医疗损害鉴定制度判例实证研究
摘 要 医疗损害纠纷案件因其专业性往往要开展医疗损害鉴定。本文应用实证判例分析方法，调查中国裁判文书网公布的2016年度上海市第一人民法院、南京、杭州、广州、合肥中级人民法院共203份医疗损纠纷害案件的民事判决书，研究医疗损害鉴定的概况，得出实践中法官和当事人鉴定依赖的现象，未遵循“同行鉴定”的原则，法官采信鉴定意见存在的不足，调解率低等问题。对此提供完善我国医疗损害鉴定制度的建议，以及借鉴邻国日本经验，提高目前我国法官对鉴定意见审查能力的可行性措施。
关键词 医疗损害 鉴定 判例 实证研究 裁判文书
作者简介：陈小源，暨南大学法学院/知识产权学院，硕士研究生，研究方向：知识产权法、医事法学。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.271
医疗损害是世界性的问题 ，近几年我国医疗损害纠纷案件层出不穷，医患矛盾成为严重的社会问题。司法途径作为解决医患纠纷的寻常做法，由于医学科学知识专业性强而开展鉴定来辅助法官审理案件。
《侵权责任法》统一了医疗损害赔偿纠纷案件二元化的法律适用，但没有解决医疗损害鉴定制度的二元化问题。除此之外，在实践中存在许多不足需要探讨。本文尝试调查和研究中国裁判文书网公布203例此类民事判决书，探讨我国医疗损害鉴定的基本情况，为第三方了解医疗责任纠纷现状提供途径，为立法者提供立法参考，为改善我国医疗损害鉴定制度提供建议。
一、资料和方法
（一）研究对象
1.纳入标准
（1）中国裁判文书网公布的上海市第一人民法院、南京、杭州、广州、合肥中级人民法院医疗损害案件；（2）结案时间限定为2016年1月1日至2016年12月31日之间的判决；（3）关键词为医疗损害责任纠纷。
2.排除标准
（1）案由不符合要求的案例；（2）结案时间不符合上述要求的案例；（3）不属于上述几所法院管辖的案例。
根据以上的纳入标准和排除标准，共检索出203例，其中上海市第一人民法院51例，南京市中级人民法院55例、杭州市中级人民法院24例、广州市中级人民法院42例、合肥市中级人民法院31例。（检索时间为2017年2月1日）。
（二）研究内容
本文采取实证与理论相结合的方法，研究按上述要求检索出的203例医疗损害责任纠纷案件的医疗损害鉴定的数量及比例、鉴定责任承担情况、法官采信和审查鉴定意见的情况等。
（三）研究方法
实证案例分析方法：调查、研究、通读、统计检索出来的每一份判决书，录入2013版本Excel软件并对数据进行汇编整理和统计分析。
比较分析法：第一，对比调查所涉及五地法院医疗损害案件鉴定情况、鉴定意见的采信情况等方面的异同；第二，对比我国与日本法官在鉴定意见审查能力等方面的情况。
文献研究方法：利用学校图书馆和网络资源收集中外文献进行分析，站在前人的基础上增强本文的厚度和可信度。
（四）国外研究经验
在英美法系，对于专业技术案件，采取专家鉴定人制度。由于当事人主义的影响，专家鉴定人的启动权赋予双方当事人，鉴定人的资格比较宽松，没有固定的标准，只要在某个特定领域有丰富经验或知名度高，得到法官认可。但是专家证人非常重要，乃至影响案件结果。因此法官对专家证言的采信非常严格，双方专家证人需要出庭陈述，接受交叉询问等。有的法院也建立专家证人库，其中立性更加得到认可，但是情况并不多。因此，我们应该赋予当事人更多的诉讼权利，增强法庭的抗辩性，加强法官对鉴定意见的评价能力。
大陆法系鉴定制度是法定制度，对鉴定人实行较为严格的管理。例如，鉴定人的启动权在法院，鉴定人实行回避制度，具有明确的权利义务性，鉴定人准入资格较为严格。本文主要借鉴了邻国日本医疗诉讼改革的经验。日本在上世纪末才完成医疗损害赔偿诉讼的理论构建，本世纪初才开始医疗诉讼事务问题，事务问题主要是法官对鉴定结论做出证据性评价问题、医疗鉴定人专业性问题以及鉴定人选任难问题。改革中对我们有借鉴的制度例如：设立专门法庭配以专家委员会做审判顾问、采取多人鉴定法等。因此，日本在最近的十几年才完成医疗诉讼改革，我們医疗诉讼实践中面临的问题与日本过去面临的问题极为相似，有许多经验值得我们借鉴。
二、结果
（一）医疗损害鉴定的数量及比例
在2016年五地的203个纠纷案件中，有161件（占79.31%）进行了医疗损害鉴定，仅42件（20.69%）未实施鉴定或未记载，鉴定比例较高。其中，单纯司法鉴定的案件有55件，单纯医学会鉴定的案件有78件，有28 件进行了双重鉴定。无鉴定或无记载的有42件（占20.7%）如表1所示：
（二）医疗损害鉴定责任承担情况
对上海、南京、杭州、广州、合肥5地中级人民法院的医疗损害责任纠纷案件责任承担情况进行分析，如表2所示，在203个案件中，单纯医学会参与鉴定的案件有78件，占38.4%，鉴定为无责任的案件有40件，占51.3%，所占比例最大，其次为次要责任和轻微责任，占19.2%和15.4%，而鉴定结果为完全责任、同等责任，主要责任的比例最少，可知鉴定意见偏向医方。单纯法医司法鉴定的有55件，占27.1%，鉴定结果为主要责任的案件有18件，占32.7%，所占比例最大，其次为次要责任，无责任、轻微责任的案件较少，可知鉴定意见偏向患方。双重鉴定案件有28件，占13.8%，鉴定结果为无责任的案件有9件，占32.1%，所占比例最大，其次为次要责任，8件占28.6%，可知鉴定意见偏向医方。未鉴定的有42件，占20.7%。而从总体上看，203例案件中，鉴定结果为无责任的有55件，占27.1%，所占比例最大，其次为次要责任，39件占19.2%，主要责任的31件占15.3和轻微责任的22例占10.8%，完全责任、同等责任最少，有1例和7例。因此，分析可知5地方的鉴定意见总体上坚持“同行鉴定”原则，但结果偏向医方，单纯法医司法鉴定的案件，鉴定意见偏向患方。
三、医疗损害鉴定存在的问题分析
证据是案件的支撑，证据来源于病例，病例等需要鉴定。医疗鉴定意见往往左右庭审的结果，但是医疗损害鉴定这一重要的证据绝大部分来至于不具备精深医学专业知识和丰富临床经验的“法医”，并未对鉴定意见的生成程序进行科学规范，庭审没有进行令双方当事人信服的充分质证以及采信规则存在问题，许多因素使得质量不高的医疗鉴定意见成为法官裁判的依据。具体情况有：
（一）法官和当事人存在鉴定依赖的现象
在2016年五地的203个案件中，有161件（占79.31%）进行了医疗损害鉴定，鉴定比例较高。鉴定结果往往也是最后法官的裁判依据，而鉴定意见一旦在法官内心形成确信，鉴定结论就主导的案件判决。在89.7%的鉴定案件中，当事人申请法院提起医疗损害鉴定的比例又占绝大多数，谁先提起医疗损害鉴定，鉴定结论往往偏向提起的一方。因此，在提起医疗损害纠纷的诉讼后，双方当事人往往争先向法院申请医疗损害鉴定。
（二）“二元化”鉴定模式并存，未能坚持“同行鉴定”原则
在医疗损害纠纷案件中，需要鉴定的专门性问题主要有死因鉴定、伤残鉴定、司法精神病鉴定、文书鉴定等以及医疗过错鉴定和因果关系鉴定等。 根据相关规定，我国医疗损害的鉴定人不仅要求具备学历上的要求：医学知识、法学知识、鉴定的思维与方法，还有经验的要求。法医有能力开展伤残等级、营养期、护理期、护理依赖程度进行鉴定等方面的鉴定工作，可是对于医学知识，就明显欠缺。医学科学知识发展现代化与精细化，就算是普通的医学人也很难胜任医疗损害的鉴定工作。“医疗损害鉴定的科学规律决定了其必须以科学性为原则为根本，以中立性原则为保障、” 对于医学的规律性，具备科学性原则的鉴定主体作出的科学性鉴定意见才能成为法官裁判的依据，才能被双方当事人信服，这也是各国的通行做法。一元化鉴定走向二元化鉴定模式是各方对于对医疗损害鉴定的认识不足，以及人们对医学会鉴定长期出现的鉴定人不出庭、鉴定人集体负责制等弊端，特别是医学会鉴定中立性不足產生的错误之举。“当人民在失去了中立性的真专家和具备中立性的‘伪专家之间，人们宁愿选择‘伪专家 ”，反应了人们对程序公正的渴望。法医鉴定在形式和内容上迎合大众需求占主要地位，但是科学性让位于中立性不仅没有解决问题的本质，反而会产生新的问题。因此，我们要让鉴定主体回归实体真实的要求、回归科学的本质，同时要让程序公正来为科学性保驾护航。
分析可知五地的情况，如表2、表3所示，优先启动医学会鉴定的上海和南京单纯医学会鉴定的案件达到60%以上，单纯司法鉴定的案件几乎为0，就算是双重鉴定 情况下，法医司法鉴定也仅仅对伤残等级、休息期、营养期、护理期、护理依赖程度及护理人数进行法医学鉴定，而医疗损害鉴定交由医学会进行。对医学会、法医司法鉴定一视同仁的广州、合肥市中级人民法院的情况刚好相反，法医司法鉴定占了大多数，广州、合肥市单纯法医司法鉴定情况分别为59.5%、80.6%，单纯医学会鉴定的案件分别为3件和0件，双重鉴定的情况下司法鉴定和医学会的分工不那么明确，两者都可以对医疗损害的情况以及对伤残等级、休息期、营养期、护理期、护理依赖程度及护理人数进行鉴定。而杭州市虽然也对医学会、法医司法鉴定一视同仁，但比广州市和合肥市较好地坚持“同行鉴定”原则，司法鉴定和医学会鉴定的案件数分别为4件和8件，占总数的16.7%和33.3%。
从总体上看，五地的203个案件中，有161件开展了医疗损害鉴定，占到79.3%，其中单纯司法鉴定的案件有55件，占27.1%，单纯医学会鉴定有78件，占38.4%，医学会和司法双重鉴定的有28件，占13.8%，无鉴定或无记载的有42件，占20.7%。通过分析可知，上海、南京市中级人民法院优先启动医学会主持的鉴定，反映出科学性是医疗损害鉴定的本质，坚持“同行鉴定”原则，广州、合肥市中级人民法院的做法是一视同仁下偏向司法鉴定，反映出中立性优先于科学性，优先启动法医司法鉴定，偏离了“同行鉴定”原则，与东莞市法院的做法一样。单从数据看出，我国医疗损害鉴定的科学性有待提高。
（三） 法官对医疗损害鉴定意见的审查和采信存在问题
在医疗损害鉴定中，经常在过错程度、参与度大小、因果关系的有无上存在鉴定意见不一的情况，甚至是完全相矛盾的结论。在调查的203例判决书中，有的初次鉴定，医方不存在过错，再次鉴定存在过错或者过错加重。因此对鉴定意见审查的重要性不必多言，而在实践中，法官对鉴定意见的审查程度很低，这与医学知识的专业性强而法官能力欠缺有关，法官多数情况只根据鉴定意见直接作为认定案件事实的依据，很少对鉴定意见所依据的病例资料、鉴定程序、鉴定人资格等问题做核实审查。而这些材料一旦出现问题，由此为根据的鉴定意见就失去了证据能力。
本次分析也发现，由于当事人和法官的学专业知识和经验的缺乏，找出鉴定意见的科学性漏洞，鉴定程序的问题以及鉴定所依据的专业知识是否合理的能力明显不足。如裁判文书书常常缺乏对鉴定意见的取舍理由做出合理信服的阐释。通过对五地法院的判决所依据的事实和理由 进行分析得出，各地做出的判决书难以信服法官对鉴定意见采信的合理性。笔者发现法官在采信鉴定意见作为最终定案依据时存在如下问题：
1.法官采信鉴定意见时流于形式
2.鉴定结论的审查依据不充分
某地的判决书给出判决理由：“原、被告双方对该《鉴定意见书》的真实性并无异议，故本院对该《鉴定意见书》的真实性，予以确认。案涉《鉴定意见书》并不存在法定的重新鉴定的情形，本院对被告申请重新鉴定，不予准许。”可推知该审判人员仅询问双方是否同意鉴定结论，将本应由审判人员依法审查的内容一带而过，对其中鉴定的真实性取决于当事人的认可，而忽略了对鉴定程序、鉴定人资质、鉴定依据等内容进行实质审查，而这些环节的某一个内容一旦出现伪造，尽管认可当事人对鉴定意见的真实性，鉴定意见的合法性也丧失而不能作为定案的根据。
3.存在有法不依现象：鉴定人出庭率低
我国诉讼法均有规定鉴定人不出庭作证，所做的鉴定意见不得作为定案的根据。但是在司法实践中，由于法官在认识上的偏差、鉴定人的法制观念淡薄、地域条件的限制与经济条件上的限制以及鉴定人出庭作证等制度的不完善，导致司法鉴定人出庭率极低。根据民事诉讼法的规定，医疗损害鉴定是证据之一，与其他法定证据一样没有例外接受法庭的质证和审查。一方面鉴定人长期不出庭会减低鉴定人的违法成本，缺乏质证的鉴定意见难以审查出其中的漏洞，也难以让当事人信服，使得本身科学性不足的鉴定意见增加瑕疵。另一方面，法官对深奥的医学专业知识需要鉴定人的指导释明，鉴定人不出庭对专业问题进行阐明增加了法官对鉴定意见的评价难度。
（四）司法鉴定的鉴定意见偏向患方，医学会鉴定的鉴定意见偏向医方
某地的判决书中给出：“《中华人民共和国侵权责任法》颁布实施后，不再区分医疗事故和非医疗事故，统一适用该法律关于赔偿的范围和标准的规定。”并且2016 年的医疗损害责任纠纷案件中，因此本文也按该标准把医疗过错责任鉴定情况区分为：完全责任、主要责任、次要责任、轻微责任、无责任五类；而按撤诉处理以及撤回上诉未明确给出鉴定结果的情况分类为“未记载”。
如表3所示，总体上看医方的责任情况可知，诉讼案件中，一旦启动医疗损害司法鉴定，鉴定意见偏向患方，对患者有利。医方承担的责任更大，会导致不敢使用新医疗技术，或者进行预防性治疗，开大处方。担心举证不足而败诉。到最终受到损失的还是患者一方，陷入医患矛盾加剧的恶性循环，也是今天看病贵的重要原因。
四、完善医疗损害鉴定制度的构想
本次案例调查分析是根据中国裁判文书网公布的2016 年的案例数据，医疗损害责任纠纷案件是医患矛盾紧张的表现，近几年，医疗损害纠纷案件继续走高，以“医疗损害责任纠纷”为关键词在中国裁判文书网搜索得出，2013 年1893件，2014 年8536件，2015年10066件（截至2017 年2月3 日）。由于医疗纠纷的高度专业性，需要依靠医学专家的专业知识进行评价，鉴定成为必不可少的环节，而如上所诉，实践中鉴定制度存在的不合理之处急需完善。
（一）出台相关司法解释，规范两种鉴定模式，坚持同行鉴定的原则下增强医学会的中立性
1.最高院出台司法解释，让医学会鉴定与法医司法鉴定各司其职，各归其位
二元化的鉴定模式带来的多重鉴定、重复鉴定、久鉴不决的现象已诟病已久，急需出台相关的司法解释或地方性法规明确统一鉴定机构，笔者认为没有制度层面的设计很难改变现状。笔者通过分析认为南京中级人民法院与上海市第一中级人民法院的做法值得借鉴：医学会对专门性、科学性的医学知识进行鉴定，而法医司法鉴定对伤残等级、休息期、营养期、护理期、护理依赖程度及护理人数进行鉴定，原因是：法医在本科四年学习的知识既不是临床医学，毕业后不能考取医师职业资格开展专业的临床工作，又不是专业法学，本科法学课程仅学习了法医法学、法医物证学等边缘的法学知识，因此不能说法医既懂医学又懂法学，但是，从法医专业学习内容的性质上看，对死因、伤残等级、护理期限、笔迹等进行鉴定往往比医学会有优势，也可以分担医学会的工作，因此两种鉴定模式各归其位，各司其职，更好发挥各自的优势。如果在国家层面的分歧较大，可在地方进行相关试点，由点到面，在探索中改革医疗损害鉴定。
2.增强医学会鉴定的中立性
通过5地区法院鉴定情况分析可知，单纯医学会参与鉴定的案件中超过一半鉴定结果为无责任，鉴定为完全责任的案件为0，从数据上看医学会中立性不足，主要原因是：第一，医学会受卫生部门的管理，鉴定人员、程序、鉴定方法等受到卫生部门控制，难以做到独立。第二，是鉴定人员的身份影响，专家库的专家一方面由于对医疗工作艰辛体验而同情同行，令一方面同一地区鉴定容易与同行产生利益往来。
但是医学会鉴定由于专业性、科学性始终是医疗损害鉴定的本质，即应该坚持“同行鉴定”原则：首先，借鉴其他国家的做法。“借鉴日本的鉴定专家选择机制，日本选择的专家鉴定40%是法律学者，独立于医疗系统之外，可以确保鉴定意见的中立性和公正。” 因此，我国医学会鉴定人员组成中不应局限于医学界的专家、临床医生，适当吸收法学专家、法医以及其他社会各界人士，按照一定的比例组成，医学专家、临床专家在鉴定组中占主体，改变单一鉴定主体的现状，凝聚各方各行人士的专长，弥补各自不足，在面对综合性、复杂性的医疗损害鉴定前，做出更加公正、客观、合理、全面、严谨的鉴定意见，确保即坚持“同行鉴定”，又保证医学会的中立性。其次，开展异地鉴定模式。开展异地鉴定的原因一方面是：当前鉴定中存在地方保护主义，患者对本地区鉴定中极易发生同行包庇的现象产生不信任、不认可。首次鉴定后申请重新鉴定绝大多数是患者。 异地鉴定由医疗损害行为发生地以外的医学会组织鉴定，能减轻地方保护和“医医相护”的矛盾。另一方面是因为现存医疗损害鉴定规定：先经市级医学会进行“初次鉴定”，当事人对鉴定意见不满意再向法院申请重新鉴定。因此，异地鉴定既减轻法院和当事人的负担和成本，又可以增强中立性。
（二）法官应加强对医疗损害鉴定意见的审查
医疗损害鉴定意见作为证据之一需要质证才具备可采性，如果法官审查鉴定意见，一味唯鉴定意见是从，不异于将决定权交给鉴定机构，这不合法也不符合证据应用规则。法庭应对来自医学专家或者法医学专家的评价作出符合法律规定的取舍，对有主观色彩的意见需要法官来审查其中的合法性、真实性和关联性。笔者通过分析进一步得出：
1.从邻国日本得出一些启示
鉴定意见本身是由专业的鉴定人提出的专业意见，由于医学知识专业知识受限以及采信鉴定意见的没有同意的标准，审判人員在审查时往往力不从心，这些问题在大陆法系国家的日本同样存在。
（1） 提高法官对鉴定意见审查能力是一个过程。某研究“日本对鉴定结论评价”的学者也提出法官评价能力的养成非一日之功，其提出了日本法官对鉴定意见审查能力的过程：“从1975年某判决得出：诉讼中的因果关系不同于科学自然证明，应按照经验法则综合考察全部证据。从1997年某判决得出：对鉴定意见以及鉴定人证言内容作出了详细论证，并对上述疑点作出了回答。从1999年某判决得出：不仅对鉴定意见以及鉴定人证言内容作出了详细论证，并且通过对大量间接事实分析，运用经验法则对争点作出了法律判断。从2000年某一判决得出：该判决对医学鉴定结论的评价技术已经趋于成熟。不仅对鉴定意见，而且对私人鉴定的意见书都逐一作出了分析论证。” 由此看出日本法院最初对因果关系和医疗过失的判断上也是无奈照搬医学鉴定结论，这种做法受到诟病后逐渐开始理论研究，至今积累了不少成功的经驗。因此，面对医学专业知识的更深更广的发展趋势，我们应该加大法官对鉴定意见审查能力方面的理论研究，逐渐出台相关的司法解释，统一法官对鉴定意见的审查标准、最高院及时更新医疗损害鉴定案件的指导案例。
（2） 从日本专家委员会制度上得到启示：完善我国专家辅助人制度。日本的专家委员会制度是指：“为解决法官专业知识不足问题，聘请有专业知识的法院的顾问参与诉讼全部程序的专家委员会制度。法院鉴于整理争点以及整理证据需要、法院鉴于证据调查之需要、法庭对询问证人以及当事人本人或对鉴定人质证、法院劝说和解时候需请专家委员的，可以请专家委员参与。” 由此看出日本的专家委员会制度根据需要，可以参与诉讼的全过程。不同于日本专家委员会制度的是，我国的专家辅助人参与诉讼的阶段具有限性，只能出现法庭的调查阶段；参与诉讼具有被动性，只能在对方提出鉴定意见的时候才能参与案件中对鉴定意见的专门问题提出意见；日本的委员会制度具有较高的中立性，独立于法院和当事人，而我国的专家辅助人相当于当事人的陈述，给出的意见偏向申请人，中立性不明显。但是通过对比发现我国的专家辅助人制度与日本的专家委员会制度具有极大的相似程度，具体而言：首先，来源相似：均需要聘请才参与具体的案件中，日本的专家委员会制度是法院聘请，费用上国家提供经费补助，而我国的专家辅助人是当事人自己自费聘请；其次，作用相似：均是对专门的问题提供意见，弥补法官对专业问题的审判能力不足；再者，性质相似：均不是法定证据之一；日本的专家委员会制度是相当于法官和当事人的“助手”，而我国的专家辅助人相当于当事人的陈述。最后，主体相似：均是某一领域丰富经验专家。
日本的专家委员会制度对弥补法官审判能力的不足以及维护双方当事人的权益具有明显的作用，笔者认为我国的专家辅助人制度具有巨大的挖掘空间，首先，当事人双方均可以聘请各自的专家辅助人对鉴定意见的鉴定人资质、鉴定程序、鉴定材料或者依据提出意见，让双方当事人充分的质证，较好弥补患方对专业知识的不对称问题，法官也获得对鉴定意见等过程的解读与描述。其次，双方的专家辅助人可以扩展到参与诉讼的全过程，而不仅仅是法庭调查阶段，这个优势是很明显的，例如在双方当事人都可委托鉴定人鉴定的情况之下，法官面对两份不同的鉴定意见难以取舍往往选择重新鉴定，这样就造成重复鉴定、多次鉴定、久鉴不决等现象，会导致诉讼效率严重底下。如果专家辅助人在庭前会议阶段就参与进来对选择鉴定人鉴定达成共识，诉讼效率会大大提高。最后，增加专家辅助人的职能，在医疗损害案件中专家辅助人不仅可对鉴定意见提供建议，还可以发挥对医疗损害案件的中争议的焦点、证据的审查排除、和解调解过程的中赔偿款额的确定等提供意见。
2.现阶段提高法官对鉴定意见审查能力的具体措施
建立统一审理医疗损害责任案件的审判庭或培养专门法官。在医疗纠纷常发地区，向法院起诉医疗诉讼较多的地区设立专门法庭，或在医疗诉讼案件数量较少的地区设立专门法官或法官小组，以提高专业服务能力。
最高院及时发布医疗损害鉴定案件的指导性案例。最高院的指导性案例对提高基层法院审查鉴定意见的能力的作用最具有直接现实性。至今最高院已发布了16批87个指导性案例，但是目前还没有医疗损害鉴定方面的案件，需要及时发布。
吸收具备医学专业知识、临床经验丰富知识的人才充当陪审员。通过分析可知，人民陪审员参与医疗损害案件的审判还是有待完善，特别是丰富专业知识和临床经验的人才。巧用和完善设计可以发挥原本制度带来的优势。
最后，完善鉴定人出庭作证制度。法官对鉴定意见的审查需要质证来实现，前面已经分析，法官存在唯鉴定意见是从的问题。医疗损害司法鉴定结果的可靠性就基本上完全取决于鉴定人的职业道德与敬业精神了 ，因此要从改善鉴定人出庭制度着手，例如统一职前培训，提高出庭作证意识、完善法律规范，保障鉴定享有鉴定权利的同时规范其不出庭作证的法律义务。此外，有学者提出：建议考虑探索远程质证的方式，如视频通话、QQ等工具在线质证以节约鉴定人的时间，提高鉴定人的积极性。
（三）提高案件的调解率，减少法官和当事人的鉴定依赖
促进医疗损害案件的调解解决，不仅使医患双方免遭长期的诉讼流程，也有利于节约司法资源。 调解作为一种有效化解纠纷的途径也可以适用于医疗纠纷案件中。虽然增加调解率不是解决鉴定依赖的根本之策，但是能在某种程度上缓解这种现状。在调查中发现司法实践中，以调解方式结案的案件极其罕见，几乎为零。而实施鉴定的案件则达到100%。原因分析：医疗损害纠纷案件专业性强，调节结案患方常常认为得不到最大的赔偿。医患双方信息不对称等导致协商困难。但是，法庭促进当事人调解在程序上能缓和医疗纠纷何乐而不为。
注释：
刘秋苏、曹杰.医患纠纷案件增多原因及对策.法律与医学杂志.2016，13（3）.161-164.
刘兰秋、赵然.我国医疗诉讼鉴定制度实证研究——基于北京市三级法院司法文书的分析.证据科学.2015，23（2）.224-238.
陈小嫦.基本原则视角下的医疗损害鉴定改革.江西社会科学.2014（3）.165-171.
陈小嫦.侵权责任法背景下医疗损害鉴定程序改革研究.证据科学.2013，21（2）.185-198.
双重鉴定是指第1次为法医司法鉴定或医学会鉴定，第2次由于当事人申请或法院依职权进行医学会鉴定或者法医司法鉴定，从而一個案件有两次鉴定主体不同但是结果仅采纳其中一个鉴定结论的鉴定。下同。
上海市第一中级人民法院的判决如：“本案原审法院依曾€住⑽虁咨昵耄猩虾J谐つ窖Щ帷⑸虾J幸窖Щ岫员酒鹗鹿式幸搅扑鸷ǎǔ绦蚝戏ǎń崧劬哂惺率涤敕梢谰荩淮嬖谛枰匦录ǖ那樾巍G疑虾R窖Щ嵋丫蜕纤呷朔教岢龅囊煲橐浴逗沸问阶鞒龃鸶础T蠓ㄔ阂谰莞眉ㄒ饧啡纤奈逦逡皆憾栽鴢住⑽虁椎乃鹗С械？0%的赔偿责任，并无不当，本院予以支持。”南京市中级人民法院的判决如：“根据南京医学会的鉴定意见，一审认定南京市第一医院医方承担10%的赔偿责任不当，本院根据医方的过错程度和对患者刘€讇姿劳龅挠跋煲蛩兀髡暇┦械谝灰皆河Τ械5呐獬ピ鹑挝？0%。”杭州市中级人民法院的判决如：“本院认为，医学是一门自然科学，医疗过程具有探索性、专业性，治疗行为是否符合规定须借助于医学专家结合专业知识做出综合评判。浙江医鉴（2015）43号医疗损害鉴定意见书系由具有合法资质的鉴定机构作出，鉴定程序合法，且上诉人不能提供足以推翻上述鉴定结论的相应证据，本院对上述鉴定意见的证明力予以确认。对上诉人关于重新进行医疗损害鉴定的请求，本院不予准许。”广州市中级人民法院的判决如：“根据上述分析论证和广东南天司法鉴定所的鉴定意见，本院认为，原判经综合考虑各方面的因素后，酌定广东省人民医院在本起医案中的责任比例为20%，定性准确，划分责任比例恰当，应予维持。秦某乙、区某甲上诉要求认定医方承担80%的主要责任，广东省人民医院上诉不同意承担任何责任，均缺乏足够的理据，本院均不予支持。”合肥市中级人民法院的判决如：“该鉴定程序合法，依据充分，内容真实。上诉人虽对此鉴定结论有异议且认为被上诉人的损害后果是其不配合省立儿童医院治疗所造成，但未提出相反的证据予以反驳。其对该鉴定结论的异议本院不予采信。”
邱实、邓世雄.各国医疗损害鉴定制度对我国的启示.医学与哲学.2010，31（5）.39-43.
夏芸.日本医疗诉讼改革及对鉴定结论的评价.证据科学.2009，17（3）.261-287.
樊晓霞.医疗损害司法鉴定的鉴定人制度研究.北京：中国社会科学院研究生院.2016.
王露.广东省医疗损害责任案件实例研究.中国卫生法制.2016，24（3）.30-34.
关键词 医疗损害 鉴定 判例 实证研究 裁判文书
作者简介：陈小源，暨南大学法学院/知识产权学院，硕士研究生，研究方向：知识产权法、医事法学。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.271
医疗损害是世界性的问题 ，近几年我国医疗损害纠纷案件层出不穷，医患矛盾成为严重的社会问题。司法途径作为解决医患纠纷的寻常做法，由于医学科学知识专业性强而开展鉴定来辅助法官审理案件。
《侵权责任法》统一了医疗损害赔偿纠纷案件二元化的法律适用，但没有解决医疗损害鉴定制度的二元化问题。除此之外，在实践中存在许多不足需要探讨。本文尝试调查和研究中国裁判文书网公布203例此类民事判决书，探讨我国医疗损害鉴定的基本情况，为第三方了解医疗责任纠纷现状提供途径，为立法者提供立法参考，为改善我国医疗损害鉴定制度提供建议。
一、资料和方法
（一）研究对象
1.纳入标准
（1）中国裁判文书网公布的上海市第一人民法院、南京、杭州、广州、合肥中级人民法院医疗损害案件；（2）结案时间限定为2016年1月1日至2016年12月31日之间的判决；（3）关键词为医疗损害责任纠纷。
2.排除标准
（1）案由不符合要求的案例；（2）结案时间不符合上述要求的案例；（3）不属于上述几所法院管辖的案例。
根据以上的纳入标准和排除标准，共检索出203例，其中上海市第一人民法院51例，南京市中级人民法院55例、杭州市中级人民法院24例、广州市中级人民法院42例、合肥市中级人民法院31例。（检索时间为2017年2月1日）。
（二）研究内容
本文采取实证与理论相结合的方法，研究按上述要求检索出的203例医疗损害责任纠纷案件的医疗损害鉴定的数量及比例、鉴定责任承担情况、法官采信和审查鉴定意见的情况等。
（三）研究方法
实证案例分析方法：调查、研究、通读、统计检索出来的每一份判决书，录入2013版本Excel软件并对数据进行汇编整理和统计分析。
比较分析法：第一，对比调查所涉及五地法院医疗损害案件鉴定情况、鉴定意见的采信情况等方面的异同；第二，对比我国与日本法官在鉴定意见审查能力等方面的情况。
文献研究方法：利用学校图书馆和网络资源收集中外文献进行分析，站在前人的基础上增强本文的厚度和可信度。
（四）国外研究经验
在英美法系，对于专业技术案件，采取专家鉴定人制度。由于当事人主义的影响，专家鉴定人的启动权赋予双方当事人，鉴定人的资格比较宽松，没有固定的标准，只要在某个特定领域有丰富经验或知名度高，得到法官认可。但是专家证人非常重要，乃至影响案件结果。因此法官对专家证言的采信非常严格，双方专家证人需要出庭陈述，接受交叉询问等。有的法院也建立专家证人库，其中立性更加得到认可，但是情况并不多。因此，我们应该赋予当事人更多的诉讼权利，增强法庭的抗辩性，加强法官对鉴定意见的评价能力。
大陆法系鉴定制度是法定制度，对鉴定人实行较为严格的管理。例如，鉴定人的启动权在法院，鉴定人实行回避制度，具有明确的权利义务性，鉴定人准入资格较为严格。本文主要借鉴了邻国日本医疗诉讼改革的经验。日本在上世纪末才完成医疗损害赔偿诉讼的理论构建，本世纪初才开始医疗诉讼事务问题，事务问题主要是法官对鉴定结论做出证据性评价问题、医疗鉴定人专业性问题以及鉴定人选任难问题。改革中对我们有借鉴的制度例如：设立专门法庭配以专家委员会做审判顾问、采取多人鉴定法等。因此，日本在最近的十几年才完成医疗诉讼改革，我們医疗诉讼实践中面临的问题与日本过去面临的问题极为相似，有许多经验值得我们借鉴。
二、结果
（一）医疗损害鉴定的数量及比例
在2016年五地的203个纠纷案件中，有161件（占79.31%）进行了医疗损害鉴定，仅42件（20.69%）未实施鉴定或未记载，鉴定比例较高。其中，单纯司法鉴定的案件有55件，单纯医学会鉴定的案件有78件，有28 件进行了双重鉴定。无鉴定或无记载的有42件（占20.7%）如表1所示：
（二）医疗损害鉴定责任承担情况
对上海、南京、杭州、广州、合肥5地中级人民法院的医疗损害责任纠纷案件责任承担情况进行分析，如表2所示，在203个案件中，单纯医学会参与鉴定的案件有78件，占38.4%，鉴定为无责任的案件有40件，占51.3%，所占比例最大，其次为次要责任和轻微责任，占19.2%和15.4%，而鉴定结果为完全责任、同等责任，主要责任的比例最少，可知鉴定意见偏向医方。单纯法医司法鉴定的有55件，占27.1%，鉴定结果为主要责任的案件有18件，占32.7%，所占比例最大，其次为次要责任，无责任、轻微责任的案件较少，可知鉴定意见偏向患方。双重鉴定案件有28件，占13.8%，鉴定结果为无责任的案件有9件，占32.1%，所占比例最大，其次为次要责任，8件占28.6%，可知鉴定意见偏向医方。未鉴定的有42件，占20.7%。而从总体上看，203例案件中，鉴定结果为无责任的有55件，占27.1%，所占比例最大，其次为次要责任，39件占19.2%，主要责任的31件占15.3和轻微责任的22例占10.8%，完全责任、同等责任最少，有1例和7例。因此，分析可知5地方的鉴定意见总体上坚持“同行鉴定”原则，但结果偏向医方，单纯法医司法鉴定的案件，鉴定意见偏向患方。
三、医疗损害鉴定存在的问题分析
证据是案件的支撑，证据来源于病例，病例等需要鉴定。医疗鉴定意见往往左右庭审的结果，但是医疗损害鉴定这一重要的证据绝大部分来至于不具备精深医学专业知识和丰富临床经验的“法医”，并未对鉴定意见的生成程序进行科学规范，庭审没有进行令双方当事人信服的充分质证以及采信规则存在问题，许多因素使得质量不高的医疗鉴定意见成为法官裁判的依据。具体情况有：
（一）法官和当事人存在鉴定依赖的现象
在2016年五地的203个案件中，有161件（占79.31%）进行了医疗损害鉴定，鉴定比例较高。鉴定结果往往也是最后法官的裁判依据，而鉴定意见一旦在法官内心形成确信，鉴定结论就主导的案件判决。在89.7%的鉴定案件中，当事人申请法院提起医疗损害鉴定的比例又占绝大多数，谁先提起医疗损害鉴定，鉴定结论往往偏向提起的一方。因此，在提起医疗损害纠纷的诉讼后，双方当事人往往争先向法院申请医疗损害鉴定。
（二）“二元化”鉴定模式并存，未能坚持“同行鉴定”原则
在医疗损害纠纷案件中，需要鉴定的专门性问题主要有死因鉴定、伤残鉴定、司法精神病鉴定、文书鉴定等以及医疗过错鉴定和因果关系鉴定等。 根据相关规定，我国医疗损害的鉴定人不仅要求具备学历上的要求：医学知识、法学知识、鉴定的思维与方法，还有经验的要求。法医有能力开展伤残等级、营养期、护理期、护理依赖程度进行鉴定等方面的鉴定工作，可是对于医学知识，就明显欠缺。医学科学知识发展现代化与精细化，就算是普通的医学人也很难胜任医疗损害的鉴定工作。“医疗损害鉴定的科学规律决定了其必须以科学性为原则为根本，以中立性原则为保障、” 对于医学的规律性，具备科学性原则的鉴定主体作出的科学性鉴定意见才能成为法官裁判的依据，才能被双方当事人信服，这也是各国的通行做法。一元化鉴定走向二元化鉴定模式是各方对于对医疗损害鉴定的认识不足，以及人们对医学会鉴定长期出现的鉴定人不出庭、鉴定人集体负责制等弊端，特别是医学会鉴定中立性不足產生的错误之举。“当人民在失去了中立性的真专家和具备中立性的‘伪专家之间，人们宁愿选择‘伪专家 ”，反应了人们对程序公正的渴望。法医鉴定在形式和内容上迎合大众需求占主要地位，但是科学性让位于中立性不仅没有解决问题的本质，反而会产生新的问题。因此，我们要让鉴定主体回归实体真实的要求、回归科学的本质，同时要让程序公正来为科学性保驾护航。
分析可知五地的情况，如表2、表3所示，优先启动医学会鉴定的上海和南京单纯医学会鉴定的案件达到60%以上，单纯司法鉴定的案件几乎为0，就算是双重鉴定 情况下，法医司法鉴定也仅仅对伤残等级、休息期、营养期、护理期、护理依赖程度及护理人数进行法医学鉴定，而医疗损害鉴定交由医学会进行。对医学会、法医司法鉴定一视同仁的广州、合肥市中级人民法院的情况刚好相反，法医司法鉴定占了大多数，广州、合肥市单纯法医司法鉴定情况分别为59.5%、80.6%，单纯医学会鉴定的案件分别为3件和0件，双重鉴定的情况下司法鉴定和医学会的分工不那么明确，两者都可以对医疗损害的情况以及对伤残等级、休息期、营养期、护理期、护理依赖程度及护理人数进行鉴定。而杭州市虽然也对医学会、法医司法鉴定一视同仁，但比广州市和合肥市较好地坚持“同行鉴定”原则，司法鉴定和医学会鉴定的案件数分别为4件和8件，占总数的16.7%和33.3%。
从总体上看，五地的203个案件中，有161件开展了医疗损害鉴定，占到79.3%，其中单纯司法鉴定的案件有55件，占27.1%，单纯医学会鉴定有78件，占38.4%，医学会和司法双重鉴定的有28件，占13.8%，无鉴定或无记载的有42件，占20.7%。通过分析可知，上海、南京市中级人民法院优先启动医学会主持的鉴定，反映出科学性是医疗损害鉴定的本质，坚持“同行鉴定”原则，广州、合肥市中级人民法院的做法是一视同仁下偏向司法鉴定，反映出中立性优先于科学性，优先启动法医司法鉴定，偏离了“同行鉴定”原则，与东莞市法院的做法一样。单从数据看出，我国医疗损害鉴定的科学性有待提高。
（三） 法官对医疗损害鉴定意见的审查和采信存在问题
在医疗损害鉴定中，经常在过错程度、参与度大小、因果关系的有无上存在鉴定意见不一的情况，甚至是完全相矛盾的结论。在调查的203例判决书中，有的初次鉴定，医方不存在过错，再次鉴定存在过错或者过错加重。因此对鉴定意见审查的重要性不必多言，而在实践中，法官对鉴定意见的审查程度很低，这与医学知识的专业性强而法官能力欠缺有关，法官多数情况只根据鉴定意见直接作为认定案件事实的依据，很少对鉴定意见所依据的病例资料、鉴定程序、鉴定人资格等问题做核实审查。而这些材料一旦出现问题，由此为根据的鉴定意见就失去了证据能力。
本次分析也发现，由于当事人和法官的学专业知识和经验的缺乏，找出鉴定意见的科学性漏洞，鉴定程序的问题以及鉴定所依据的专业知识是否合理的能力明显不足。如裁判文书书常常缺乏对鉴定意见的取舍理由做出合理信服的阐释。通过对五地法院的判决所依据的事实和理由 进行分析得出，各地做出的判决书难以信服法官对鉴定意见采信的合理性。笔者发现法官在采信鉴定意见作为最终定案依据时存在如下问题：
1.法官采信鉴定意见时流于形式
2.鉴定结论的审查依据不充分
某地的判决书给出判决理由：“原、被告双方对该《鉴定意见书》的真实性并无异议，故本院对该《鉴定意见书》的真实性，予以确认。案涉《鉴定意见书》并不存在法定的重新鉴定的情形，本院对被告申请重新鉴定，不予准许。”可推知该审判人员仅询问双方是否同意鉴定结论，将本应由审判人员依法审查的内容一带而过，对其中鉴定的真实性取决于当事人的认可，而忽略了对鉴定程序、鉴定人资质、鉴定依据等内容进行实质审查，而这些环节的某一个内容一旦出现伪造，尽管认可当事人对鉴定意见的真实性，鉴定意见的合法性也丧失而不能作为定案的根据。
3.存在有法不依现象：鉴定人出庭率低
我国诉讼法均有规定鉴定人不出庭作证，所做的鉴定意见不得作为定案的根据。但是在司法实践中，由于法官在认识上的偏差、鉴定人的法制观念淡薄、地域条件的限制与经济条件上的限制以及鉴定人出庭作证等制度的不完善，导致司法鉴定人出庭率极低。根据民事诉讼法的规定，医疗损害鉴定是证据之一，与其他法定证据一样没有例外接受法庭的质证和审查。一方面鉴定人长期不出庭会减低鉴定人的违法成本，缺乏质证的鉴定意见难以审查出其中的漏洞，也难以让当事人信服，使得本身科学性不足的鉴定意见增加瑕疵。另一方面，法官对深奥的医学专业知识需要鉴定人的指导释明，鉴定人不出庭对专业问题进行阐明增加了法官对鉴定意见的评价难度。
（四）司法鉴定的鉴定意见偏向患方，医学会鉴定的鉴定意见偏向医方
某地的判决书中给出：“《中华人民共和国侵权责任法》颁布实施后，不再区分医疗事故和非医疗事故，统一适用该法律关于赔偿的范围和标准的规定。”并且2016 年的医疗损害责任纠纷案件中，因此本文也按该标准把医疗过错责任鉴定情况区分为：完全责任、主要责任、次要责任、轻微责任、无责任五类；而按撤诉处理以及撤回上诉未明确给出鉴定结果的情况分类为“未记载”。
如表3所示，总体上看医方的责任情况可知，诉讼案件中，一旦启动医疗损害司法鉴定，鉴定意见偏向患方，对患者有利。医方承担的责任更大，会导致不敢使用新医疗技术，或者进行预防性治疗，开大处方。担心举证不足而败诉。到最终受到损失的还是患者一方，陷入医患矛盾加剧的恶性循环，也是今天看病贵的重要原因。
四、完善医疗损害鉴定制度的构想
本次案例调查分析是根据中国裁判文书网公布的2016 年的案例数据，医疗损害责任纠纷案件是医患矛盾紧张的表现，近几年，医疗损害纠纷案件继续走高，以“医疗损害责任纠纷”为关键词在中国裁判文书网搜索得出，2013 年1893件，2014 年8536件，2015年10066件（截至2017 年2月3 日）。由于医疗纠纷的高度专业性，需要依靠医学专家的专业知识进行评价，鉴定成为必不可少的环节，而如上所诉，实践中鉴定制度存在的不合理之处急需完善。
（一）出台相关司法解释，规范两种鉴定模式，坚持同行鉴定的原则下增强医学会的中立性
1.最高院出台司法解释，让医学会鉴定与法医司法鉴定各司其职，各归其位
二元化的鉴定模式带来的多重鉴定、重复鉴定、久鉴不决的现象已诟病已久，急需出台相关的司法解释或地方性法规明确统一鉴定机构，笔者认为没有制度层面的设计很难改变现状。笔者通过分析认为南京中级人民法院与上海市第一中级人民法院的做法值得借鉴：医学会对专门性、科学性的医学知识进行鉴定，而法医司法鉴定对伤残等级、休息期、营养期、护理期、护理依赖程度及护理人数进行鉴定，原因是：法医在本科四年学习的知识既不是临床医学，毕业后不能考取医师职业资格开展专业的临床工作，又不是专业法学，本科法学课程仅学习了法医法学、法医物证学等边缘的法学知识，因此不能说法医既懂医学又懂法学，但是，从法医专业学习内容的性质上看，对死因、伤残等级、护理期限、笔迹等进行鉴定往往比医学会有优势，也可以分担医学会的工作，因此两种鉴定模式各归其位，各司其职，更好发挥各自的优势。如果在国家层面的分歧较大，可在地方进行相关试点，由点到面，在探索中改革医疗损害鉴定。
2.增强医学会鉴定的中立性
通过5地区法院鉴定情况分析可知，单纯医学会参与鉴定的案件中超过一半鉴定结果为无责任，鉴定为完全责任的案件为0，从数据上看医学会中立性不足，主要原因是：第一，医学会受卫生部门的管理，鉴定人员、程序、鉴定方法等受到卫生部门控制，难以做到独立。第二，是鉴定人员的身份影响，专家库的专家一方面由于对医疗工作艰辛体验而同情同行，令一方面同一地区鉴定容易与同行产生利益往来。
但是医学会鉴定由于专业性、科学性始终是医疗损害鉴定的本质，即应该坚持“同行鉴定”原则：首先，借鉴其他国家的做法。“借鉴日本的鉴定专家选择机制，日本选择的专家鉴定40%是法律学者，独立于医疗系统之外，可以确保鉴定意见的中立性和公正。” 因此，我国医学会鉴定人员组成中不应局限于医学界的专家、临床医生，适当吸收法学专家、法医以及其他社会各界人士，按照一定的比例组成，医学专家、临床专家在鉴定组中占主体，改变单一鉴定主体的现状，凝聚各方各行人士的专长，弥补各自不足，在面对综合性、复杂性的医疗损害鉴定前，做出更加公正、客观、合理、全面、严谨的鉴定意见，确保即坚持“同行鉴定”，又保证医学会的中立性。其次，开展异地鉴定模式。开展异地鉴定的原因一方面是：当前鉴定中存在地方保护主义，患者对本地区鉴定中极易发生同行包庇的现象产生不信任、不认可。首次鉴定后申请重新鉴定绝大多数是患者。 异地鉴定由医疗损害行为发生地以外的医学会组织鉴定，能减轻地方保护和“医医相护”的矛盾。另一方面是因为现存医疗损害鉴定规定：先经市级医学会进行“初次鉴定”，当事人对鉴定意见不满意再向法院申请重新鉴定。因此，异地鉴定既减轻法院和当事人的负担和成本，又可以增强中立性。
（二）法官应加强对医疗损害鉴定意见的审查
医疗损害鉴定意见作为证据之一需要质证才具备可采性，如果法官审查鉴定意见，一味唯鉴定意见是从，不异于将决定权交给鉴定机构，这不合法也不符合证据应用规则。法庭应对来自医学专家或者法医学专家的评价作出符合法律规定的取舍，对有主观色彩的意见需要法官来审查其中的合法性、真实性和关联性。笔者通过分析进一步得出：
1.从邻国日本得出一些启示
鉴定意见本身是由专业的鉴定人提出的专业意见，由于医学知识专业知识受限以及采信鉴定意见的没有同意的标准，审判人員在审查时往往力不从心，这些问题在大陆法系国家的日本同样存在。
（1） 提高法官对鉴定意见审查能力是一个过程。某研究“日本对鉴定结论评价”的学者也提出法官评价能力的养成非一日之功，其提出了日本法官对鉴定意见审查能力的过程：“从1975年某判决得出：诉讼中的因果关系不同于科学自然证明，应按照经验法则综合考察全部证据。从1997年某判决得出：对鉴定意见以及鉴定人证言内容作出了详细论证，并对上述疑点作出了回答。从1999年某判决得出：不仅对鉴定意见以及鉴定人证言内容作出了详细论证，并且通过对大量间接事实分析，运用经验法则对争点作出了法律判断。从2000年某一判决得出：该判决对医学鉴定结论的评价技术已经趋于成熟。不仅对鉴定意见，而且对私人鉴定的意见书都逐一作出了分析论证。” 由此看出日本法院最初对因果关系和医疗过失的判断上也是无奈照搬医学鉴定结论，这种做法受到诟病后逐渐开始理论研究，至今积累了不少成功的经驗。因此，面对医学专业知识的更深更广的发展趋势，我们应该加大法官对鉴定意见审查能力方面的理论研究，逐渐出台相关的司法解释，统一法官对鉴定意见的审查标准、最高院及时更新医疗损害鉴定案件的指导案例。
（2） 从日本专家委员会制度上得到启示：完善我国专家辅助人制度。日本的专家委员会制度是指：“为解决法官专业知识不足问题，聘请有专业知识的法院的顾问参与诉讼全部程序的专家委员会制度。法院鉴于整理争点以及整理证据需要、法院鉴于证据调查之需要、法庭对询问证人以及当事人本人或对鉴定人质证、法院劝说和解时候需请专家委员的，可以请专家委员参与。” 由此看出日本的专家委员会制度根据需要，可以参与诉讼的全过程。不同于日本专家委员会制度的是，我国的专家辅助人参与诉讼的阶段具有限性，只能出现法庭的调查阶段；参与诉讼具有被动性，只能在对方提出鉴定意见的时候才能参与案件中对鉴定意见的专门问题提出意见；日本的委员会制度具有较高的中立性，独立于法院和当事人，而我国的专家辅助人相当于当事人的陈述，给出的意见偏向申请人，中立性不明显。但是通过对比发现我国的专家辅助人制度与日本的专家委员会制度具有极大的相似程度，具体而言：首先，来源相似：均需要聘请才参与具体的案件中，日本的专家委员会制度是法院聘请，费用上国家提供经费补助，而我国的专家辅助人是当事人自己自费聘请；其次，作用相似：均是对专门的问题提供意见，弥补法官对专业问题的审判能力不足；再者，性质相似：均不是法定证据之一；日本的专家委员会制度是相当于法官和当事人的“助手”，而我国的专家辅助人相当于当事人的陈述。最后，主体相似：均是某一领域丰富经验专家。
日本的专家委员会制度对弥补法官审判能力的不足以及维护双方当事人的权益具有明显的作用，笔者认为我国的专家辅助人制度具有巨大的挖掘空间，首先，当事人双方均可以聘请各自的专家辅助人对鉴定意见的鉴定人资质、鉴定程序、鉴定材料或者依据提出意见，让双方当事人充分的质证，较好弥补患方对专业知识的不对称问题，法官也获得对鉴定意见等过程的解读与描述。其次，双方的专家辅助人可以扩展到参与诉讼的全过程，而不仅仅是法庭调查阶段，这个优势是很明显的，例如在双方当事人都可委托鉴定人鉴定的情况之下，法官面对两份不同的鉴定意见难以取舍往往选择重新鉴定，这样就造成重复鉴定、多次鉴定、久鉴不决等现象，会导致诉讼效率严重底下。如果专家辅助人在庭前会议阶段就参与进来对选择鉴定人鉴定达成共识，诉讼效率会大大提高。最后，增加专家辅助人的职能，在医疗损害案件中专家辅助人不仅可对鉴定意见提供建议，还可以发挥对医疗损害案件的中争议的焦点、证据的审查排除、和解调解过程的中赔偿款额的确定等提供意见。
2.现阶段提高法官对鉴定意见审查能力的具体措施
建立统一审理医疗损害责任案件的审判庭或培养专门法官。在医疗纠纷常发地区，向法院起诉医疗诉讼较多的地区设立专门法庭，或在医疗诉讼案件数量较少的地区设立专门法官或法官小组，以提高专业服务能力。
最高院及时发布医疗损害鉴定案件的指导性案例。最高院的指导性案例对提高基层法院审查鉴定意见的能力的作用最具有直接现实性。至今最高院已发布了16批87个指导性案例，但是目前还没有医疗损害鉴定方面的案件，需要及时发布。
吸收具备医学专业知识、临床经验丰富知识的人才充当陪审员。通过分析可知，人民陪审员参与医疗损害案件的审判还是有待完善，特别是丰富专业知识和临床经验的人才。巧用和完善设计可以发挥原本制度带来的优势。
最后，完善鉴定人出庭作证制度。法官对鉴定意见的审查需要质证来实现，前面已经分析，法官存在唯鉴定意见是从的问题。医疗损害司法鉴定结果的可靠性就基本上完全取决于鉴定人的职业道德与敬业精神了 ，因此要从改善鉴定人出庭制度着手，例如统一职前培训，提高出庭作证意识、完善法律规范，保障鉴定享有鉴定权利的同时规范其不出庭作证的法律义务。此外，有学者提出：建议考虑探索远程质证的方式，如视频通话、QQ等工具在线质证以节约鉴定人的时间，提高鉴定人的积极性。
（三）提高案件的调解率，减少法官和当事人的鉴定依赖
促进医疗损害案件的调解解决，不仅使医患双方免遭长期的诉讼流程，也有利于节约司法资源。 调解作为一种有效化解纠纷的途径也可以适用于医疗纠纷案件中。虽然增加调解率不是解决鉴定依赖的根本之策，但是能在某种程度上缓解这种现状。在调查中发现司法实践中，以调解方式结案的案件极其罕见，几乎为零。而实施鉴定的案件则达到100%。原因分析：医疗损害纠纷案件专业性强，调节结案患方常常认为得不到最大的赔偿。医患双方信息不对称等导致协商困难。但是，法庭促进当事人调解在程序上能缓和医疗纠纷何乐而不为。
注释：
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陈小嫦.基本原则视角下的医疗损害鉴定改革.江西社会科学.2014（3）.165-171.
陈小嫦.侵权责任法背景下医疗损害鉴定程序改革研究.证据科学.2013，21（2）.185-198.
双重鉴定是指第1次为法医司法鉴定或医学会鉴定，第2次由于当事人申请或法院依职权进行医学会鉴定或者法医司法鉴定，从而一個案件有两次鉴定主体不同但是结果仅采纳其中一个鉴定结论的鉴定。下同。
上海市第一中级人民法院的判决如：“本案原审法院依曾€住⑽虁咨昵耄猩虾J谐つ窖Щ帷⑸虾J幸窖Щ岫员酒鹗鹿式幸搅扑鸷ǎǔ绦蚝戏ǎń崧劬哂惺率涤敕梢谰荩淮嬖谛枰匦录ǖ那樾巍G疑虾R窖Щ嵋丫蜕纤呷朔教岢龅囊煲橐浴逗沸问阶鞒龃鸶础T蠓ㄔ阂谰莞眉ㄒ饧啡纤奈逦逡皆憾栽鴢住⑽虁椎乃鹗С械？0%的赔偿责任，并无不当，本院予以支持。”南京市中级人民法院的判决如：“根据南京医学会的鉴定意见，一审认定南京市第一医院医方承担10%的赔偿责任不当，本院根据医方的过错程度和对患者刘€讇姿劳龅挠跋煲蛩兀髡暇┦械谝灰皆河Τ械5呐獬ピ鹑挝？0%。”杭州市中级人民法院的判决如：“本院认为，医学是一门自然科学，医疗过程具有探索性、专业性，治疗行为是否符合规定须借助于医学专家结合专业知识做出综合评判。浙江医鉴（2015）43号医疗损害鉴定意见书系由具有合法资质的鉴定机构作出，鉴定程序合法，且上诉人不能提供足以推翻上述鉴定结论的相应证据，本院对上述鉴定意见的证明力予以确认。对上诉人关于重新进行医疗损害鉴定的请求，本院不予准许。”广州市中级人民法院的判决如：“根据上述分析论证和广东南天司法鉴定所的鉴定意见，本院认为，原判经综合考虑各方面的因素后，酌定广东省人民医院在本起医案中的责任比例为20%，定性准确，划分责任比例恰当，应予维持。秦某乙、区某甲上诉要求认定医方承担80%的主要责任，广东省人民医院上诉不同意承担任何责任，均缺乏足够的理据，本院均不予支持。”合肥市中级人民法院的判决如：“该鉴定程序合法，依据充分，内容真实。上诉人虽对此鉴定结论有异议且认为被上诉人的损害后果是其不配合省立儿童医院治疗所造成，但未提出相反的证据予以反驳。其对该鉴定结论的异议本院不予采信。”
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