论意思自治原则视野下预约的法律效力
殷小雨 唐国栋
摘 要 意思自治在合同法中尤为重要，是一项原则性的规定，这一原则在预约合同的订立、履行以及预约合同纠纷处理中仍然受到尊重和贯彻。本文欲以探讨预约的法律效力，包括预约成立后是否适用强制履行、违反预约的违约责任以及预约与本约的关系问题，此均与当事人的自由意志联系在一起，在意思自治原则视野下看待预约的法律效力问题，能更好的体现意思自治作为合同法的基本原则在预约合同成立、变更以及解除中的运用及其产生的法律效力。
关键词 预约概念 法律效力 意思自治
作者简介：殷小雨，西南石油大学法学院2016级法律硕士，研究方向：经济法、环境资源法；唐国栋，西南石油大学法学院2017级法律硕士，研究方向：经济法、环境资源法。
中图分类号：D923.6 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.351
目前在我国有关预约的规定首次在买卖合同司法解释二中出现，但在买卖合同司法解释二中对预约的法律效力却是未做相关规定的，只是释明违反预约的法律责任为违约责任、解除合同并且承担损害赔偿。对预约中存在交相错杂的一系列问题并未做规定，例如违反预约后的损害赔偿的范围界定以及按预约的规定成立本约后预约与本约的关系如何等问题。然而在实践中此类问题早已存在，因此探析关于预约的法律效力具有重要的现实意义。
一、预约的理论基础
（一）预约概念的界定
1.预约、本约的区分
预约是与本约在合同法理论上根据合同约定形成的阶段，从而对合同作出的分类。预约就是用合同来约定将来订立合同，而应当在将来订立的合同称为本约。预约与本约是合同法理论上的分类，都属于合同，但适用的阶段不同，适用后的法律效果不同。
2.预约与附停止条件合同的区分
附停止条件的合同，译为合同已经成立但是暂时停止发生效力，在此期间权利人不能行使权力，义务人也不必履行相关义务。 在预约合同成立时，权利人和义务人负有订立本约的义务，本约的订立是可以预见的。在附停止条件合同成立后，需根据条件成就与否来判断合同是否生效，然而条件的成就与否是不能确定的。
3.預约和非预约的订购书、认购书、预定书等的辨别
从最高人民法院对买卖合同司法解释的第二条规定中不难发现两个特性：第一，预约是一种合同；第二，认购书、备忘录、预定书等都是预约在法律中表现的形式。但并不是所有的认购书、预订书等都是预约。然而，不具备预约效力的非预约文书在社会实践中往往存在着，它们对权利、义务双方不具有像预约一样的法律约束力。正确区分预约与非预约的认购书等，主要是看当事人有无约定将来订立合同的意思表示，合同中有无成立合同所需的必备内容（当事人的姓名、名称、标的、数量），还含括合同双方是否作出愿意接受约束力的意思表示。具备上述三种条件，即使未采用解释中规定的预约的表现形式，一般也可认定为预约合同。不具备这三个条件的，即使是标明为意向书、订购书等解释规定为预约的表现形式的约定，也不认定为预约。
（二）预约的法律性质
预约法律上的性质在理论界有四种学说：一是前契约说，释义为预约是本约的前契约阶段，因此是本约成立的过程，所以不构成合同；二是从合同说，释义为预约就是本约的铺垫，预约的成立与否不是本约成立的前提，可以独立成立合同的本约，结论是预约是本约的从合同；三是附停止条件本约说，释义为预约就是附加上停止条件的本约；四是独立契约说，释义为预约指的是独立的合同，并不是可有可无的，其自身有着不可替代的价值和意义。预约也不会依附于本约，如果违反预约就会受到法律规制，订立约定当事人必然受到合同的拘束，同时对订立本约各自也负有相应的义务。 笔者认同独立契约说，买卖合同司法解释第二条也采独立契约说的观点，确认预约属合同，由合同法规制。违反预约就应承担相应的违约责任或者解除合同并且承担损害赔偿，预约成立的法律效力是为了将来订立本约，本约按照预约的期望订立以后，预约可能就失去法律效力，对权利、义务人不再产生约束力。
二、预约的法律效力
（一）关于预约的法律效力学术界存在着四种学说
预约的法律效力在我们国家理论界有四种学说，一为必须磋商说，此种理论表明预约当事人仅负有磋商的义务，本约是否缔结并不考虑。二为应当缔约说，认为预约债务人有履行订立本约的义务，若权利人到法院诉讼，法院作出债务人需按照权利人要求订立本约的意思表示，而债务人作出不积极履行的意思表示，则视为自判决确定之时债务人已为意思表示。三为内容决定说，该种理论意为应当考察预约本身的内容或者是有所交织的本约中必要条款是否完善、建全，假如在预约中已经含有本约的主要条款，那么当事人的缔约就产生了效力，假使预约所约定的内容相当简略，则本约的主要内容需权利人和义务人有进一步磋商的意思而且还要留下问题等待日后的磋商，则产生必须磋商的效力。四为视同本约说，假使该预约在实际上都已经具备本约该具备的重要内容，而再无另外订本约需要的，我们就视同为本约。
笔者认同应当缔约说，其强调了预约作为当事人自愿订立的，对当事人产生约束力。预约的成立就是为了将来订立本约，当事人订立预约后产生了信赖力和期待，为了保护守约方的利益，应当订立本约。然而，上述第二种应当缔约说，对意思自治原则并没有违反之嫌，我们知道意思自治原则的法律释义是当事人意志决定论。预约毫无疑问是合同，预约的成立当然是当事人意思自治的产物，权利人、义务人有依照预约的约定，从而订立本约的权利、义务。在订立预约时即表明当事人愿意受预约的约束，即订立本约本来就是当事人在预约中表明了的意思，并不违反当事人意思自治。在我们看来，合同自身就是权利人和义务人达成合意的产物，当事人在订立预约之时即表明都愿意受到预约合同的效力约束。让交易机会的固定本来就是预约的作用，无可厚非预约的法律效果就是应当缔约。而预约的法律效力不单单指它订立以后对本约的影响（究竟是应当缔约还是必须磋商，亦或是根据预约的内容决定），还有本约订立以后，预约与本约的关系，本约的内容与预约的内容存在交叉该如何处理的问题。
（二）违反预约可否强制履行
对于违反预约要不要适用强制履行的问题上存在着三种态度，即第一为肯定的态度，第二是否定的态度，以及第三种内容区分说。在笔者看来，违反预约是不可强制履行的，因为预约是一种合同，当事人一方不履行订立合同的义务，另一方有权向人民法院请求，追究违约方的违约责任或者请求人民法院判令其解除合同并让违约一方给予损害赔偿。虽然预约是当事人基于真实意愿达成的，当事人一经达成预约，就表明当事人自愿接受预约的约束效力，愿意在将来的某个时间点订立本约，之所以先订立预约可能基于法律上或者事实上的阻碍当下不能订立本约。
（三）预约违约责任的救济
在最高法的司法解释起草小组看来，预约订立后，并未一致达成本约的，仅仅是失去了一次订立合同的机会而已，并不是可得利益损失。据此观点，预约成立之后当事人就自然负有订立本约的义务，对于另一方当事人来说预约只是一种合理的期待而已，只是增加了当事人的一次交易机会，并未要求当事人在订立预约后实际履行本约应当履行的义务，对于本约的内容应当怎样约定在预约中是无法具体明确的，就算是预约中非常详尽地约定了合同的内容，在本约订立时亦有可能改变。因此，预约订立后，当事人需等待将来条件成熟后订立本约，预约违约的实际损失应该小于本约违约所造成的损失。
（四）预约与本约交叉时的处理
对于预约与本约的关系，他们涉及的条款在内容上全同、全异或是交叉，这些都会产生法律上不同的效果。预约与本约内容上全同，履行时毫无疑问按本约即可；内容全异也是可以确定按本约履行，因为内容全异可以推出当事人默认预约作废的意思表示；但是在预约中有一些规定在本约中没有出现，本约也未明确说明预约作废且不在双方当事人之间产生约束力的情况下，合同的一方当事人提出要求履行预约中确定的事項，在此情况之下预约的规定能否履行呢？依笔者看来，预约就是合同，是当事人意思自治的产物，本约未明确说明预约作废，预约中不与本约相抵触的条款，应作为本约的补充条款，是有效并应得到履行的。当有当事人在签订预约合同之后，发现在订立本约时忽略了一些内容，以至于在履行本约合同时找不到当事人之间在签订本约合同时的相关约定。这时，合同当事人就拿出预约合同，在预约中对此事项有做规定的，可以以预约的规定为准。若是在本约中没有规定的，而在预约中有规定，且当事人在订立本约时并未说明预约作废的，预约的约定也同样对当事人产生拘束力。
经过对预约的补充适用，彰显了民法极其有标示性的原则——意思自治原则。虽然现在理论界大多数专家学者仍然认为诚实信用原则才是民法的帝王原则，但是不难发现在合同法等相关法律的条文中明确规定了“当事人另有约定的除外”，可见在实践中，当事人意思自治占据主导地位。
三、我国预约法律效力相关制度的完善
总体观之，预约可否强制履行，依笔者之见是不适用的。既然订立预约的缘由是因为法律上或是事实上的阻碍导致不能订立本约，所以本约订立的条件是否满足及确定是不可断然而论的。关于损害赔偿的问题，结合我国今后在预约的立法上可以适用定金的规定，但约定的定金过分高于损失的，由于上文所述预约造成的损失并不高于本约造成的实际损失，因此在法院认定过分高于后，可以根据诚实信用和公平原则由法官来确定损失赔偿。对于过分高于的标准，我们可以参照我们国家的《合同法》第一百一十四条以及《合同法司法解释二》的第二十九条关于对违约金“过分高于”的规定，以百分之三十的标准作为衡量尺度。在立法上可以规定：若当事人在本约成立时没有特别说明预约作废，在合同履行时当事人对某些事项的理解以及履行中出现本约未约定的事项，预约合同可以作为本约合同的补充。
四、结论
预约的法律效力适用应当缔约说有利于合同的履行，更能体现出当事人的意思自治。笔者在预约的法律效力的四种学说中赞同应当缔约说，但已表明应当缔约是当事人的义务，当事人如果不履行其义务，可追究其违约责任或者是请求人民法院解除合同并要求违约方承担损害赔偿。在买卖合同中，司法解释上虽然并未谈及到违反预约合同是否应该强制履行，然而却变相的规定了违反预约合同，守约方有权请求人民法院根据相关法律以及双方约定，判令违约方承担违约责任或者请求解除合同并且赔偿损失。间接的释明了违约后不应该适用强制履行。在本约成立之后，有关预约和本约之间关系的问题，依笔者所见，预约的功能就在于补充本约内容，除非本约明确表示，预约对合同当事人而言已经不再产生约束力。
注释：
史尚宽.债法总论.北京：中国政法大学出版社.2000.13.
王利明、崔建远.合同法新论·总则.北京：中国政法大学出版社.2012.119.
韩强.论预约的效力与形态.华东政法学院学报.2003（1）.47-49.
史浩明.论预约的法律效力及强制履行.苏州大学学报.2012（5）.23-25.
参考文献：
[1]奚晓明主编.最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用.北京：人民法院出版社.2012.
摘 要 意思自治在合同法中尤为重要，是一项原则性的规定，这一原则在预约合同的订立、履行以及预约合同纠纷处理中仍然受到尊重和贯彻。本文欲以探讨预约的法律效力，包括预约成立后是否适用强制履行、违反预约的违约责任以及预约与本约的关系问题，此均与当事人的自由意志联系在一起，在意思自治原则视野下看待预约的法律效力问题，能更好的体现意思自治作为合同法的基本原则在预约合同成立、变更以及解除中的运用及其产生的法律效力。
关键词 预约概念 法律效力 意思自治
作者简介：殷小雨，西南石油大学法学院2016级法律硕士，研究方向：经济法、环境资源法；唐国栋，西南石油大学法学院2017级法律硕士，研究方向：经济法、环境资源法。
中图分类号：D923.6 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.351
目前在我国有关预约的规定首次在买卖合同司法解释二中出现，但在买卖合同司法解释二中对预约的法律效力却是未做相关规定的，只是释明违反预约的法律责任为违约责任、解除合同并且承担损害赔偿。对预约中存在交相错杂的一系列问题并未做规定，例如违反预约后的损害赔偿的范围界定以及按预约的规定成立本约后预约与本约的关系如何等问题。然而在实践中此类问题早已存在，因此探析关于预约的法律效力具有重要的现实意义。
一、预约的理论基础
（一）预约概念的界定
1.预约、本约的区分
预约是与本约在合同法理论上根据合同约定形成的阶段，从而对合同作出的分类。预约就是用合同来约定将来订立合同，而应当在将来订立的合同称为本约。预约与本约是合同法理论上的分类，都属于合同，但适用的阶段不同，适用后的法律效果不同。
2.预约与附停止条件合同的区分
附停止条件的合同，译为合同已经成立但是暂时停止发生效力，在此期间权利人不能行使权力，义务人也不必履行相关义务。 在预约合同成立时，权利人和义务人负有订立本约的义务，本约的订立是可以预见的。在附停止条件合同成立后，需根据条件成就与否来判断合同是否生效，然而条件的成就与否是不能确定的。
3.預约和非预约的订购书、认购书、预定书等的辨别
从最高人民法院对买卖合同司法解释的第二条规定中不难发现两个特性：第一，预约是一种合同；第二，认购书、备忘录、预定书等都是预约在法律中表现的形式。但并不是所有的认购书、预订书等都是预约。然而，不具备预约效力的非预约文书在社会实践中往往存在着，它们对权利、义务双方不具有像预约一样的法律约束力。正确区分预约与非预约的认购书等，主要是看当事人有无约定将来订立合同的意思表示，合同中有无成立合同所需的必备内容（当事人的姓名、名称、标的、数量），还含括合同双方是否作出愿意接受约束力的意思表示。具备上述三种条件，即使未采用解释中规定的预约的表现形式，一般也可认定为预约合同。不具备这三个条件的，即使是标明为意向书、订购书等解释规定为预约的表现形式的约定，也不认定为预约。
（二）预约的法律性质
预约法律上的性质在理论界有四种学说：一是前契约说，释义为预约是本约的前契约阶段，因此是本约成立的过程，所以不构成合同；二是从合同说，释义为预约就是本约的铺垫，预约的成立与否不是本约成立的前提，可以独立成立合同的本约，结论是预约是本约的从合同；三是附停止条件本约说，释义为预约就是附加上停止条件的本约；四是独立契约说，释义为预约指的是独立的合同，并不是可有可无的，其自身有着不可替代的价值和意义。预约也不会依附于本约，如果违反预约就会受到法律规制，订立约定当事人必然受到合同的拘束，同时对订立本约各自也负有相应的义务。 笔者认同独立契约说，买卖合同司法解释第二条也采独立契约说的观点，确认预约属合同，由合同法规制。违反预约就应承担相应的违约责任或者解除合同并且承担损害赔偿，预约成立的法律效力是为了将来订立本约，本约按照预约的期望订立以后，预约可能就失去法律效力，对权利、义务人不再产生约束力。
二、预约的法律效力
（一）关于预约的法律效力学术界存在着四种学说
预约的法律效力在我们国家理论界有四种学说，一为必须磋商说，此种理论表明预约当事人仅负有磋商的义务，本约是否缔结并不考虑。二为应当缔约说，认为预约债务人有履行订立本约的义务，若权利人到法院诉讼，法院作出债务人需按照权利人要求订立本约的意思表示，而债务人作出不积极履行的意思表示，则视为自判决确定之时债务人已为意思表示。三为内容决定说，该种理论意为应当考察预约本身的内容或者是有所交织的本约中必要条款是否完善、建全，假如在预约中已经含有本约的主要条款，那么当事人的缔约就产生了效力，假使预约所约定的内容相当简略，则本约的主要内容需权利人和义务人有进一步磋商的意思而且还要留下问题等待日后的磋商，则产生必须磋商的效力。四为视同本约说，假使该预约在实际上都已经具备本约该具备的重要内容，而再无另外订本约需要的，我们就视同为本约。
笔者认同应当缔约说，其强调了预约作为当事人自愿订立的，对当事人产生约束力。预约的成立就是为了将来订立本约，当事人订立预约后产生了信赖力和期待，为了保护守约方的利益，应当订立本约。然而，上述第二种应当缔约说，对意思自治原则并没有违反之嫌，我们知道意思自治原则的法律释义是当事人意志决定论。预约毫无疑问是合同，预约的成立当然是当事人意思自治的产物，权利人、义务人有依照预约的约定，从而订立本约的权利、义务。在订立预约时即表明当事人愿意受预约的约束，即订立本约本来就是当事人在预约中表明了的意思，并不违反当事人意思自治。在我们看来，合同自身就是权利人和义务人达成合意的产物，当事人在订立预约之时即表明都愿意受到预约合同的效力约束。让交易机会的固定本来就是预约的作用，无可厚非预约的法律效果就是应当缔约。而预约的法律效力不单单指它订立以后对本约的影响（究竟是应当缔约还是必须磋商，亦或是根据预约的内容决定），还有本约订立以后，预约与本约的关系，本约的内容与预约的内容存在交叉该如何处理的问题。
（二）违反预约可否强制履行
对于违反预约要不要适用强制履行的问题上存在着三种态度，即第一为肯定的态度，第二是否定的态度，以及第三种内容区分说。在笔者看来，违反预约是不可强制履行的，因为预约是一种合同，当事人一方不履行订立合同的义务，另一方有权向人民法院请求，追究违约方的违约责任或者请求人民法院判令其解除合同并让违约一方给予损害赔偿。虽然预约是当事人基于真实意愿达成的，当事人一经达成预约，就表明当事人自愿接受预约的约束效力，愿意在将来的某个时间点订立本约，之所以先订立预约可能基于法律上或者事实上的阻碍当下不能订立本约。
（三）预约违约责任的救济
在最高法的司法解释起草小组看来，预约订立后，并未一致达成本约的，仅仅是失去了一次订立合同的机会而已，并不是可得利益损失。据此观点，预约成立之后当事人就自然负有订立本约的义务，对于另一方当事人来说预约只是一种合理的期待而已，只是增加了当事人的一次交易机会，并未要求当事人在订立预约后实际履行本约应当履行的义务，对于本约的内容应当怎样约定在预约中是无法具体明确的，就算是预约中非常详尽地约定了合同的内容，在本约订立时亦有可能改变。因此，预约订立后，当事人需等待将来条件成熟后订立本约，预约违约的实际损失应该小于本约违约所造成的损失。
（四）预约与本约交叉时的处理
对于预约与本约的关系，他们涉及的条款在内容上全同、全异或是交叉，这些都会产生法律上不同的效果。预约与本约内容上全同，履行时毫无疑问按本约即可；内容全异也是可以确定按本约履行，因为内容全异可以推出当事人默认预约作废的意思表示；但是在预约中有一些规定在本约中没有出现，本约也未明确说明预约作废且不在双方当事人之间产生约束力的情况下，合同的一方当事人提出要求履行预约中确定的事項，在此情况之下预约的规定能否履行呢？依笔者看来，预约就是合同，是当事人意思自治的产物，本约未明确说明预约作废，预约中不与本约相抵触的条款，应作为本约的补充条款，是有效并应得到履行的。当有当事人在签订预约合同之后，发现在订立本约时忽略了一些内容，以至于在履行本约合同时找不到当事人之间在签订本约合同时的相关约定。这时，合同当事人就拿出预约合同，在预约中对此事项有做规定的，可以以预约的规定为准。若是在本约中没有规定的，而在预约中有规定，且当事人在订立本约时并未说明预约作废的，预约的约定也同样对当事人产生拘束力。
经过对预约的补充适用，彰显了民法极其有标示性的原则——意思自治原则。虽然现在理论界大多数专家学者仍然认为诚实信用原则才是民法的帝王原则，但是不难发现在合同法等相关法律的条文中明确规定了“当事人另有约定的除外”，可见在实践中，当事人意思自治占据主导地位。
三、我国预约法律效力相关制度的完善
总体观之，预约可否强制履行，依笔者之见是不适用的。既然订立预约的缘由是因为法律上或是事实上的阻碍导致不能订立本约，所以本约订立的条件是否满足及确定是不可断然而论的。关于损害赔偿的问题，结合我国今后在预约的立法上可以适用定金的规定，但约定的定金过分高于损失的，由于上文所述预约造成的损失并不高于本约造成的实际损失，因此在法院认定过分高于后，可以根据诚实信用和公平原则由法官来确定损失赔偿。对于过分高于的标准，我们可以参照我们国家的《合同法》第一百一十四条以及《合同法司法解释二》的第二十九条关于对违约金“过分高于”的规定，以百分之三十的标准作为衡量尺度。在立法上可以规定：若当事人在本约成立时没有特别说明预约作废，在合同履行时当事人对某些事项的理解以及履行中出现本约未约定的事项，预约合同可以作为本约合同的补充。
四、结论
预约的法律效力适用应当缔约说有利于合同的履行，更能体现出当事人的意思自治。笔者在预约的法律效力的四种学说中赞同应当缔约说，但已表明应当缔约是当事人的义务，当事人如果不履行其义务，可追究其违约责任或者是请求人民法院解除合同并要求违约方承担损害赔偿。在买卖合同中，司法解释上虽然并未谈及到违反预约合同是否应该强制履行，然而却变相的规定了违反预约合同，守约方有权请求人民法院根据相关法律以及双方约定，判令违约方承担违约责任或者请求解除合同并且赔偿损失。间接的释明了违约后不应该适用强制履行。在本约成立之后，有关预约和本约之间关系的问题，依笔者所见，预约的功能就在于补充本约内容，除非本约明确表示，预约对合同当事人而言已经不再产生约束力。
注释：
史尚宽.债法总论.北京：中国政法大学出版社.2000.13.
王利明、崔建远.合同法新论·总则.北京：中国政法大学出版社.2012.119.
韩强.论预约的效力与形态.华东政法学院学报.2003（1）.47-49.
史浩明.论预约的法律效力及强制履行.苏州大学学报.2012（5）.23-25.
参考文献：
[1]奚晓明主编.最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用.北京：人民法院出版社.2012.
