动产抵押公示对抗力分析
摘 要 由于動产公示方式为占有，而动产抵押的公示方式为登记，同一动产上具有了两种权利表彰方式，因而动产抵押的公示效力为对抗力。《物权法》规定动产抵押“未经登记，不得对抗善意第三人”，为正确理解动产抵押公示的对抗力，需要对第三人的范围进行明确，界定其主观态度。同时，因动产抵押权的善意取得和动产抵押物的转让与动产抵押公示对抗力有密切关联，也需要对此进行分析。
关键词 动产抵押 对抗力 关联
作者简介：郑子涵，郑州大学法学院2015级本科生，研究方向：物权法、合同法。
中图分类号：D923.2 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.352
法律上的对抗力，是指在几种权利发生冲突时，哪种权利应优先受到保护。物权公示的对抗力，是指经过法定方式公示的物权，具有对抗第三人的效力，在第三人的权利与已公示的权利发生冲突时，公示的权利应受到法律保护。 就动产抵押而言，其对抗力表现为当几种权利发生冲突时，哪种权利具有优先受偿的效力。
根据我国《物权法》第188条和第189条的规定，动产抵押权自抵押合同生效时设立，其公示方式为登记，同时赋予经公示的动产抵押权以对抗力，未经登记，不得对抗善意第三人。本文根据理论和实践，对动产抵押公示的对抗力进行简要分析。
一、对“未经登记不得对抗善意第三人”的正确理解
为正确理解“未经登记不得对抗善意第三人”，需要根据解释规则，对其进行正反两方面解释。
（一） 正面解释
由于在我国立法上和最高法院的司法解释中，对于“未经登记不得对抗善意第三人”没有明确定义，因此对其应如何理解，学者中有不同看法。
第一，债权效果说。该说认为，抵押权未经登记，抵押合同在当事人不会引起物权关系的发生，当事人之间仅存在债权关系。这种理论不承认未经登记的动产抵押权的法律效力。
第二，相对无效说。该说认为，未经登记的抵押权可以在当事人之间发生物权变动的效力，但在对第三人的关系上则完全不发生物权变动的效力。该理论上不承认未经登记动产抵押权的物权性质，实质上也是认为其只具有债权性质。
第三，不完全物权变动说。该说认为，抵押权未经登记，在当事人之间及对第三人关系上虽已发生物权变动的效力，但物权的权利并不完全，对于具有完全权利的权利人不具有对抗效力，但对无权利人和不完全权利人，仍然具有对抗效力。
第四，第三人主张说。该说认为，未经登记的动产抵押权，在当事人之间及对第三人均已完全发生物权变动的效力，但如果第三人否认该效力或提出与该物权变动相抵触或对立的事实时，则对该第三人不发生效力。
由于在意思主义的立法下，承认因当事人的意思合意即可发生物权变动的效果，因而上述四种学说中，第一、二种学说由于否认根据当事人之间的意思合意就能发生物权变动的效果，违反了意思主义的立法原意，不被普遍认可；第三和第四种学说仅是观察的角度不同，实为同一学说，被多数学者所承认。 依通说，《物权法》规定的“未经登记不得对抗善意第三人”，并不是指没有经过登记的动产抵押权没有效力，而是指如果动产抵押权没有经过登记，动产抵押权人不得对善意第三人主张抵押权的效力。
（二）对“未经登记不得对抗善意第三人”的反面解释
依据解释规则，其反面解释可以有两种：
第一，“已经登记，即可对抗善意第三人”。动产抵押如果依法进行了登记，则当事人所拥有的动产抵押权就具有绝对效力，可以对抗任何善意第三人。
第二，“未经登记可以对抗恶意第三人”。未经登记只可以对抗恶意买受人，而不能对抗已公示的其他恶意第三人。就动产抵押权而言，后成立的恶意抵押权人，虽为恶意，但其已登记，自然应优先于未登记的动产抵押权；对质权人和留置权人而言，虽为恶意，但二者以占有为法定公示方式，应受公示制度保护，可以对抗动产抵押权人。
二、第三人的范围的界定
第三人范围的大小，直接影响抵押权人和第三人的利益，因此准确界定第三人的范围，在实践中有着重要意义。
能与动产抵押权人发生冲突的权利人主要包括以下几种人：一是动产标的物善意购买人；二是其他动产抵押权人；三是留置权人； 四是抵押人的破产债权人；五是抵押物的租赁权人；六是抵押物的质权人；七是抵押人的普通债权人。下面就这七类人和未经登记的动产抵押权人之间的权利冲突，进行具体分析。
（一）动产标的物善意购买人
由于动产抵押权没有经过依法登记，没有取得对抗力，因而不能对抗抵押物的善意购买人。
（二）其他动产抵押权人
其他动产抵押权人分为两种情况：一是后成立已办理登记的动产抵押权人，二是后成立未办理登记的动产抵押权人。对于第一种情况，由于在先成立的动产抵押权未经登记，没有取得公示效力，而在后成立且已办理登记的动产抵押权人，具有了公示效力，因此，没有经过登记的动产抵押权，当然不能对抗虽然在后成立但已经办理了登记手续的动产抵押权人。对于第二种情况，根据《物权法》第199条确定的原则，应认为在先未登记抵押权人与在后未登记抵押权人在受偿时处于同一顺序，在先抵押权可以在一定程度上对抗在后抵押权。
（三）留置权人
由于动产抵押不转移对动产的占有，因而在抵押物上可以设定转移标的物占有的留置权，这样就产生了动产抵押权与留置权的冲突。由于留置权在成立时就已占有了动产，完成了公示，而未经登记的动产抵押权，未进行公示，没有取得对世效力，因此无论动产抵押权设立在先或在后，其都不能对抗留置权人，《物权法》也对此作了规定。
（四）抵押人的破产债权人
按照破产法中有关别除权的规定，在破产宣告前已作为担保物的财产不属于破产财产，债权人享有不依照破产程序而先于一般破产债权就该抵押财产受先受偿的权利。未经登记的动产抵押权，虽然未办理登记手续，但仍然属于物权，按照“物权优先于债权”的原则，仍然可以对抗破产债权 。
（五）抵押物的租赁权人
由于现代民法中逐渐形成了买卖不破租赁的规则，使租赁权呈现出物权化，因而动产抵押权不能按照“物权优先于债权”规则，完全优先于租赁权。租赁权虽具有物权的性质，但没有公示，应和动产抵押权按照设定的先后顺序确定谁具有优先效力。因此，未经登记的动产抵押权不能对抗在先的租赁权。
（六）抵押物的质权人
动产抵押权如果未经登记，其虽然设立，但并没有产生对世效力，而质权的设立必须转移对标的物的占有，占有为其公示方式，质权设立时就已完成占有公示，产生了对世效力。因而未经登记的抵押权不能对抗动产质权。
（七）抵押人的普通债权人
动产抵押权属于物权，其物权性质不会因登记与否而不同，按照“物权优先于债权”的原则，无论是否登记，动产抵押权人都可以对抗抵押人一般债权人。
基于以上分析， 此处第三人的范围应包括：动产标的物善意购买人、已登记的在后抵押权人、在先的租赁权人、质权人、留置权人。而抵押人的破产债权人、在先未登记动产抵押权人、抵押人一般债权人则不能包括在内。
三、第三人的主观态度
在动产抵押公示对抗力研究中，对于第三人的主观态度，学者间有三种观点：
第一种观点认为，第三人不应区分善意或恶意。因为登记制度的公益性表现在对权利外观做统一处理，应对信任权利外观的人进行一体保护，如对当事人态度进行区分，则失去了登记的公益价值，不利于保护市场交易。
第二种观点认为仅应指善意第三人，因为登记制度的目在于保护善意第三人，不保护恶意第三人。
第三种观点认为，此处的第三人不包括背信的恶意者，背信的恶意者分为两种：一是其行为违反公序良俗且主观恶意者，二是其行为违反诚实信用原则且主观恶意者。
《物权法》规定动产抵押，“未经登记，不得对抗善意第三人。”明确了第三人的主观态度应为善意。在我国一向将诚实守信作为最高的道德准则，司法实践中也一向注重考察当事人的主观态度，以主观恶意或善意作为评判当事人行为应否受保护的重要标准。在司法实践中，均认为第三人仅指善意第三人，因为恶意第三人明知动产上已设定抵押权但仍为买卖、抵押等物权变动行为，均属于损人利己、违反公序良俗和诚实信用的行为，不应受到法律的保护。《物权法》的规定符合我国的司法实践和人们的道德观念，值得肯定。
一般认为，《物权法》中的善意应理解为第三人主观上不知情，即根本不知道某项动产上设定抵押权，而不宜理解为“善意无过失”。因为动产作为生产、生活必需品，种类多，交易频繁，如果理解为善意无过失，则对第三人过于严克，会使第三人在交易时缩手缩脚，不利于动产交易的安全。因此，只要第三人在交易时不知交易物上有动产抵押权存在就应认为其为善意，对于其不知情是否出于过错在所不问，但为平衡第三人和担保物权人之间的利益关系，如果第三人不知情出于重大过失，则应将其视为恶意。对于“重大过失的”认定标准，《最高人民法院适用 <中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第十七条做出了规定，即“交易的对象、场所或者时机等不符合交易习惯的，应当认定第三人具有重大过失。”
四、与动产抵押公示对抗力相关的两个问题：动产抵押权的善意取得和动产抵押物的转让
除上述善意第三人外，动产抵押公示的对抗力还会涉及到动产抵押物转让和动产抵押权的善意取得，为正确理解动产抵押公示对抗效力，需要对此问题进行简要分析。
（一）动产抵押公示的对抗力与动产抵押物的转让
法律虽然规定“未经登记不得对抗善意第三人”，但在实践中常会发生抵押人在为他人设定抵押权并进行登记后，又将抵押物转让给善意第三人的情况。由于动产抵押不转移对抵押物的占有，在这种情况下，抵押权人的权利进行了公示，取得了对抗力，而第三人依据占有的公信力进行了交易，符合善意取得的法理基础，抵押权人的权利和抵押物的善意受讓人的权利会发生冲突，这种冲突需要立法予以解决。
1.《物权法》的规定
我国立法中，把严格限制抵押人转让抵押物，作为了解决抵押权人和善意受让人之间冲突的唯一方式。《物权法》第191条第2款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿消灭抵押权的除外。”立法之所以如此规定，是认为转让抵押物会加重抵押权人和抵押物买受人的风险，为维护抵押权人和抵押物买受人的合法权益，应对抵押物的转让进行严格限制。
抵押权人和善意受让人间的利益冲突，源于抵押人对于抵押物的转让，限制抵押财产的转让有其合理性，但却不会在实践中发挥出很大的作用。因为法律虽然规定抵押人不得对抵押物进行转让，但在全民法治意识淡漠的社会背景下，抵押人常会不遵守法律规定而进行转让。这时，如果认定抵押人的转让行为无效，抵押物权利的转移被否定，虽然可以保全抵押权人的利益，但受让人不但不能取得抵押物的所有权，甚至在要求抵押人承担赔偿责任时，也会因转让合同被认定为无效而无法主张，其利益会受到极大损害。同时，按照所有权理论，抵押人设定抵押后，其仍享有抵押物的所有权，禁止转让抵押物，不利于对物的充分利用。
2.对动产抵押权人和抵押物善意买受人利益协调的构想
在不动产抵押中，是通过赋予抵押权追及力来协调抵押权人和善意买受人之间利益关系的。抵押权的追及力，又叫抵押权的追及效力，是指抵押物因转让或其他原因而发生所有权主体变更时，抵押权不因此受到影响 。不论抵押物落入何人之手，抵押权人都可以根据抵押权的追及力对抵押物行使抵押权，以抵押物的交换价值优先受偿。不动产抵押的追及力，是建立在不动产抵押公示，即登记的公信力理论基础之上的。 由于动产公示方式为占有，而动产抵押的公示方式为登记，在动产抵押权中，同一动产具有了两重权利表彰方式，理论上普遍认为动产抵押公示（登记），不能产生不动产抵押登记一样的公信力，因而动产抵押权没有追及力，不能以抵押权的追及力理论来构建抵押权人和抵押物善意买受人的利益协调模式。因此，必须跳出传统的抵押权理论，另辟新径，寻找一种可以平衡三方利益的解决办法。
抵押权是以支配抵押物的交换价值为目的的，无论标的物形态如何变化，只要其交换价值存在，抵押权就不会发生实质变化。因此从抵押权人角度考虑，只要其可以取得抵押物的交换价值，其利益就可以得到维护。而从善意受让人角度考虑，只要其可以取得抵押物上无负担的所有权，无论向谁支付对价都可以。基于上述分析，有学者认为应该借鉴《日本民法典》中扩大物上代位权适用范围的做法，不仅承认在抵押物毁损灭失所得赔偿金上的物上代位性，也承认转让抵押物所得价金上的物上代位性。采用这种方式，可以使受让人取得无权利负担的受让物所有权，同时可以使抵押权人利益不受损害；而且对于抵押人来说，既能防止其逃避担保责任，又能保障其以抵押物进行交易的需求。 这种方式达到了三方利益的协调，不失为一种可行的方式。为了使抵押权人对抵押物转让价款的权利能够顺利实现，在制度设计上，可以规定抵押人在接受善意受让人价金后，对价金进行提存，抵押权人在实现抵押权时，从公证处领取价金。
（二）动产抵押公示对抗力与动产抵押权的善意取得
善意取得是指无权处分他人动产的让与人，在将其占有的他人的动产交付给买受人以后，如果买受人取得该动产时系出于善意，则取得该动产的所有权，原动产所有人不得要求受让人返还。 善意取得制度最初只适用于动产所有权，后来随着社会实践的发展，逐步扩大到质权、留置权、甚至不动产所有权。 善意取得的理论基础是占有的推定力与公信力。
在动产抵押中，常常会发生非所有权人在未经所有权人授权的情况下，擅自以其合法占有的动产为第三人设定抵押，第三人在不知情的情况下与之签订抵押合同并办理了动产抵押登记手续。这时，善意第三人可否基于对于登记的信赖，取得该动产上的抵押权？ 这就产生了动产抵押权的善意取得问题。
动产抵押权是否适用善意取得制度，法律没有明文规定，在理论上有争议。一种观点认为，对于动产抵押，立法上均规定以登记为公示方式，采登记对抗主义，登记具有对抗力，不具有公信力。因而从理论上来说，动产抵押权不会发生善意取得问题，第三人不能从非权利人处取得动产抵押权。 另一种观点认为，在动产抵押设定时，善意第三人信赖的是无权处分人占有抵押物的事实，占有具有公信力和推定力，为维护交易安全，应承认动产抵押权也可以适用善意取得。
笔者认为，在合法占有人为善意第三人设定动产抵押权的情况下，占有人的占有是合法占有，其占有具有权利推定力和公信力，在其以占有物设定抵押权时，善意第三人完全可以根据占有的状态信赖其对抵押物有处分权，在这种情况下善意第三人取得动产抵押权，完全符合善意取得的法理基础。
注释：
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关键词 动产抵押 对抗力 关联
作者简介：郑子涵，郑州大学法学院2015级本科生，研究方向：物权法、合同法。
中图分类号：D923.2 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.352
法律上的对抗力，是指在几种权利发生冲突时，哪种权利应优先受到保护。物权公示的对抗力，是指经过法定方式公示的物权，具有对抗第三人的效力，在第三人的权利与已公示的权利发生冲突时，公示的权利应受到法律保护。 就动产抵押而言，其对抗力表现为当几种权利发生冲突时，哪种权利具有优先受偿的效力。
根据我国《物权法》第188条和第189条的规定，动产抵押权自抵押合同生效时设立，其公示方式为登记，同时赋予经公示的动产抵押权以对抗力，未经登记，不得对抗善意第三人。本文根据理论和实践，对动产抵押公示的对抗力进行简要分析。
一、对“未经登记不得对抗善意第三人”的正确理解
为正确理解“未经登记不得对抗善意第三人”，需要根据解释规则，对其进行正反两方面解释。
（一） 正面解释
由于在我国立法上和最高法院的司法解释中，对于“未经登记不得对抗善意第三人”没有明确定义，因此对其应如何理解，学者中有不同看法。
第一，债权效果说。该说认为，抵押权未经登记，抵押合同在当事人不会引起物权关系的发生，当事人之间仅存在债权关系。这种理论不承认未经登记的动产抵押权的法律效力。
第二，相对无效说。该说认为，未经登记的抵押权可以在当事人之间发生物权变动的效力，但在对第三人的关系上则完全不发生物权变动的效力。该理论上不承认未经登记动产抵押权的物权性质，实质上也是认为其只具有债权性质。
第三，不完全物权变动说。该说认为，抵押权未经登记，在当事人之间及对第三人关系上虽已发生物权变动的效力，但物权的权利并不完全，对于具有完全权利的权利人不具有对抗效力，但对无权利人和不完全权利人，仍然具有对抗效力。
第四，第三人主张说。该说认为，未经登记的动产抵押权，在当事人之间及对第三人均已完全发生物权变动的效力，但如果第三人否认该效力或提出与该物权变动相抵触或对立的事实时，则对该第三人不发生效力。
由于在意思主义的立法下，承认因当事人的意思合意即可发生物权变动的效果，因而上述四种学说中，第一、二种学说由于否认根据当事人之间的意思合意就能发生物权变动的效果，违反了意思主义的立法原意，不被普遍认可；第三和第四种学说仅是观察的角度不同，实为同一学说，被多数学者所承认。 依通说，《物权法》规定的“未经登记不得对抗善意第三人”，并不是指没有经过登记的动产抵押权没有效力，而是指如果动产抵押权没有经过登记，动产抵押权人不得对善意第三人主张抵押权的效力。
（二）对“未经登记不得对抗善意第三人”的反面解释
依据解释规则，其反面解释可以有两种：
第一，“已经登记，即可对抗善意第三人”。动产抵押如果依法进行了登记，则当事人所拥有的动产抵押权就具有绝对效力，可以对抗任何善意第三人。
第二，“未经登记可以对抗恶意第三人”。未经登记只可以对抗恶意买受人，而不能对抗已公示的其他恶意第三人。就动产抵押权而言，后成立的恶意抵押权人，虽为恶意，但其已登记，自然应优先于未登记的动产抵押权；对质权人和留置权人而言，虽为恶意，但二者以占有为法定公示方式，应受公示制度保护，可以对抗动产抵押权人。
二、第三人的范围的界定
第三人范围的大小，直接影响抵押权人和第三人的利益，因此准确界定第三人的范围，在实践中有着重要意义。
能与动产抵押权人发生冲突的权利人主要包括以下几种人：一是动产标的物善意购买人；二是其他动产抵押权人；三是留置权人； 四是抵押人的破产债权人；五是抵押物的租赁权人；六是抵押物的质权人；七是抵押人的普通债权人。下面就这七类人和未经登记的动产抵押权人之间的权利冲突，进行具体分析。
（一）动产标的物善意购买人
由于动产抵押权没有经过依法登记，没有取得对抗力，因而不能对抗抵押物的善意购买人。
（二）其他动产抵押权人
其他动产抵押权人分为两种情况：一是后成立已办理登记的动产抵押权人，二是后成立未办理登记的动产抵押权人。对于第一种情况，由于在先成立的动产抵押权未经登记，没有取得公示效力，而在后成立且已办理登记的动产抵押权人，具有了公示效力，因此，没有经过登记的动产抵押权，当然不能对抗虽然在后成立但已经办理了登记手续的动产抵押权人。对于第二种情况，根据《物权法》第199条确定的原则，应认为在先未登记抵押权人与在后未登记抵押权人在受偿时处于同一顺序，在先抵押权可以在一定程度上对抗在后抵押权。
（三）留置权人
由于动产抵押不转移对动产的占有，因而在抵押物上可以设定转移标的物占有的留置权，这样就产生了动产抵押权与留置权的冲突。由于留置权在成立时就已占有了动产，完成了公示，而未经登记的动产抵押权，未进行公示，没有取得对世效力，因此无论动产抵押权设立在先或在后，其都不能对抗留置权人，《物权法》也对此作了规定。
（四）抵押人的破产债权人
按照破产法中有关别除权的规定，在破产宣告前已作为担保物的财产不属于破产财产，债权人享有不依照破产程序而先于一般破产债权就该抵押财产受先受偿的权利。未经登记的动产抵押权，虽然未办理登记手续，但仍然属于物权，按照“物权优先于债权”的原则，仍然可以对抗破产债权 。
（五）抵押物的租赁权人
由于现代民法中逐渐形成了买卖不破租赁的规则，使租赁权呈现出物权化，因而动产抵押权不能按照“物权优先于债权”规则，完全优先于租赁权。租赁权虽具有物权的性质，但没有公示，应和动产抵押权按照设定的先后顺序确定谁具有优先效力。因此，未经登记的动产抵押权不能对抗在先的租赁权。
（六）抵押物的质权人
动产抵押权如果未经登记，其虽然设立，但并没有产生对世效力，而质权的设立必须转移对标的物的占有，占有为其公示方式，质权设立时就已完成占有公示，产生了对世效力。因而未经登记的抵押权不能对抗动产质权。
（七）抵押人的普通债权人
动产抵押权属于物权，其物权性质不会因登记与否而不同，按照“物权优先于债权”的原则，无论是否登记，动产抵押权人都可以对抗抵押人一般债权人。
基于以上分析， 此处第三人的范围应包括：动产标的物善意购买人、已登记的在后抵押权人、在先的租赁权人、质权人、留置权人。而抵押人的破产债权人、在先未登记动产抵押权人、抵押人一般债权人则不能包括在内。
三、第三人的主观态度
在动产抵押公示对抗力研究中，对于第三人的主观态度，学者间有三种观点：
第一种观点认为，第三人不应区分善意或恶意。因为登记制度的公益性表现在对权利外观做统一处理，应对信任权利外观的人进行一体保护，如对当事人态度进行区分，则失去了登记的公益价值，不利于保护市场交易。
第二种观点认为仅应指善意第三人，因为登记制度的目在于保护善意第三人，不保护恶意第三人。
第三种观点认为，此处的第三人不包括背信的恶意者，背信的恶意者分为两种：一是其行为违反公序良俗且主观恶意者，二是其行为违反诚实信用原则且主观恶意者。
《物权法》规定动产抵押，“未经登记，不得对抗善意第三人。”明确了第三人的主观态度应为善意。在我国一向将诚实守信作为最高的道德准则，司法实践中也一向注重考察当事人的主观态度，以主观恶意或善意作为评判当事人行为应否受保护的重要标准。在司法实践中，均认为第三人仅指善意第三人，因为恶意第三人明知动产上已设定抵押权但仍为买卖、抵押等物权变动行为，均属于损人利己、违反公序良俗和诚实信用的行为，不应受到法律的保护。《物权法》的规定符合我国的司法实践和人们的道德观念，值得肯定。
一般认为，《物权法》中的善意应理解为第三人主观上不知情，即根本不知道某项动产上设定抵押权，而不宜理解为“善意无过失”。因为动产作为生产、生活必需品，种类多，交易频繁，如果理解为善意无过失，则对第三人过于严克，会使第三人在交易时缩手缩脚，不利于动产交易的安全。因此，只要第三人在交易时不知交易物上有动产抵押权存在就应认为其为善意，对于其不知情是否出于过错在所不问，但为平衡第三人和担保物权人之间的利益关系，如果第三人不知情出于重大过失，则应将其视为恶意。对于“重大过失的”认定标准，《最高人民法院适用 <中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第十七条做出了规定，即“交易的对象、场所或者时机等不符合交易习惯的，应当认定第三人具有重大过失。”
四、与动产抵押公示对抗力相关的两个问题：动产抵押权的善意取得和动产抵押物的转让
除上述善意第三人外，动产抵押公示的对抗力还会涉及到动产抵押物转让和动产抵押权的善意取得，为正确理解动产抵押公示对抗效力，需要对此问题进行简要分析。
（一）动产抵押公示的对抗力与动产抵押物的转让
法律虽然规定“未经登记不得对抗善意第三人”，但在实践中常会发生抵押人在为他人设定抵押权并进行登记后，又将抵押物转让给善意第三人的情况。由于动产抵押不转移对抵押物的占有，在这种情况下，抵押权人的权利进行了公示，取得了对抗力，而第三人依据占有的公信力进行了交易，符合善意取得的法理基础，抵押权人的权利和抵押物的善意受讓人的权利会发生冲突，这种冲突需要立法予以解决。
1.《物权法》的规定
我国立法中，把严格限制抵押人转让抵押物，作为了解决抵押权人和善意受让人之间冲突的唯一方式。《物权法》第191条第2款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿消灭抵押权的除外。”立法之所以如此规定，是认为转让抵押物会加重抵押权人和抵押物买受人的风险，为维护抵押权人和抵押物买受人的合法权益，应对抵押物的转让进行严格限制。
抵押权人和善意受让人间的利益冲突，源于抵押人对于抵押物的转让，限制抵押财产的转让有其合理性，但却不会在实践中发挥出很大的作用。因为法律虽然规定抵押人不得对抵押物进行转让，但在全民法治意识淡漠的社会背景下，抵押人常会不遵守法律规定而进行转让。这时，如果认定抵押人的转让行为无效，抵押物权利的转移被否定，虽然可以保全抵押权人的利益，但受让人不但不能取得抵押物的所有权，甚至在要求抵押人承担赔偿责任时，也会因转让合同被认定为无效而无法主张，其利益会受到极大损害。同时，按照所有权理论，抵押人设定抵押后，其仍享有抵押物的所有权，禁止转让抵押物，不利于对物的充分利用。
2.对动产抵押权人和抵押物善意买受人利益协调的构想
在不动产抵押中，是通过赋予抵押权追及力来协调抵押权人和善意买受人之间利益关系的。抵押权的追及力，又叫抵押权的追及效力，是指抵押物因转让或其他原因而发生所有权主体变更时，抵押权不因此受到影响 。不论抵押物落入何人之手，抵押权人都可以根据抵押权的追及力对抵押物行使抵押权，以抵押物的交换价值优先受偿。不动产抵押的追及力，是建立在不动产抵押公示，即登记的公信力理论基础之上的。 由于动产公示方式为占有，而动产抵押的公示方式为登记，在动产抵押权中，同一动产具有了两重权利表彰方式，理论上普遍认为动产抵押公示（登记），不能产生不动产抵押登记一样的公信力，因而动产抵押权没有追及力，不能以抵押权的追及力理论来构建抵押权人和抵押物善意买受人的利益协调模式。因此，必须跳出传统的抵押权理论，另辟新径，寻找一种可以平衡三方利益的解决办法。
抵押权是以支配抵押物的交换价值为目的的，无论标的物形态如何变化，只要其交换价值存在，抵押权就不会发生实质变化。因此从抵押权人角度考虑，只要其可以取得抵押物的交换价值，其利益就可以得到维护。而从善意受让人角度考虑，只要其可以取得抵押物上无负担的所有权，无论向谁支付对价都可以。基于上述分析，有学者认为应该借鉴《日本民法典》中扩大物上代位权适用范围的做法，不仅承认在抵押物毁损灭失所得赔偿金上的物上代位性，也承认转让抵押物所得价金上的物上代位性。采用这种方式，可以使受让人取得无权利负担的受让物所有权，同时可以使抵押权人利益不受损害；而且对于抵押人来说，既能防止其逃避担保责任，又能保障其以抵押物进行交易的需求。 这种方式达到了三方利益的协调，不失为一种可行的方式。为了使抵押权人对抵押物转让价款的权利能够顺利实现，在制度设计上，可以规定抵押人在接受善意受让人价金后，对价金进行提存，抵押权人在实现抵押权时，从公证处领取价金。
（二）动产抵押公示对抗力与动产抵押权的善意取得
善意取得是指无权处分他人动产的让与人，在将其占有的他人的动产交付给买受人以后，如果买受人取得该动产时系出于善意，则取得该动产的所有权，原动产所有人不得要求受让人返还。 善意取得制度最初只适用于动产所有权，后来随着社会实践的发展，逐步扩大到质权、留置权、甚至不动产所有权。 善意取得的理论基础是占有的推定力与公信力。
在动产抵押中，常常会发生非所有权人在未经所有权人授权的情况下，擅自以其合法占有的动产为第三人设定抵押，第三人在不知情的情况下与之签订抵押合同并办理了动产抵押登记手续。这时，善意第三人可否基于对于登记的信赖，取得该动产上的抵押权？ 这就产生了动产抵押权的善意取得问题。
动产抵押权是否适用善意取得制度，法律没有明文规定，在理论上有争议。一种观点认为，对于动产抵押，立法上均规定以登记为公示方式，采登记对抗主义，登记具有对抗力，不具有公信力。因而从理论上来说，动产抵押权不会发生善意取得问题，第三人不能从非权利人处取得动产抵押权。 另一种观点认为，在动产抵押设定时，善意第三人信赖的是无权处分人占有抵押物的事实，占有具有公信力和推定力，为维护交易安全，应承认动产抵押权也可以适用善意取得。
笔者认为，在合法占有人为善意第三人设定动产抵押权的情况下，占有人的占有是合法占有，其占有具有权利推定力和公信力，在其以占有物设定抵押权时，善意第三人完全可以根据占有的状态信赖其对抵押物有处分权，在这种情况下善意第三人取得动产抵押权，完全符合善意取得的法理基础。
注释：
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