表演为视角.法律事务研究.2017.
[4]石魏、马晓宇.贩卖淫秽物品牟利罪中淫秽物品数量的计算.人民法院（案例）.2016.
