我国《反不正当竞争法》对网络直播平台 不正当竞争行为适用探究
周杨 何泓宇
摘要：2015年以来，网络直播发展迅速，直播平台之间竞争日趋白热化，平台与平台之间的法律纠纷开始出现，政府也开始讨论相应监管制度。2017年修订、2018年生效的《反不正当竞争法》对“经营者”和“不正当竞争行为”的定义做出了修改。在此情况下，新修订的《反不正当竞争法》是否适用于因网络直播行为而引发的直播平台之间的法律纠纷的问题值得探讨。从不正当竞争行为的若干具体表现出发，分析网络直播行为中“不正当竞争行为”现象，论证《反不正当竞争法》在此领域适用的可行性。新修订的《反不正当竞争法》在网络直播平台领域的适用仍存在界限不明、监管困难、消费者保护不力等缺陷，进而提出明确相关法律体系界限、扩大法律监管权限和赋予有关主体诉权等相应建议，为网络直播平台市场的法律规制和完善提供理论参考。
关键词：网络直播平台;不正当竞争;行为分析;法律规制
中图分类号：D922.294文献标识码：A文章编号：1673-8268（2018）05-0064-08
一、问题的提出
近年来，随着网络信息技术的迅速发展，信息传播形式不断丰富，服务手段提档升级，网络平台互动性增强，游玩乐趣进一步提高。从网络直播平台内容来看，直播主要以娱乐内容为主，质量参差不齐，提供的服务或内容高度重叠。不少平台充斥着大量违反社会公序良俗，有悖于道德和社会价值观的内容、表现与行为，直接或间接引发的法律纠纷问题不容小觑。
系列问题出现后，我国政府快速介入相关领域，并加强立法工作。2016年以来，文化部、新闻出版广电总局、国家互联网信息办公室等先后发布了《关于加强网络表演管理工作的通知》《关于加强网络视听节目直播服务管理有关问题的通知》《互联网直播服务管理规定》《网络表演经营活动管理办法》等规范性行政文件，对网络直播平台市场进行规范。最新修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）已于2018年1月1日起施行。这次修改一方面拓宽了《反不正当竞争法》对经营者的定义，另一方面增加了关于网络不正当竞争行为规制的专门条款。但是，就本次修订内容是否适用于网络直播平台的法律问题还值得深入讨论。
对我国目前网络直播平台的研究进行分析表明，现有研究大多集中于两个部分：对于网络直播的法律風险分析和网络直播涉及的知识产权分析。由于网络直播平台属于一种新型主体，一方面，其由电子信息所构成，无法定义为无线传播或有线转播;另一方面，也并未采取交互式的传播方式。所以，网络直播行为不能直接引用《著作权法》中的“广播权”与“信息网络传播权”加以规制[1]。祝建军在研究网络游戏直播问题时认为，类电影作品由文字、美术、摄影、音乐等集合而成，我国《著作权法》暂未将此内容列入对电影作品的界定中[2]。对于这种新出现的法律纠纷和关系，现有《著作权法》未能及时将之纳入其规范体系中，暂时只能用一般性条款加以解决。此外，部分学者还深入研究了网络直播涉及的法律风险。冯飞飞提出了版权风险、隐私风险、舆论风险[3]，杨小军、陈建科提出经营资格的风险[4]，刘金星提出了信息传播的负外部性问题[5]，郭雁云提出了肖像权风险、内容风险、责任风险、表演者责任风险[6]。以上研究在对问题进行法律分类的同时，并未就相关问题进行部门法研究。
2015年，在我国已经出现了援引《反不正当竞争法》处理的直播平台纠纷案件参见上海知识产权法院（2015）沪知民终字第641号民事判决书。，这对以不正当竞争行为为视角的研究有着重要价值。笔者通过对网络直播平台行业和市场问题的阐述与分析，结合我国关于网络直播平台法律问题的研究，指出《反不正当竞争法》在网络直播平台规制上存在的优势和不足，进而提出相应解决方案和建议。二、《反不正当竞争法》在网络直播平台领域的适用性《反不正当竞争法》第二条对经营者与不正当竞争行为进行了更加细致的描述，将经营者的界定条件作了扩大修改，并将不正当竞争行为分成三类：第一类是在具体生产经营中，违反本法规定的一系列行为;第二类是损害了其他经营者与消费者的合法权益的行为;第三类是扰乱市场竞争秩序的行为。因此，在网络直播平台运行环境下，以违背商业惯例的手段扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为属于上述三个层面的调整范围。所以这些行为理应由《反不正当竞争法》进行调整。下文将着力在具体现象的适用上对网络直播平台存在的不正当竞争行为和法律适用进行分析阐述。
（一）网络直播平台的主体身份界定
《反不正当竞争法》去除了对经营者的营利性约束，扩大了调整的主体范围。而网络直播平台是否属于其调整主体应从两个角度分析。首先，从传播学的角度出发，网络直播平台是在互联网、移动通信技术快速发展的基础上产生的。凡是通过互联网在同一时间将信息传递给不同地点、不同媒介的受众的平台，都可以称作网络直播平台。网络直播传递的信息叫做直播内容。直播内容可以是文字、 声音、图像、影像等形式。这些形式既可以单一出现，也可以组合使用[7]。简而言之，网络直播平台是通过终端客户端和网页的形式传播信息。平台的承载体是网页和设备终端，设立者往往是公司。
其次，政府对网络直播平台的定性可以透过相关文件加以解读。在文化部发布的《文化部关于加强网络表演管理工作的通知》《网络表演经营活动管理办法》中将直播节目概括为“以现场进行的文艺表演活动等为主要内容，通过互联网、移动通信网、移动互联网等信息网络，实时传播或者以音频形式上载传播而形成的互联网文化产品。”对直播平台虽未有直接描述，但《网络表演经营活动管理办法》中第五条第二款规定：“不具备内容自审及实时监管能力的网络表演经营单位，不得开通表演频道……”第十一条规定：“网络表演经营单位应当在表演频道内及表演音视频上，标注经营单位标识等信息。网络表演经营单位应当根据表演者信用等级、所提供的表演内容类型等，对表演频道采取针对性管理措施。”由此可推知文件中对直播平台的定位为网络表演经营者单位开设的网络直播频道。而国家新闻出版广电总局下发的《关于加强网络视听节目直播服务管理有关问题的通知》用“网络视听节目直播机构”来描述开设网络直播平台的主体。从上述政府出台的文件可以看出，在以规范网络直播平台为主的网络直播市场时，政府多使用机构、单位对开设网络直播平台的主体进行描述。结合上述对网络直播平台的定义以及《反不正当竞争法》第二条的规定可以看出，网络直播平台系提供网络视听服务的经营者所开设的类似频道的信息媒介，属于经营者提供的服务。其法律主体为经营该平台的自然人、法人或非法人组织，属于《反不正当竞争法》所调整的范围，由《反不正当竞争法》调整具有正当性。
（二）网络直播平台经营者的不正当竞争行为
1.混淆行为
此行为代表案例是2016年的“火猫TV”诉“斗鱼TV”著作权及不正当竞争纠纷案参见上海知识产权法院（2015）沪知民终字第641号民事判决书。。2015年，世界知名游戏DOTA2举行亚洲邀请赛。经该游戏权利人完美世界（北京）网络技术有限公司授权，“火猫TV”网站经营公司耀宇公司承办了此赛事，并在中国大陆地区对上述赛事享有独家视频转播权。该公司在“火猫TV”网站上对该赛事进行了音像视频内容的网络实时视频直播。斗鱼公司未经授权，通过其网站全程、实时直播了涉案的DOTA2相关比赛视频。随后耀宇公司起诉斗鱼公司违反诚实信用和商业道德并构成虚假宣传。
在本案中，耀宇公司的转播行为对网络直播平台的竞争优势和商业利益有着重要的作用，具体表现为提升网站流量和知名度等。斗鱼公司明知耀宇公司享有该赛事的独家视频转播权，仍在未取得任何授权的情况下，向斗鱼公司网站用户提供了涉案赛事的部分场次比赛的视频直播。其行为已经给耀宇公司带来了合法权益的损失。但由于相关《著作权法》参见《著作权法》第十条第一款第（十二）项。在“转播权”的定义中未包含网络游戏转播，故无法准确地将其直接纳入调整范围内，进而造成法规难以被直接适用的结果。
由于当时2017年修订的《反不正当竞争法》尚未生效，上海知识产权法院作出的民事判决中以斗鱼公司违反《反不正当竞争法》（1993年公布施行）第二条规定的“经营者在市场中应遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”为由驳回了斗鱼公司的上诉请求。而根据2017年修订的《反不正当竞争法》第六条第三款关于混淆行为的相关规定，本案在涉及一个知名度极高的赛事时，斗鱼公司未经耀宇公司许可，在直播页面采用火猫TV、MarsTV标识足以引起他人误解。此行为已实际造成了相关公众对斗鱼公司参与赛事转播或与赛事达成合作和授权的误解。这种公众对赛事转播来源的误解已经构成了第六条规定的“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”，应以混淆行为来认定斗鱼公司的不正当竞争行为。
2.虚假宣传、引人误解行為
直播平台的盈利方式大致分为打赏分成、会员订阅、广告收入、游戏分发四种模式[8]。现阶段由于对流量的看重，广告收入已经成为了主流网络直播平台最新追求的收入模式。而广告收入主要包含观看视频前广告、页面投放、合作商营销节目等方式。
2015年，国内知名英雄联盟电子竞技选手“微笑”直播时在线人气数竟然一段时间内高达13亿人。此问题的背后是对真实观看人数的虚假宣传行为，在“人气值”等数据的宣传上，极易形成消费者和观众的从众心理。米尔格拉姆研究认为：“过路人模仿一个群体抬头观望的百分比随群体规模的增加呈现增加趋势。”即对于从众心理来说，群体人数的增加会使从众效应更加明显，而团体迷思效应又会阻止人们对此种行为发出怀疑的声音。所以毫无疑问，对人气值的计算方式不公开、宣传上不明确的做法会损害市场上其他不以“人气值”作为宣传依据的经营者的利益。而不同的计算公式也会引起市场的恶性竞争，误导观众去关注其本不想关注的内容。
《反不正当竞争法》第八条所列举的对商品的虚假宣传，如“性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉”参见《反不正当竞争法》第八条：经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。并未包含“人气值”等新型宣传方式。因网络直播平台提供的服务与内容已不同于传统市场所提供的服务，其盈利模式造成其对更高流量的追求而非对更高的用户评价、销售状况的追求。其宣传方式也更多地集中于吸引用户，而非对其产品的宣传。所以本文认为，这种新型宣传方式并不属于传统意义上的销售状况或者用户评价。在这一点上，《反不正当竞争法》第八条的不完全列举会产生适用的不确定性。
3.损害他人商誉
自奇虎360与腾讯于2010年为争夺安全软件市场份额而互相攻击后，“网络水军”的恶劣影响开始被广泛研究。“网络水军”主要是指受雇于网络公关公司和组织，通过发帖等造势从而达到操控舆论的效果。随着直播弹幕的出现，对“网络水军”的监管更加无从下手，取证也越发困难。虽然此种行为在《反不正当竞争法》第十一、第十二条中均予以规制参见《反不正当竞争法》第十一条：经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。，但是，问题的重点在于普通经营者和消费者通常无法有效通过诉讼来维护自己的权益。一方面，是因为“水军”的攻击来源难以查证，这种攻击行为的追查需要一定的技术能力，并且需要相关网络平台配合开放其后台数据才可以实现;另一方面，是“水军”的攻击引起的商誉降低损失伴随传播的及时性难以估量。这种攻击往往利用舆论引导网络用户的信息获取，从而形成对攻击对象的不利网络舆论环境。不利信息环境的形成伴随着快速的网络传播让受攻击对象需要花费更多精力和成本挽回自己的商誉。
4.利用技术手段实施不正当竞争行为
《反不正当竞争法》第十二条对利用软件等技术手段干扰网络市场，妨碍、破坏、限制其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为进行了列举式规定。利用技术手段实施妨碍、破坏其他经营者运行行为最常见的是设置流氓软件。一方面，实行软件捆绑，将用户不需要使用的软件捆绑在用户常用的平台软件上，与平台软件一同下载;另一方面，加大软件清理难度，需要信息专业人员采取措施才能卸载和清理参见《反不正当竞争法》第十二条：经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转;（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务;（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容;（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。。
虽然第十二条对这种不正当行为进行了明确的概括，但是实务适用中，往往因为难以查明该不正当行为的财产侵害数额等法益损失而难以适用。现实中，如流氓软件和软件捆绑这类行为，往往不会给消费者带来财产损失。此时，消费者难以主张民事赔偿，也难以通过《反不正当竞争法》第十二条的规定向监督检查部门提供举报需要收集的相应证据。所以在维权收益微小的情况下，没有财产损失的消费者大都选择放弃维权。此类不正当竞争行为给行为人带来了额外的利益，使其他竞争者也模仿此类行为，从而扰乱了市场秩序。
（三）小结
从上述关于网络直播平台的主体界定与不正当竞争行为分析可知，网络直播平台作为一种商业经营活动，其更多体现商业价值而非人类智慧，与《著作权法》保护智慧成果的价值取向不同。所以，此类竞争行为应由《反不正当竞争法》加以调整。同时，这种调整对于网络直播市场也有不可代替的作用：“就经营者这一经济法主体而言，着眼于市场缺陷条件下经营者从事营利性活动过程中存在的对经济的负面作用，以竞争法为基础对其在营利活动中所产生的各种社会关系进行有效的法律调整。”[9]但是，网络环境的开放性、复杂性和法律法规的滞后性，给《反不正当竞争法》也提出了适用上的挑战。三、《反不正当竞争法》适用于网络直播平台市场的优势与问题网络直播平台市场以新型网络科技为依托出现，变化速度快，传播范围广，对其中的不正当行为规制难度大。在《反不正当竞争法》的适用上呈现出以下主要优势、难点和问题。
（一）法律适用的优势
1.弥补知识产权法规制缺陷
对此问题的处理，美国、日本、欧盟各国都发挥了反不正当竞争法律制度的作用。反不正当竞争法律制度所调整的行为主体和知识产权主体在一定程度上是重合的，即经营者。所以，反不正当竞争法律制度可以从另一个角度，即从行为的规制角度去调整此类行为，不再着眼于列举权利而是规范行为。并且，反不正当竞争法律制度所具有的对于社会实质公正和市场效率、秩序的追求也符合调控这类行为的价值评判。
因此，知识产权保护与反不正当竞争行為之间的关系可以概括为：一方面，法律明确规定知识产权的合法或正当行使本身不存在于竞争法领域之内，属于合法垄断，非竞争法规制对象;另一方面，法律又专门规定某些应予禁止的与知识产权有关的反不当竞争行为，并纳入《反不正当竞争法》中加以规制[10]。
2.具有对新型竞争行为的快速反应能力
《反不正当竞争法》作为市场竞争秩序的总体规制法，对于竞争行为的规制并不是使用穷尽的方式，而是通过概括加列举的方式加以规制。作为基础性法律，《反不正当竞争法》可以很好地对新型行为的出现加以分类，或者在现有分类无法覆盖时运用一般性条款将其纳入调整范围，从而形成对新型竞争行为的快速反应机制。
对于网络直播平台的竞争法规制，最常见的是以《反不正当竞争法》一般性的规定作为依据，实质是运用《反不正当竞争法》对竞争行为的正当性和竞争秩序的管制原则做出的解释。比如在奇虎与百度的系列诉讼中参见北京市第一中级人民法院（2012）一中民初字第5718民事判决书，北京市高级人民法院（2013）高民终字第2352号民事判决书，最高人民法院（2014）民申字第873号民事裁定书。，奇虎公司在百度搜索页面私自插入安全警示标志，影响了百度搜索的用户体验。虽然奇虎公司插入安全警示标识有一定合理性，但是任何网络服务提供商都应当最大程度地尊重用户自我选择的权利。此种公益行为不得损害他人法益，不得违反基本商业道德。最高人民法院与北京市高级人民法院以此为依据创设了“最小特权”规则、“非公益必要不干扰”规则。这些规则实质都是行业惯例和市场秩序需求的反映，审判规则的创立有利于瞬息万变的网络市场随时被《反不正当竞争法》所调整，形成有效的市场秩序。
3.以《反不正当竞争法》的双重规制功能引导市场发展
《反不正当竞争法》具有双重规制的功能，一方面包含对市场相关竞争秩序的稳定功能，另一方面也具有对市场经营者主体合法权益的救济功能。就斗鱼案件来看，不仅要看到其对竞争对手商业利益造成的直接侵害，而且要检视行为对竞争秩序所带来的深层不利影响，而后者也是判断具体行为是否构成法律意义上不正当竞争行为的关键环节[11]。这一观点也为《反不正当竞争法》规制网络直播平台竞争行为提供了合理性解释。
4.《反不正当竞争法》一般条款可对本法适用进行弹性补充
现行《反不正当竞争法》第二条第一款规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。”其中，“商业道德”一词含义广泛。如果结合该法第五条“……行业组织应当加强行业自律，引导、规范会员依法竞争，维护市场竞争秩序”来看，第二条第一款的适用范围就可以适当扩大。也即，遇到该法尚未明确规定的不正当竞争行为时，可以启动以下逻辑——是否违反了商业道德？违反了哪些商业道德？这些商业道德的建立和认可可否以行业组织的相关文件确定？如此一来，该法在不正当竞争行为的适用范围上就有了相当的弹性。但是，随之而来的是必须建立适当的司法适用制度，否则弹性也可能演化为“滥用”。
（二）法律适用难点
1.不正当竞争行为评判标准难以把握
在网络的虚拟环境中，不正当竞争行为往往依托于先进的网络技术手段，妨碍、干扰其他同类经营者。这种运用高技术手段的网络不正当竞争行为，相较于现实社会市场中的不正当竞争行为，往往不容易被察觉，具有更多的隐蔽性、复杂性，给案件的取证环节增加了难度。如互联网服务商可以分时间、分地域地给客户端发送指令，对他人使用软件造成干扰。相较于技术手段的快速更新，网络直播平台市场适用的立法显得严重滞后。《反不正当竞争法》的修订距离该法律的颁布已有20多年。虽然2017年的修订在法律条文中新增了网络不正当竞争行为的列举，但仍不够详细和完善（下文将具体阐述，此处不做赘述），在实际操作中对网络环境下不正当竞争行为的评判标准的把握难度依然较大。
2.责任判定难度增加
互联网是一个全球化的虚拟世界，具有开放的特征。网络直播平台产业的飞速发展为信息数据的迅速传播提供了技术条件和平台载体。相较于现实社会中的不正当竞争行为，网络直播平台的传播形式更丰富，传播范围不受地域限制。其产生的影响和造成的危害也更加深远和巨大，特别是对于跨国经营者来说，其遭受的影响将会从一国波及到另一国，损失也将更大。随着经济全球化的发展，相关跨国案件不断增加。国外的网络直播平台和主播吸引国内网民对损害国际经济安全、文化安全等负面信息的关注，让网络意识形态风险和国际市场无序竞争等商业风险大大增强，其产生的负面效应给以概括抽象为主的《反不正当竞争法》带来了极大的挑战。
3.与其他法律的适用竞合
网络直播平台市场中的不正当竞争行为，虽在形式上有其专属特性，但本质上仍是不正当竞争行为，应当依据《反不正当竞争法》等相应的法律法规对其进行规制。但其适用主体、适用范围和责任承担与传统的不正当竞争行为不同，且还涉及网络信息安全、知识产权、国际贸易和个人隐私等方面。在实际法律适用中，即使在《反不正当竞争法》的适用方面，对于网络直播平台的不正当竞争行为的规范和监管常常通过《反不正当竞争法》及国家网络安全法、知识产权法和国际贸易法等相关法律法规进行综合约束和规范。
（三）法律适用的不足
1.与知识产权法律体系的适用界限不明
《反不正当竞争法》第二条拓宽了调整主体的范围，也加深了《反不正当竞争法》与其他相关法律的界限冲突。就上述案例而言，是由《反不正当竞争法》还是由相关知识产权法律调整的问题就引起了争论。《反不正当竞争法》的重要作用之一是为知识产权提供补充性的保护。但在这一范围内，两者的适用有了重叠。作为市场规制法的《反不正当竞争法》有理由规制市场中关于网络直播的不正当竞争行为，而根据《世界知识产权组织版权条约》（WCT）的广义公众传播权也可以将网络直播平台相关侵权行为纳入其调整范围。为了提高效率，节省诉讼资源，应该对两类法律的界限作出明确区分。
2.对消费者保护不力
網络新兴的不正当竞争行为，如捆绑安装软件等，虽不会给消费者带来直接经济损失，但是此种行为影响市场秩序，长此以往形成的不良市场风气会降低国内市场整体竞争力。而《反不正当竞争法》虽然已经致力于保护消费者权益，但是却并未赋予广大消费者以诉权，也未有足够的激励措施使消费者向监管部门反映相关问题。而经营者因为诉讼成本高，故缺乏足够的维权动力。此种情况下，单单依靠监管者的有限预算，无法对虽广泛存在、但单个影响微小的行为进行有效规制。
3.监管部门取证困难
网络的新型竞争行为往往有着隐蔽性和复杂性，某些行为背后牵扯到了商业机密和用户数据等敏感信息。经营者和消费者个体往往无权，也没有相应能力查找证据。另外，对如水军等具有组织性的行为调查的花销巨大，不是普通经营者可以承受的。只有加强相应监管机构的权力，加大相应的调查力度，强化部门的执行力，才能保护中小经营者和消费者的权利，维护相应的市场秩序。但《反不正当竞争法》第十三条的规定并未完全明确监督检查部门在调查涉嫌不正当竞争行为时是否可以调取以及如何调取电子信息资料，尤其是网络用户的隐私资料和平台运行代码等电子资料。
4.一般性条款适用暂无制度保障
《反不正当竞争法》中的一般条款可以给适用提供足够的弹性，但是也会给司法带来巨大的自由裁量权。“商业道德”一词本身就具有极大的不确定性与包容性，司法人员在借此行使司法权时所产生的类似于立法的效力也就具有了不确定性。司法人员司法权的行使虽然无法产生立法效力，但是对于个案却有着相当于立法的作用。这种裁判的产生相当部分取决于裁判者的道德、修养、理解能力。对不正当竞争行为的调查往往要借助行政机关的力量，行政调查的结果如果涉及行业规则和商业秘密，那么，是否公开、公开范围等，都需要加以讨论。
结合上述内容，虽然我国《反不正当竞争法》规定了司法与行政双重干预的体系，但就细节来说，并没有完善对行政干预行为，如行政机关调查等的界限。并且，在司法对一般条款的适用上也没有建立明确的制约机制。所以，就上述两种法律适用体系，应同时建立相关的制度保障。一方面，对行政机关参照一般条款而为的行为设立原则性限制;另一方面，对司法机关直接适用一般条款进行指导与约束。
（四）完善相关法律适用不足的建议
1.明确与知识产权法律体系的界限
应当明确《反不正当竞争法》和相关知识产权法律的适用界限。由于两者的追求价值不同，属性不一，只有相互有效配合才能稳定市场秩序，保护经营者的合法权益。虽然现在可以灵活使用关于《反不正当竞争法》第二条规定的一般条款，但是一般性条款带有极大的不确定性、不稳定性，对于以后出现的其他新型竞争行为，还是应以具体条款规制为主。在这一点上，我国可以充分借鉴国外的已有经验，比如欧盟特有的黑白灰三色条款参见2004年欧共体委员会发布的《对各种类型技术转让协议适用条约第81条第3款的第772/2004号规章》。：白色条款规定某些竞争行为可以豁免也可以被限制;黑色条款规定绝对不能豁免的竞争行为;灰色条款规定新出现的不被黑白规定的行为可以提出异议，双方在异议程序中寻找解决方案。具体来说，应在《反不正当竞争法》中加入关于责任竞合的相关条款。对于在《反不正当竞争法》和知识产权法的固有领域外，出现可能被包含于知识产权法列举的、但又未能明确的权利，应由当事人自由选择适用法律，并依此要求对方承担责任。
2.进一步明确监管主体在电子信息调取中的权力
修改后的《反不正当竞争法》已经对网络相关竞争行为有了具体规定，对妨害行为进行了列举，将标识拓展到了网络域名等领域。相应地，对于网络水军、新型技术侵权的调查，也应规定监管部门有权检查其电子信息相关资料、代码和程序等。具体应在《反不正当竞争法》第十三条加入有关电子信息调取的权力列举，明确相关监督检查主体对敏感信息调查的程序和被调查者的权力。在保证经营者和用户合法权益的前提下对相关电子信息进行调查。
3.赋予消费者组织与社会中间层组织诉权
《反不正当竞争法》仅明确了对消费者权益的保护，却没有提出相应的保护措施。而对于直接给予消费者诉权这一措施，如若引起自诉案件量的大幅增加，就无法避免司法成本的不断提高。故适当将监管权利分割并赋予消费者组织与社会中间层组织诉权，有利于降低整体成本，加强市场监督，更加高效地应对网络相关不正当竞争行为对法律适用的冲击。与此同时，为了减轻对于扩大诉讼资格的疑虑，可以对消费者组织提起的诉讼请求作出一定限制[12]。
4.尽快建立《反不正当竞争法》中关于一般条款的适用制度
一方面，对相关行政行为适用一般条款应该明确具体原则，比如设立以引导市场竞争秩序良好发展为目的、合理合法的原则;在原则之下的裁量权范围、规则设定以及权力所属等进一步明确细化。另一方面，建立对上述行政行为的司法审查规则，限制公权力，加大透明度。同时，以指导案例与司法解释为重，结合实际推出关于一般性条款的适用方法。
总之，网络直播平台市场的出现给互联网娱乐市场增添了活力，有益于整个互联网市场的健康发展，应该受到保护。而伴随新型市场的递进衍生，系列问题也会随之而来。作为监督市场竞争行为、维护公平竞争秩序的一般性法律，《反不正当竞争法》应以更加积极的态度迎接挑战。
四、结语
现行针对互联网直播平台规管的研究多处于知识产权领域，对于使用《反不正当竞争法》规制乱象的研究才刚刚起步。但是在实务领域已经出现了运用《反不正当竞争法》对网络直播平台混淆、虚假宣传、侵权、诋毁商誉行为进行规制的情况。对此，应加紧具体条款的建立和一般条款效力的限制，扩大监督主体的职能。对于不正当竞争行为的列举要尽量考虑类型化和稳定性，总结抽象出具体行为结构。总之，结合我国20多年《反不正当竞争法》施行的经验积累，我国完全可以加快对网络直播平台及其市场进行相应的法律规制。同时，对网络直播平台的法律适用，《反不正当竞争法》也有着足够的优势和正当性。
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A Probe into the Applicability of “Law of the PRC Against Unfair
Competition to Unfair Competition” Among Live Streaming Platforms
ZHOU Yang1， HE Hongyu2
（1.Chongqing Municipal Human Resources and Social Security Bureau， Chongqing 401147， China;
2.School of Economic Law， Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China）
Abstract：With the development of Internet and related technologies， the live streaming has gradually become a prosperous business since 2015. The newly revised “Law of the PRC Against Unfair Competition” has refined the legal definition on “businessman” and “unfair competition behavior”， hence its applicability to live streaming practice is worthy of exploration. This article approaches the phenomenon from the perspective of the “Law of the PRC Against Unfair Competition”. The article takes a close look at various live streaming practices and analyses the relevance and applicability of “Law of the PRC Against Unfair Competition” in regulating the practices.The article points out that burred boundary， difficulties in supervision， insufficient consumer protection still exist in its application， and analyses the advantages of applying the law to regulate live streaming practices， based on which advice such as clarifying boundaries between relevant laws， expanding regulatory authority， and authorizing relevant subjects the right of appeal has been proposed， providing a theoretical reference for regulating and improving the live streaming business.
Keywords：live streaming platform; unfair competition; behavioral analysis; legal regulation
摘要：2015年以来，网络直播发展迅速，直播平台之间竞争日趋白热化，平台与平台之间的法律纠纷开始出现，政府也开始讨论相应监管制度。2017年修订、2018年生效的《反不正当竞争法》对“经营者”和“不正当竞争行为”的定义做出了修改。在此情况下，新修订的《反不正当竞争法》是否适用于因网络直播行为而引发的直播平台之间的法律纠纷的问题值得探讨。从不正当竞争行为的若干具体表现出发，分析网络直播行为中“不正当竞争行为”现象，论证《反不正当竞争法》在此领域适用的可行性。新修订的《反不正当竞争法》在网络直播平台领域的适用仍存在界限不明、监管困难、消费者保护不力等缺陷，进而提出明确相关法律体系界限、扩大法律监管权限和赋予有关主体诉权等相应建议，为网络直播平台市场的法律规制和完善提供理论参考。
关键词：网络直播平台;不正当竞争;行为分析;法律规制
中图分类号：D922.294文献标识码：A文章编号：1673-8268（2018）05-0064-08
一、问题的提出
近年来，随着网络信息技术的迅速发展，信息传播形式不断丰富，服务手段提档升级，网络平台互动性增强，游玩乐趣进一步提高。从网络直播平台内容来看，直播主要以娱乐内容为主，质量参差不齐，提供的服务或内容高度重叠。不少平台充斥着大量违反社会公序良俗，有悖于道德和社会价值观的内容、表现与行为，直接或间接引发的法律纠纷问题不容小觑。
系列问题出现后，我国政府快速介入相关领域，并加强立法工作。2016年以来，文化部、新闻出版广电总局、国家互联网信息办公室等先后发布了《关于加强网络表演管理工作的通知》《关于加强网络视听节目直播服务管理有关问题的通知》《互联网直播服务管理规定》《网络表演经营活动管理办法》等规范性行政文件，对网络直播平台市场进行规范。最新修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）已于2018年1月1日起施行。这次修改一方面拓宽了《反不正当竞争法》对经营者的定义，另一方面增加了关于网络不正当竞争行为规制的专门条款。但是，就本次修订内容是否适用于网络直播平台的法律问题还值得深入讨论。
对我国目前网络直播平台的研究进行分析表明，现有研究大多集中于两个部分：对于网络直播的法律風险分析和网络直播涉及的知识产权分析。由于网络直播平台属于一种新型主体，一方面，其由电子信息所构成，无法定义为无线传播或有线转播;另一方面，也并未采取交互式的传播方式。所以，网络直播行为不能直接引用《著作权法》中的“广播权”与“信息网络传播权”加以规制[1]。祝建军在研究网络游戏直播问题时认为，类电影作品由文字、美术、摄影、音乐等集合而成，我国《著作权法》暂未将此内容列入对电影作品的界定中[2]。对于这种新出现的法律纠纷和关系，现有《著作权法》未能及时将之纳入其规范体系中，暂时只能用一般性条款加以解决。此外，部分学者还深入研究了网络直播涉及的法律风险。冯飞飞提出了版权风险、隐私风险、舆论风险[3]，杨小军、陈建科提出经营资格的风险[4]，刘金星提出了信息传播的负外部性问题[5]，郭雁云提出了肖像权风险、内容风险、责任风险、表演者责任风险[6]。以上研究在对问题进行法律分类的同时，并未就相关问题进行部门法研究。
2015年，在我国已经出现了援引《反不正当竞争法》处理的直播平台纠纷案件参见上海知识产权法院（2015）沪知民终字第641号民事判决书。，这对以不正当竞争行为为视角的研究有着重要价值。笔者通过对网络直播平台行业和市场问题的阐述与分析，结合我国关于网络直播平台法律问题的研究，指出《反不正当竞争法》在网络直播平台规制上存在的优势和不足，进而提出相应解决方案和建议。二、《反不正当竞争法》在网络直播平台领域的适用性《反不正当竞争法》第二条对经营者与不正当竞争行为进行了更加细致的描述，将经营者的界定条件作了扩大修改，并将不正当竞争行为分成三类：第一类是在具体生产经营中，违反本法规定的一系列行为;第二类是损害了其他经营者与消费者的合法权益的行为;第三类是扰乱市场竞争秩序的行为。因此，在网络直播平台运行环境下，以违背商业惯例的手段扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为属于上述三个层面的调整范围。所以这些行为理应由《反不正当竞争法》进行调整。下文将着力在具体现象的适用上对网络直播平台存在的不正当竞争行为和法律适用进行分析阐述。
（一）网络直播平台的主体身份界定
《反不正当竞争法》去除了对经营者的营利性约束，扩大了调整的主体范围。而网络直播平台是否属于其调整主体应从两个角度分析。首先，从传播学的角度出发，网络直播平台是在互联网、移动通信技术快速发展的基础上产生的。凡是通过互联网在同一时间将信息传递给不同地点、不同媒介的受众的平台，都可以称作网络直播平台。网络直播传递的信息叫做直播内容。直播内容可以是文字、 声音、图像、影像等形式。这些形式既可以单一出现，也可以组合使用[7]。简而言之，网络直播平台是通过终端客户端和网页的形式传播信息。平台的承载体是网页和设备终端，设立者往往是公司。
其次，政府对网络直播平台的定性可以透过相关文件加以解读。在文化部发布的《文化部关于加强网络表演管理工作的通知》《网络表演经营活动管理办法》中将直播节目概括为“以现场进行的文艺表演活动等为主要内容，通过互联网、移动通信网、移动互联网等信息网络，实时传播或者以音频形式上载传播而形成的互联网文化产品。”对直播平台虽未有直接描述，但《网络表演经营活动管理办法》中第五条第二款规定：“不具备内容自审及实时监管能力的网络表演经营单位，不得开通表演频道……”第十一条规定：“网络表演经营单位应当在表演频道内及表演音视频上，标注经营单位标识等信息。网络表演经营单位应当根据表演者信用等级、所提供的表演内容类型等，对表演频道采取针对性管理措施。”由此可推知文件中对直播平台的定位为网络表演经营者单位开设的网络直播频道。而国家新闻出版广电总局下发的《关于加强网络视听节目直播服务管理有关问题的通知》用“网络视听节目直播机构”来描述开设网络直播平台的主体。从上述政府出台的文件可以看出，在以规范网络直播平台为主的网络直播市场时，政府多使用机构、单位对开设网络直播平台的主体进行描述。结合上述对网络直播平台的定义以及《反不正当竞争法》第二条的规定可以看出，网络直播平台系提供网络视听服务的经营者所开设的类似频道的信息媒介，属于经营者提供的服务。其法律主体为经营该平台的自然人、法人或非法人组织，属于《反不正当竞争法》所调整的范围，由《反不正当竞争法》调整具有正当性。
（二）网络直播平台经营者的不正当竞争行为
1.混淆行为
此行为代表案例是2016年的“火猫TV”诉“斗鱼TV”著作权及不正当竞争纠纷案参见上海知识产权法院（2015）沪知民终字第641号民事判决书。。2015年，世界知名游戏DOTA2举行亚洲邀请赛。经该游戏权利人完美世界（北京）网络技术有限公司授权，“火猫TV”网站经营公司耀宇公司承办了此赛事，并在中国大陆地区对上述赛事享有独家视频转播权。该公司在“火猫TV”网站上对该赛事进行了音像视频内容的网络实时视频直播。斗鱼公司未经授权，通过其网站全程、实时直播了涉案的DOTA2相关比赛视频。随后耀宇公司起诉斗鱼公司违反诚实信用和商业道德并构成虚假宣传。
在本案中，耀宇公司的转播行为对网络直播平台的竞争优势和商业利益有着重要的作用，具体表现为提升网站流量和知名度等。斗鱼公司明知耀宇公司享有该赛事的独家视频转播权，仍在未取得任何授权的情况下，向斗鱼公司网站用户提供了涉案赛事的部分场次比赛的视频直播。其行为已经给耀宇公司带来了合法权益的损失。但由于相关《著作权法》参见《著作权法》第十条第一款第（十二）项。在“转播权”的定义中未包含网络游戏转播，故无法准确地将其直接纳入调整范围内，进而造成法规难以被直接适用的结果。
由于当时2017年修订的《反不正当竞争法》尚未生效，上海知识产权法院作出的民事判决中以斗鱼公司违反《反不正当竞争法》（1993年公布施行）第二条规定的“经营者在市场中应遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”为由驳回了斗鱼公司的上诉请求。而根据2017年修订的《反不正当竞争法》第六条第三款关于混淆行为的相关规定，本案在涉及一个知名度极高的赛事时，斗鱼公司未经耀宇公司许可，在直播页面采用火猫TV、MarsTV标识足以引起他人误解。此行为已实际造成了相关公众对斗鱼公司参与赛事转播或与赛事达成合作和授权的误解。这种公众对赛事转播来源的误解已经构成了第六条规定的“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”，应以混淆行为来认定斗鱼公司的不正当竞争行为。
2.虚假宣传、引人误解行為
直播平台的盈利方式大致分为打赏分成、会员订阅、广告收入、游戏分发四种模式[8]。现阶段由于对流量的看重，广告收入已经成为了主流网络直播平台最新追求的收入模式。而广告收入主要包含观看视频前广告、页面投放、合作商营销节目等方式。
2015年，国内知名英雄联盟电子竞技选手“微笑”直播时在线人气数竟然一段时间内高达13亿人。此问题的背后是对真实观看人数的虚假宣传行为，在“人气值”等数据的宣传上，极易形成消费者和观众的从众心理。米尔格拉姆研究认为：“过路人模仿一个群体抬头观望的百分比随群体规模的增加呈现增加趋势。”即对于从众心理来说，群体人数的增加会使从众效应更加明显，而团体迷思效应又会阻止人们对此种行为发出怀疑的声音。所以毫无疑问，对人气值的计算方式不公开、宣传上不明确的做法会损害市场上其他不以“人气值”作为宣传依据的经营者的利益。而不同的计算公式也会引起市场的恶性竞争，误导观众去关注其本不想关注的内容。
《反不正当竞争法》第八条所列举的对商品的虚假宣传，如“性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉”参见《反不正当竞争法》第八条：经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。并未包含“人气值”等新型宣传方式。因网络直播平台提供的服务与内容已不同于传统市场所提供的服务，其盈利模式造成其对更高流量的追求而非对更高的用户评价、销售状况的追求。其宣传方式也更多地集中于吸引用户，而非对其产品的宣传。所以本文认为，这种新型宣传方式并不属于传统意义上的销售状况或者用户评价。在这一点上，《反不正当竞争法》第八条的不完全列举会产生适用的不确定性。
3.损害他人商誉
自奇虎360与腾讯于2010年为争夺安全软件市场份额而互相攻击后，“网络水军”的恶劣影响开始被广泛研究。“网络水军”主要是指受雇于网络公关公司和组织，通过发帖等造势从而达到操控舆论的效果。随着直播弹幕的出现，对“网络水军”的监管更加无从下手，取证也越发困难。虽然此种行为在《反不正当竞争法》第十一、第十二条中均予以规制参见《反不正当竞争法》第十一条：经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。，但是，问题的重点在于普通经营者和消费者通常无法有效通过诉讼来维护自己的权益。一方面，是因为“水军”的攻击来源难以查证，这种攻击行为的追查需要一定的技术能力，并且需要相关网络平台配合开放其后台数据才可以实现;另一方面，是“水军”的攻击引起的商誉降低损失伴随传播的及时性难以估量。这种攻击往往利用舆论引导网络用户的信息获取，从而形成对攻击对象的不利网络舆论环境。不利信息环境的形成伴随着快速的网络传播让受攻击对象需要花费更多精力和成本挽回自己的商誉。
4.利用技术手段实施不正当竞争行为
《反不正当竞争法》第十二条对利用软件等技术手段干扰网络市场，妨碍、破坏、限制其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为进行了列举式规定。利用技术手段实施妨碍、破坏其他经营者运行行为最常见的是设置流氓软件。一方面，实行软件捆绑，将用户不需要使用的软件捆绑在用户常用的平台软件上，与平台软件一同下载;另一方面，加大软件清理难度，需要信息专业人员采取措施才能卸载和清理参见《反不正当竞争法》第十二条：经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转;（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务;（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容;（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。。
虽然第十二条对这种不正当行为进行了明确的概括，但是实务适用中，往往因为难以查明该不正当行为的财产侵害数额等法益损失而难以适用。现实中，如流氓软件和软件捆绑这类行为，往往不会给消费者带来财产损失。此时，消费者难以主张民事赔偿，也难以通过《反不正当竞争法》第十二条的规定向监督检查部门提供举报需要收集的相应证据。所以在维权收益微小的情况下，没有财产损失的消费者大都选择放弃维权。此类不正当竞争行为给行为人带来了额外的利益，使其他竞争者也模仿此类行为，从而扰乱了市场秩序。
（三）小结
从上述关于网络直播平台的主体界定与不正当竞争行为分析可知，网络直播平台作为一种商业经营活动，其更多体现商业价值而非人类智慧，与《著作权法》保护智慧成果的价值取向不同。所以，此类竞争行为应由《反不正当竞争法》加以调整。同时，这种调整对于网络直播市场也有不可代替的作用：“就经营者这一经济法主体而言，着眼于市场缺陷条件下经营者从事营利性活动过程中存在的对经济的负面作用，以竞争法为基础对其在营利活动中所产生的各种社会关系进行有效的法律调整。”[9]但是，网络环境的开放性、复杂性和法律法规的滞后性，给《反不正当竞争法》也提出了适用上的挑战。三、《反不正当竞争法》适用于网络直播平台市场的优势与问题网络直播平台市场以新型网络科技为依托出现，变化速度快，传播范围广，对其中的不正当行为规制难度大。在《反不正当竞争法》的适用上呈现出以下主要优势、难点和问题。
（一）法律适用的优势
1.弥补知识产权法规制缺陷
对此问题的处理，美国、日本、欧盟各国都发挥了反不正当竞争法律制度的作用。反不正当竞争法律制度所调整的行为主体和知识产权主体在一定程度上是重合的，即经营者。所以，反不正当竞争法律制度可以从另一个角度，即从行为的规制角度去调整此类行为，不再着眼于列举权利而是规范行为。并且，反不正当竞争法律制度所具有的对于社会实质公正和市场效率、秩序的追求也符合调控这类行为的价值评判。
因此，知识产权保护与反不正当竞争行為之间的关系可以概括为：一方面，法律明确规定知识产权的合法或正当行使本身不存在于竞争法领域之内，属于合法垄断，非竞争法规制对象;另一方面，法律又专门规定某些应予禁止的与知识产权有关的反不当竞争行为，并纳入《反不正当竞争法》中加以规制[10]。
2.具有对新型竞争行为的快速反应能力
《反不正当竞争法》作为市场竞争秩序的总体规制法，对于竞争行为的规制并不是使用穷尽的方式，而是通过概括加列举的方式加以规制。作为基础性法律，《反不正当竞争法》可以很好地对新型行为的出现加以分类，或者在现有分类无法覆盖时运用一般性条款将其纳入调整范围，从而形成对新型竞争行为的快速反应机制。
对于网络直播平台的竞争法规制，最常见的是以《反不正当竞争法》一般性的规定作为依据，实质是运用《反不正当竞争法》对竞争行为的正当性和竞争秩序的管制原则做出的解释。比如在奇虎与百度的系列诉讼中参见北京市第一中级人民法院（2012）一中民初字第5718民事判决书，北京市高级人民法院（2013）高民终字第2352号民事判决书，最高人民法院（2014）民申字第873号民事裁定书。，奇虎公司在百度搜索页面私自插入安全警示标志，影响了百度搜索的用户体验。虽然奇虎公司插入安全警示标识有一定合理性，但是任何网络服务提供商都应当最大程度地尊重用户自我选择的权利。此种公益行为不得损害他人法益，不得违反基本商业道德。最高人民法院与北京市高级人民法院以此为依据创设了“最小特权”规则、“非公益必要不干扰”规则。这些规则实质都是行业惯例和市场秩序需求的反映，审判规则的创立有利于瞬息万变的网络市场随时被《反不正当竞争法》所调整，形成有效的市场秩序。
3.以《反不正当竞争法》的双重规制功能引导市场发展
《反不正当竞争法》具有双重规制的功能，一方面包含对市场相关竞争秩序的稳定功能，另一方面也具有对市场经营者主体合法权益的救济功能。就斗鱼案件来看，不仅要看到其对竞争对手商业利益造成的直接侵害，而且要检视行为对竞争秩序所带来的深层不利影响，而后者也是判断具体行为是否构成法律意义上不正当竞争行为的关键环节[11]。这一观点也为《反不正当竞争法》规制网络直播平台竞争行为提供了合理性解释。
4.《反不正当竞争法》一般条款可对本法适用进行弹性补充
现行《反不正当竞争法》第二条第一款规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。”其中，“商业道德”一词含义广泛。如果结合该法第五条“……行业组织应当加强行业自律，引导、规范会员依法竞争，维护市场竞争秩序”来看，第二条第一款的适用范围就可以适当扩大。也即，遇到该法尚未明确规定的不正当竞争行为时，可以启动以下逻辑——是否违反了商业道德？违反了哪些商业道德？这些商业道德的建立和认可可否以行业组织的相关文件确定？如此一来，该法在不正当竞争行为的适用范围上就有了相当的弹性。但是，随之而来的是必须建立适当的司法适用制度，否则弹性也可能演化为“滥用”。
（二）法律适用难点
1.不正当竞争行为评判标准难以把握
在网络的虚拟环境中，不正当竞争行为往往依托于先进的网络技术手段，妨碍、干扰其他同类经营者。这种运用高技术手段的网络不正当竞争行为，相较于现实社会市场中的不正当竞争行为，往往不容易被察觉，具有更多的隐蔽性、复杂性，给案件的取证环节增加了难度。如互联网服务商可以分时间、分地域地给客户端发送指令，对他人使用软件造成干扰。相较于技术手段的快速更新，网络直播平台市场适用的立法显得严重滞后。《反不正当竞争法》的修订距离该法律的颁布已有20多年。虽然2017年的修订在法律条文中新增了网络不正当竞争行为的列举，但仍不够详细和完善（下文将具体阐述，此处不做赘述），在实际操作中对网络环境下不正当竞争行为的评判标准的把握难度依然较大。
2.责任判定难度增加
互联网是一个全球化的虚拟世界，具有开放的特征。网络直播平台产业的飞速发展为信息数据的迅速传播提供了技术条件和平台载体。相较于现实社会中的不正当竞争行为，网络直播平台的传播形式更丰富，传播范围不受地域限制。其产生的影响和造成的危害也更加深远和巨大，特别是对于跨国经营者来说，其遭受的影响将会从一国波及到另一国，损失也将更大。随着经济全球化的发展，相关跨国案件不断增加。国外的网络直播平台和主播吸引国内网民对损害国际经济安全、文化安全等负面信息的关注，让网络意识形态风险和国际市场无序竞争等商业风险大大增强，其产生的负面效应给以概括抽象为主的《反不正当竞争法》带来了极大的挑战。
3.与其他法律的适用竞合
网络直播平台市场中的不正当竞争行为，虽在形式上有其专属特性，但本质上仍是不正当竞争行为，应当依据《反不正当竞争法》等相应的法律法规对其进行规制。但其适用主体、适用范围和责任承担与传统的不正当竞争行为不同，且还涉及网络信息安全、知识产权、国际贸易和个人隐私等方面。在实际法律适用中，即使在《反不正当竞争法》的适用方面，对于网络直播平台的不正当竞争行为的规范和监管常常通过《反不正当竞争法》及国家网络安全法、知识产权法和国际贸易法等相关法律法规进行综合约束和规范。
（三）法律适用的不足
1.与知识产权法律体系的适用界限不明
《反不正当竞争法》第二条拓宽了调整主体的范围，也加深了《反不正当竞争法》与其他相关法律的界限冲突。就上述案例而言，是由《反不正当竞争法》还是由相关知识产权法律调整的问题就引起了争论。《反不正当竞争法》的重要作用之一是为知识产权提供补充性的保护。但在这一范围内，两者的适用有了重叠。作为市场规制法的《反不正当竞争法》有理由规制市场中关于网络直播的不正当竞争行为，而根据《世界知识产权组织版权条约》（WCT）的广义公众传播权也可以将网络直播平台相关侵权行为纳入其调整范围。为了提高效率，节省诉讼资源，应该对两类法律的界限作出明确区分。
2.对消费者保护不力
網络新兴的不正当竞争行为，如捆绑安装软件等，虽不会给消费者带来直接经济损失，但是此种行为影响市场秩序，长此以往形成的不良市场风气会降低国内市场整体竞争力。而《反不正当竞争法》虽然已经致力于保护消费者权益，但是却并未赋予广大消费者以诉权，也未有足够的激励措施使消费者向监管部门反映相关问题。而经营者因为诉讼成本高，故缺乏足够的维权动力。此种情况下，单单依靠监管者的有限预算，无法对虽广泛存在、但单个影响微小的行为进行有效规制。
3.监管部门取证困难
网络的新型竞争行为往往有着隐蔽性和复杂性，某些行为背后牵扯到了商业机密和用户数据等敏感信息。经营者和消费者个体往往无权，也没有相应能力查找证据。另外，对如水军等具有组织性的行为调查的花销巨大，不是普通经营者可以承受的。只有加强相应监管机构的权力，加大相应的调查力度，强化部门的执行力，才能保护中小经营者和消费者的权利，维护相应的市场秩序。但《反不正当竞争法》第十三条的规定并未完全明确监督检查部门在调查涉嫌不正当竞争行为时是否可以调取以及如何调取电子信息资料，尤其是网络用户的隐私资料和平台运行代码等电子资料。
4.一般性条款适用暂无制度保障
《反不正当竞争法》中的一般条款可以给适用提供足够的弹性，但是也会给司法带来巨大的自由裁量权。“商业道德”一词本身就具有极大的不确定性与包容性，司法人员在借此行使司法权时所产生的类似于立法的效力也就具有了不确定性。司法人员司法权的行使虽然无法产生立法效力，但是对于个案却有着相当于立法的作用。这种裁判的产生相当部分取决于裁判者的道德、修养、理解能力。对不正当竞争行为的调查往往要借助行政机关的力量，行政调查的结果如果涉及行业规则和商业秘密，那么，是否公开、公开范围等，都需要加以讨论。
结合上述内容，虽然我国《反不正当竞争法》规定了司法与行政双重干预的体系，但就细节来说，并没有完善对行政干预行为，如行政机关调查等的界限。并且，在司法对一般条款的适用上也没有建立明确的制约机制。所以，就上述两种法律适用体系，应同时建立相关的制度保障。一方面，对行政机关参照一般条款而为的行为设立原则性限制;另一方面，对司法机关直接适用一般条款进行指导与约束。
（四）完善相关法律适用不足的建议
1.明确与知识产权法律体系的界限
应当明确《反不正当竞争法》和相关知识产权法律的适用界限。由于两者的追求价值不同，属性不一，只有相互有效配合才能稳定市场秩序，保护经营者的合法权益。虽然现在可以灵活使用关于《反不正当竞争法》第二条规定的一般条款，但是一般性条款带有极大的不确定性、不稳定性，对于以后出现的其他新型竞争行为，还是应以具体条款规制为主。在这一点上，我国可以充分借鉴国外的已有经验，比如欧盟特有的黑白灰三色条款参见2004年欧共体委员会发布的《对各种类型技术转让协议适用条约第81条第3款的第772/2004号规章》。：白色条款规定某些竞争行为可以豁免也可以被限制;黑色条款规定绝对不能豁免的竞争行为;灰色条款规定新出现的不被黑白规定的行为可以提出异议，双方在异议程序中寻找解决方案。具体来说，应在《反不正当竞争法》中加入关于责任竞合的相关条款。对于在《反不正当竞争法》和知识产权法的固有领域外，出现可能被包含于知识产权法列举的、但又未能明确的权利，应由当事人自由选择适用法律，并依此要求对方承担责任。
2.进一步明确监管主体在电子信息调取中的权力
修改后的《反不正当竞争法》已经对网络相关竞争行为有了具体规定，对妨害行为进行了列举，将标识拓展到了网络域名等领域。相应地，对于网络水军、新型技术侵权的调查，也应规定监管部门有权检查其电子信息相关资料、代码和程序等。具体应在《反不正当竞争法》第十三条加入有关电子信息调取的权力列举，明确相关监督检查主体对敏感信息调查的程序和被调查者的权力。在保证经营者和用户合法权益的前提下对相关电子信息进行调查。
3.赋予消费者组织与社会中间层组织诉权
《反不正当竞争法》仅明确了对消费者权益的保护，却没有提出相应的保护措施。而对于直接给予消费者诉权这一措施，如若引起自诉案件量的大幅增加，就无法避免司法成本的不断提高。故适当将监管权利分割并赋予消费者组织与社会中间层组织诉权，有利于降低整体成本，加强市场监督，更加高效地应对网络相关不正当竞争行为对法律适用的冲击。与此同时，为了减轻对于扩大诉讼资格的疑虑，可以对消费者组织提起的诉讼请求作出一定限制[12]。
4.尽快建立《反不正当竞争法》中关于一般条款的适用制度
一方面，对相关行政行为适用一般条款应该明确具体原则，比如设立以引导市场竞争秩序良好发展为目的、合理合法的原则;在原则之下的裁量权范围、规则设定以及权力所属等进一步明确细化。另一方面，建立对上述行政行为的司法审查规则，限制公权力，加大透明度。同时，以指导案例与司法解释为重，结合实际推出关于一般性条款的适用方法。
总之，网络直播平台市场的出现给互联网娱乐市场增添了活力，有益于整个互联网市场的健康发展，应该受到保护。而伴随新型市场的递进衍生，系列问题也会随之而来。作为监督市场竞争行为、维护公平竞争秩序的一般性法律，《反不正当竞争法》应以更加积极的态度迎接挑战。
四、结语
现行针对互联网直播平台规管的研究多处于知识产权领域，对于使用《反不正当竞争法》规制乱象的研究才刚刚起步。但是在实务领域已经出现了运用《反不正当竞争法》对网络直播平台混淆、虚假宣传、侵权、诋毁商誉行为进行规制的情况。对此，应加紧具体条款的建立和一般条款效力的限制，扩大监督主体的职能。对于不正当竞争行为的列举要尽量考虑类型化和稳定性，总结抽象出具体行为结构。总之，结合我国20多年《反不正当竞争法》施行的经验积累，我国完全可以加快对网络直播平台及其市场进行相应的法律规制。同时，对网络直播平台的法律适用，《反不正当竞争法》也有着足够的优势和正当性。
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A Probe into the Applicability of “Law of the PRC Against Unfair
Competition to Unfair Competition” Among Live Streaming Platforms
ZHOU Yang1， HE Hongyu2
（1.Chongqing Municipal Human Resources and Social Security Bureau， Chongqing 401147， China;
2.School of Economic Law， Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China）
Abstract：With the development of Internet and related technologies， the live streaming has gradually become a prosperous business since 2015. The newly revised “Law of the PRC Against Unfair Competition” has refined the legal definition on “businessman” and “unfair competition behavior”， hence its applicability to live streaming practice is worthy of exploration. This article approaches the phenomenon from the perspective of the “Law of the PRC Against Unfair Competition”. The article takes a close look at various live streaming practices and analyses the relevance and applicability of “Law of the PRC Against Unfair Competition” in regulating the practices.The article points out that burred boundary， difficulties in supervision， insufficient consumer protection still exist in its application， and analyses the advantages of applying the law to regulate live streaming practices， based on which advice such as clarifying boundaries between relevant laws， expanding regulatory authority， and authorizing relevant subjects the right of appeal has been proposed， providing a theoretical reference for regulating and improving the live streaming business.
Keywords：live streaming platform; unfair competition; behavioral analysis; legal regulation
