技术侦查中大数据取证的法律规制
摘要：进入大数据时代，侦查机关通过技术侦查措施得以接触更为丰富的数据集合，并在其中提取出有利于案件侦破的刑事证据。由于取证手段的特殊性，其所获取证据材料的争议性也更突出。技术侦查过程中的大数据取证行为亟需严格的法律规制。在侦查过程中应当进一步强化取证监督，规范“信息数据”的提取流程;审查起诉环节实现对“证据材料”的筛选查验，破解证据使用的异化情形;在审判阶段，通过严格的证据审查、特殊的质证制度以及非法证据排除规则对“定案根据”予以认定，以此倒逼技术侦查中大数据取证规范化。
关键词：技术侦查;大数据;证据转化;证据审查;取证规范化
中图分类号：D915.3文献标识码：A文章编号：1673-8268（2018）05-0026-08
由于互联网与数字技术的全球化发展，过去正如刺青一般深深地刻在数字的皮肤上[1]，而那些留下的数字化的行为痕迹，在大数据时代正焕发出新的生机与价值。在打击犯罪的刑事侦查过程中，海量数据集合蕴藏着证明案件事实的刑事证据。能够从中发现证据、提取证据并运用证据，自然也成了信息时代应对犯罪手段多样化、复杂化、科技化的必然要求。但是在一些重大疑难刑事案件中，证据搜集并非轻而易举，导致犯罪侦查陷入停滞状态，此时技术侦查便成为了突破案件的不二选择。特别是伴随着大数据技术的应运而生，技术侦查更是如虎添翼，成为打击疑难刑事犯罪的一把利剑，大大提高了发现、搜集、固定犯罪证据的准确性与及时性。不过基于程序正义的视角，技术侦查作为一把双刃剑，在大数据取证被运用于犯罪侦查的同时，相伴而生的是人们对侦查权界风险的担忧。数据不仅有关记忆，更是有关权力[2]。在大数据时代背景下，技术侦查与个人“信息数据”的联系更为紧密，公权力与私权利的紧张关系势必加剧。为了将权力关进制度的笼子里，实现打击犯罪与保障人权的双重目标，我们必须对运用了大数据的技术侦查行为重新审视。从“信息数据”的提取，到“证据材料”的查验，再到“定案证据”的认定，实现层层把控，以确保最终作为定罪量刑依据的证据真实、客观、合法，从而倒逼侦查取证规范化，防止冤假错案的发生。一、大数据时代技术侦查取证的新问题技术侦查，是指在办理刑事案件的过程中，侦查机关依法运用特定的科学技术以秘密的方式收集证据、查明案情的主动性侦查措施[3]。这是狭义属性层面的技术侦查，与之相对应的还有隐匿身份侦查、控制下交付等特殊侦查措施，但是由于后两者与大数据的关联性并不显著，因此本文重点围绕狭义技术侦查展开论述。
技術侦查不同于常规侦查措施，其具有典型的高科技性、秘密性与侵入性。高科技性主要表现在侦查行为往往借助高新技术手段，如电子监听、视频监控、红外线热成像、跟踪定位、互联网监控等。技术侦查手段并非固定不变，往往随着科技进步而不断丰富，如今大数据技术的广泛适用更是让技术侦查手段丰富多样。技术侦查之所以可以在打击犯罪过程中刀锋剑刃、攻坚克难，其中一个很重要的原因，就是因为“神秘”而产生的信息不对称，让侦查人员在案件侦破过程中可以获取更多的信息数据，形成对犯罪嫌疑人进行追诉的压倒性优势。当然，也正是因为高科技性与秘密性的特征，导致技术侦查中侵犯犯罪嫌疑人基本权利、特别是公民隐私权的法律风险更高。从而围绕技术侦查形成了犯罪侦查高效性与侵犯犯罪嫌疑人权利风险性的巨大张力，这也恰是其不同于常规侦查措施的特殊性所在。
技术侦查行为的特殊性往往最终会转化为技术侦查证据的特殊性。围绕技术侦查特殊性问题的探讨，学者们多以人权保障或者侦查效能的视角进行论述，并提出了一些有建设性的意见。不过，大数据究竟会如何影响技术侦查、又该如何对其进行法律规制，尚未得到足够的重视，特别是对于技术侦查过程中大数据取证的证据资格问题，依然存在广阔的讨论空间。“大数据”不仅仅是一份海量的数据集合，更是一种技术，一种思维变革方式和方法论。它具有“Volume”（海量数据）、“Variety”（多型多样）、“Velocity”（存储处理高速）、“Value/Veracity”（价值与真实性）的4“V”特征[4]。当海量的数据集合汇聚到一起，所呈现出的是一种立体化的数据模型，通过合理高效的算法可以让原本碎片化的数据信息进行重组、分析、预测，实现对于“价值”信息的“提纯”与“抓取”。采用大数据技术所获取的证据，因此也就具备了对过往事件的高度还原性和对未来发展态势的评估预测性。正如维克托·迈尔-舍恩伯格教授所言：“大数据的真实价值就像漂浮在海洋中的冰山，第一眼只能看到冰山一角，绝大部分都隐藏在表面之下。”但与此同时，他也表达了自己的疑虑：“司法系统的‘合理证据是不是应该改为‘可能证据呢？如果是这样，会对人类自由和尊严产生什么影响？”[5]这种疑虑不无道理，特别是当技术侦查与大数据相结合时，其对于公民隐私权的冲击风险空前加剧。此种通过搜集碎片化信息进行重组、分析、预测的技术手段，虽然在形式上对于个人隐私领域的侵入性并不明显，但在实质上却严重加剧了公民对个人隐私可能被侵犯的担忧。尤其在“互联网+”的信息时代，技术侦查过程中大数据取证的实践运用，突出地聚焦于网络信息数据的获取。此种以网络信息数据为代表的大数据，类型更加多样、内容更为丰富、流动性也更强，是一个急剧增长的动态数据集合。因此，这类信息数据中的隐私也便不同于传统意义上的“静态隐私”，而是一种变化发展着的、如影随形的“动态隐私”，彰显出更强的敏感性与私密性特征。二、“信息数据”迈向“合法证据”的踌躇困境（一）证据使用的异化情形
在当前大数据时代背景下，信息量之“大”是最为突出的特征。具体到犯罪案件的侦查过程中，“信息”比“事实”和“证据”更宽泛一些，超越了以“事实”为一端与以“价值”“法律”和“意见”为另一端的两者之间的截然两分[6]。由于技术侦查取证的特殊性，为了规避其所带来的“信息数据”不被采信的风险，在司法实践中对技术侦查证据材料进行证据转化，已经成为侦查机关处理问题证据、争议证据的常用策略，并日益成为司法实践中游离于法律规制之外的一种潜规则。作为一套“法外运行规则”，证据转化的出现与我国长期以来对技术侦查等特殊侦查手段的立法缺失有着密不可分的联系。在2010年《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》与2012年修订的最新《刑事诉讼法》相继颁布适用之前，通过技术侦查手段进行取证的做法一直是刑事诉讼程序中一件“皇帝的新衣”。虽然说近几年来经过我国刑事诉讼法治的不断发展和完善，技术侦查取证行为已经被纳入到刑事法治轨道之中，但是实践中长期以来约定俗成的习惯却与立法层面的严格规制形成抵牾，技术侦查取证的正向效能也因此被弱化。
根据当前我国对于技术侦查措施以及证据规则的相关规定，通过技术侦查手段获取的材料，必须严格遵守司法程序，符合取证规范，无严重违法行为，才能被作为证据在法庭审理中使用，如存在证据瑕疵则必须进行补正或合理解释之后才可使用。但是在具体实践中，“实然”的运行机制偏离了“应然”的制度设计，从而也就出现了关于技术侦查证据材料“从三重样态到双轨运行”[7]的异化情形。根据我国现行法律规定，对技术侦查所获取的证据适用与否，可以采取以下三种处理情形：对于合法证据，可直接作为证据使用;对于瑕疵证据，则需进行补正和合理解释后方可适用;而对于非法证据，则应直接排除，不可作为证据使用。而此种立法层面的“三重样态”，在具体司法实践中却变成了以“证据转化”为主、以直接适用为辅的“双轨运行”局面，使得非法证据在转化之后依旧可以作为证据使用。此种“证据转化”无异于为非法取证行为进行“漂白”[8]，势必严重影响案件审理的公平正义。
特别是在当前信息时代背景下，技术侦查过程中通过借助大数据所获取的证据材料，由于其自身具备更强的私密性与敏感性特征，此类技术侦查证据材料在司法实践中的异化程度会进一步凸显，“直接运用”与“转化使用”双轨并行的状态会更为复杂，且争议焦点将更集中于“合法”与“非法”的证据资格判断上。对于一份证据材料是否合法的认定，在很大程度上取决于侦查取证手段的合法性。但是对于借助大数据开展技术侦查的取证行为，在法律规范层面出现了明显的滞后，法律法规并未能及时对此种新型技术侦查行为作出回应，在具体侦查实践中也便缺乏明确的引导与约束。不受规制的技术手段，很有可能成为脱缰的野马。法律规制的缺失，一方面会导致侦查权力的滥用，即发生非法取证行为的可能性大大提升，由此所获取的证据材料不具备合法性基础;另一方面，即使此种技术侦查行为最终未被认定为非法，但是由于缺乏明确的参考依据，“非法”与“合法”的界限模糊，侦查人员在大数据取证时相当于“摸石头过河”，最后进行证据材料提交时自然存在“风险心理”，因此通过证据转化以降低风险便成了一种更为稳妥的选择。
（二）“证据转化”的多重危害
“证据转化”规则在司法实践中的广泛适用，本质上反映的是当前程序法治的不完善。为了追求所谓的案件事实真相以达到實体正义之目标，宁可以偏离程序正义为代价，这是长期以来受“重实体、轻程序”观念影响的结果。通过以上对于技术侦查证据使用的几种异化样态分析，我们不难看出，问题集中出现于瑕疵证据与非法证据向合法证据的转化层面。如果是通过不符合法律规定的手段获取的相关证据材料，最终被转化为作为定案量刑依据的法庭证据并被采纳，其所带来的危害是多方面的。
首先，最直接的危害便是严重侵害了犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。在庭审过程中，辩护方享有对证据来源以及取证手段合法性等问题提出质疑、论辩的权利。然而，技术侦查所获取的相关证据材料一旦可以通过证据转化，实际上也就剥夺了辩方进行有效质证的机会。以互联网监控所开展的技术侦查手段为例，侦查机关的技侦部门通过技术手段获取被调查对象的网络行踪痕迹，并借助于大数据分析手段，挖掘、比对、分析相关网络信息数据，从而掌握了犯罪嫌疑人从事网络犯罪的相关证据，但是为了降低审判环节对于此类技术侦查证据合法性存疑的风险，侦查人员往往通过向犯罪嫌疑人示明技侦材料，突破其心理防线使其承认犯罪事实，从而实现了技侦证据材料向口供的转化。可见，通过技术侦查从“数据”中提取了相关“证据材料”，而“证据转化”则实现了（可能存在合法性争议的）“证据材料”向“合法证据”的转化。在这一过程中，实际上也就意味着犯罪嫌疑人、被告人对非法取证行为提出抗辩的权利失去了行使的根基。
其次，“证据转化”同样严重影响了侦查效能的实现。当前很多法学理论研究者在涉及技术侦查的讨论时，普遍存在对于侦查权力扩张的担忧，对“权利”的呼吁与对“权力”的批判似乎已经成为一对相伴而生的主旋律议题。但实际上，通过与具体实务侦查人员的座谈交流，我们发现很多时候进行技术侦查证据的转化，也并非侦查机关一厢情愿。相反，进行证据转化显然要比直接提交技侦证据材料的效率低，这也意味着侦查机关将付出更多的时间成本与司法资源去实现“转化”，这将严重影响侦查效能的实现，也在一定程度上影响到了技侦人员的工作积极性。再者，因为大家知道可以通过“转化”实现“漂白”，所以在开展技术侦查措施时对严格适用程序规范的要求会有所松懈，取证“非法”的可能性也就大大增加，因此侦查机关便更加需要进行证据“转化”以降低风险，形成一种恶性循环。
最后，“证据转化”增加了冤假错案发生的风险。我们知道，之所以在大量实务工作中会出现证据转化的现象，一个主要的原因是为了降低证据不被采信的风险，而证据之所以存在不被采信的原因又在于取证方法本身存在违法行为。这样看来，无异于公开地进行非法取证行为的掩盖，非法证据排除规则也因此而形同虚设。当非法证据无法被排除，并最终进入审判环节当作定案量刑的依据，其所带来的严重后果便可想而知，冤假错案发生的风险也便陡然增高。因此，在技术侦查证据材料的使用方面，我们应当尽量摒除“证据转化”所带来的负向减损，通过对“信息数据证据材料定案依据”的层层把控，形成对技术侦查中大数据取证的法律规制，以最终实现刑事诉讼打击犯罪与保障人权的双向价值。三、“信息数据”提取与“证据材料”查验当前我国已经明确将技侦手段所获取的证据材料纳入到刑事诉讼法范畴，技侦证据材料也便在合法性层面具备了法律基础。接下来我们应当在证据使用方面多下工夫，通过证据审查的方式对特殊侦查手段进行规制[9]。但是，证据的发现、收集、固定、使用是一个动态的过程，不能仅仅局限于事后审查，应对技术侦查取证行为进行全面的程序性控制，这是构建技术侦査法律规制体系的关键。其中，对大数据取证行为的法律规制，需要我们首先实现对“信息数据”的规范取证与“证据材料”的实质查验。
（一）“信息数据”的规范取证
侦查是发现证据、收集证据、固定证据的重要阶段，其在很大程度上决定了刑事诉讼进程中证据的合法性。特别是在以审判为中心的诉讼制度改革背景之下，要求刑事诉讼的全过程应以司法审判标准为中心，核心是统一刑事诉讼证明标准[10]。因此，在侦查阶段开展技术侦查时更应进一步加强对于取证过程、取证手段的严格规范，严格遵循“证据裁判”原则，以确保证据的客观性、合法性、关联性。在信息时代背景下，当大数据技术运用于技术侦查实践，海量的数据集合中既蕴含着与案件事实息息相关的证据线索，也包含着大量与案件并无关联的，甚至是不真实的个人信息数据。如若不能进行准确有效的区分，则会造成虚假数据对客观真实的“稀释效应”，影响数据分析的结果，进而影响到刑事证据的使用和诉讼效率的提升。所以，在开展以大数据为主导的技术侦查时，应当对“信息数据”进行严格筛选和把关，强化监督制约机制。
在笔者看来，侦查阶段对提取“信息数据”的法律约束应落脚于技术侦查的程序合法性方面，在过去单一、被动的证据审查基础上，形成一种主动、同步的监督模式。通过事前审批、执行监督、事后查验的方式对技术侦查实现程序控制。在这一过程中，大数据取证作为技术侦查手段的一种具体举措，对其实现行之有效的法律规制，尤为重要的是事前审批[11]。具体而言，在进行大数据取证之前，应当明确通过该技术手段获取犯罪嫌疑人信息数据的适用前提，对可能涉及到的数据信息范围有一个清晰的界定，并对开展技术侦查的起止时间加以限定。以手机通信数据监控为例，在当前的信息时代，一部智能手机中几乎记载着一个人全天候的行为轨迹、兴趣爱好、人际关系、生活习惯等。可以说，在一定程度上掌握了一部手机的全部信息数据，也便对该手机持有者有了较为全面透彻的认知，这对于侦查破案无疑是至关重要的。但我们同样也应该意识到尊重个人隐私对于一个法治社会良性发展的重要性。所以，在利用大数据技术对手机进行监控和数据比对分析时，首先必须恪守技术侦查的“必要性原则”，只有在常规侦查措施难以对重大疑难案件形成突破时，才得以适用此类特殊的技术侦查措施;其次，在进行手机监控、数据挖掘和信息比对的过程中，还应当严格遵循技术侦查的“比例性原则”，尽可能地将侵犯相关人员隐私权的风险降到最低。这就需要对手机监控的起止时间、监听范围以及包括手机云端在内的信息数据提取范围作出明确限定，以防止技术侦查滥权行为的发生。
上述强化事前审批、恪守适用原则的举措，在本质上都属于侦查机关的内部监督，让上级监督下级、用规范约束行为，这种监督形式的好处在于专业性与亲历性，但是却存在制衡效果不佳的弊端。因此，我们有必要合理借鉴域外的司法审查制度，由更为中立的第三方主体对此类技术侦查的开展进行事先审查和批准[12]。在我国当前司法运行环境下，笔者认为检察院是该中立第三方的最佳选择。作为法律监督机关，其本身就具备对侦查取证行为的监督职能，因此负责审批此类特殊侦查取证行为，不仅具备法律正当性基础，更有利于推进侦查取证规范化进程，形成对于特殊侦查权的双重制约。
（二）“证据材料”的实质查验
审查起诉阶段是连接侦查和审判的关键一环，对“证据材料”的查验审核一方面可以倒逼侦查取证规范，另一方面还可以减轻审判环节证据审查的压力。不过在对技术侦查证据材料审查时，公诉人员时常面临取舍两难的境地，其中一个重要原因就是我国长期以来“重实体、轻程序”，从而导致了“大公安、小法院、可有可无检察院”的畸形诉讼结构。如今，我国正在大力推进以审判为中心的诉讼制度改革，这也为进一步规范审查起诉阶段的证据材料查验提供了新的契机。在此背景下，公诉人员应当彻底根除传统“端饭”职能的错误思想，不能过度偏信侦查机关所移送的证据材料，而应当对其具体类型、具体内容以及获取来源、获取方式、获取程序等进行全方面的了解和审核，尤其要格外关注是否存在证据使用的异化情形，从而实现对证据材料的实质查验，由“端饭”向“验饭”转变，形成对于“证据材料”的有效“过滤”。
审查起诉环节，对技术侦查证据材料的查验难点（也是重点）是合法性问题，尤其是对以大数据为主导的技术侦查证据材料的查验。如果发现在信息数据的取证过程中存在合法性争议，那么对于此类技术侦查证据材料是绝对排除还是有限排除呢？在我国当今司法运行环境下，笔者赞成采取“非法排除”与“瑕疵说理”相结合的方法，赋予审查起诉机关在证据材料审查时的裁量权，从而可以根据具体的案情复杂情况、取证违法程度，进行查明犯罪事实与维护程序正义之间的价值权衡。正如前文所述，之所以会出现证据使用的异化情形，根本原因在于侦检一体，为了尽可能降低所提交的证据材料在审判过程中不被采信的风险，侦查机关与检察机关的“配合有余”而“制约不足”。此种赋予检察机关“证据材料”裁量权的举措，可以为处理证据转化等问题提供实现路径，检察机关必须在对侦查机关所提交证据材料进行实质查验的基础上进行综合分析判斷。而且裁量的结果并非一刀切或一票否决，而是根据具体案情进行价值权衡之后的判断，这样既可以在一定程度上降低侦查机关的“风险心理”，从而敢于直接提交技术侦查证据，又可以通过检察机关的实质查验，对技术侦查中大数据取证行为形成一种后置性约束，从而破解“信息数据”迈向“合法证据”的踌躇困境。具体而言，对于重大程序违法、严重侵犯公民宪法性权利的技术侦查取证行为，检察机关应当对其所获取的证据材料予以排除;对于因为缺乏足够说明而形成的瑕疵证据材料，则可以允许侦查机关进行补充说明，如果解释合理则无需进行排除。根据当前我国刑事诉讼法及司法解释的相关规定，在对技术侦查证据材料的审查过程中，公诉人员应当重点查验技术侦查取证的时间起点是否在立案之后、适用案件范围是否恰当、审批手续是否完备、取证过程是否超出期限等几个方面，并对技术侦查证据材料与其他证据类型进行关联性分析，看是否可以相互印证、证据链条是否合理。
除此之外，针对借助大数据技术所获取证据材料科技含量高、技术专业化强的特点，我们有必要强化相关技术部门、技术专家、特别是计算机高端技术人才的辅助查验作用，并形成一种长效的辅助审查机制[13]。例如，在大数据取证的过程中，“大数据可视化”是将信息数据向证据材料转化的重要途径，有利于将复杂的数据集合以及分析结果以一种便于理解的视觉形式予以呈现。对于这种通过专业可视化技术所呈现出的证据材料，如果不是专门的网络技术人员，很难对其真实性、准确性加以判断。因此，为了切实保障对技术侦查证据材料的实质查验，我们既要在法律层面严格遵循规则，又要在技术性层面有所增强，从而在审查起诉环节实现对“证据材料”的有效过滤。
四、“定案根据”的审查认定
（一）进行全面的“证据三性”审查
证据审查是一种检验和判断，通过对证据材料是否具备证据能力的分析，实现从“证据材料”向“合法证据”的演进。我国最新的刑事证据立法已经通过“材料证据定案根据”这三个基本范畴确立起证据准入的两道审查门槛[14]。对“定案根据”的审查认定是刑事证据准入的最后一个阶段，也是对证据采信与否起到决定性作用的一个阶段。对于技术侦查中大数据取证的法律规制，最为行之有效的一个途径无疑就是让此类通过特殊取证手段所获取的证据材料接受法庭的严格审查。通过审判机关对技侦证据的完整性、原始性、合法性等进行证据调查的方式，平衡追诉犯罪对公民个人隐私权提出的挑战[15]。
在大数据时代，刑事案件侦办所需要的大量证据材料将更依赖于数字化信息。可以说在一定程度上，当前的证据收集与运用已经步入到以电子数据为核心的新时期。在借助大数据开展技术侦查的过程中，信息数据多以电子数据的形式存在。根据我国现行的相关法律规定，虽然电子数据已经被纳入到八种法定证据类型之中，但是对电子数据的审查却只有较为笼统的框架性规定。当面对“大数据”所带来的冲击与改变时，还需要我们从证据的客观真实性、合法性、关联性等几个方面作出新的判断。在大数据时代，笔者对于以上“证据三性”的审查有一个初步的判断：证据客观真实性与合法性联系将更为紧密，且审查力度会进一步加大;而对证据关联性的审查将发生明显变化。以电子数据为例，真实性通过数据完整性的审查与合法性紧密关联，构成确认可采性的前提[16]。对于电子数据的验真，往往可以通过对数据载体与保管链条完整性的审查达到目的。除此之外，还应当格外加强对“同一性”的判断，即对犯罪嫌疑人、被告人网络身份与现实身份的认定。在这一过程中，会重点检查电子数据载体的完整状态、取证流程的程序规范等方面，这也是对证据合法性的判断。然而，在关联性審查方面，随着大数据技术的引入，信息之间的交互性将更为复杂，注意力也更侧重于相关关系的发现和使用，数据之间的直接关联程度将更为隐性，所以在审查此类技术侦查证据材料时，应当对电子数据之间的间接关联性予以格外关注。
（二）构建合理的特殊质证制度
质证，是指在法庭审理过程中，法官以及当事人就法庭上出示的各种证据，通过询问、辨认、质疑、辩驳等形式，揭示证据的证明力大小并据以认定事实的诉讼活动[17]。作为当事人的一项重要诉讼权利，它是运用证据认定事实的前提，也是实现公正裁判的重要保障。不过对于技术侦查所获取的证据材料，在质证时有其特殊性。根据我国现行《刑事诉讼法》第一百五十二条的规定，如果通过技术侦查措施获取的证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。由此我们可以推导出技术侦查证据在庭审阶段的两种审查模式：庭内审查与庭外核实。庭内审查又可以根据具体情形分为“完全公开”的证据审查与“保留公开”的证据审查两种方式，二者都允许辩方在庭审过程中进行质证。但是对于庭外核实的审查模式，技术侦查所获证据材料仅由审判人员在庭外对其审核，将不再提交法庭进行出示，因此也就意味着辩护方的质证权利很难得到保障。如果在对此类特殊证据的审查过程中排除了辩护方的质证参与，“无疑不利于技侦材料客观性、关联性以及合法性的确认”[18]。
保障当事人质证、询问等程序性权利，是刑事证据规则的规范目的之一[19]。因此，在司法实践中我们应当严格把控法律条文中“必要的时候”的条件，以公开质证、全面质证为原则，尽可能在保证相关人员安全、无严重后果发生的前提下进行庭内审查。即使确实出现了安全风险难以规避的情形，在庭外审核时也要严格贯彻庭审实质化的精神和要求，构建合理的特殊证据质证制度，保证犯罪嫌疑人、被告人享有法律所赋予的知情权、质证权和辩护权。笔者认为，辩护律师作为专业的法律服务工作人员，其自身对公平正义、权利义务有着更为深刻的理解和践行。在庭外审核时，应当对辩护律师的职业素养予以信任，可以通过事先签订保密协议的方式，允许辩护律师参与到技术侦查证据审查的过程中。如此一来，即使在相对不公开的庭外审核中，辩护方的质证权利依然可以得到有效保障，也有利于对技术侦查证据材料的全面审查。
（三）适用严格的证据排除规则
有一点需要我们明确的是：技术侦查证据之特殊，在于取证过程的秘密性，而非证据本身的神秘;技术侦查证据之非法，在于取证行为的违法性，而非证据本身的非法。因此，对于技术侦查证据的审查，实质上是对技术侦查取证方式、取证流程的审查，以严格的证据裁判规则来倒逼证据收集的规范性。因此，证据审查必须对非法取证行为具备惩戒性，并对权利受害者施以救济，严格落实非法证据排除规则。
非法证据排除规则作为刑事诉讼中的一种价值平衡机制，旨在保证侦查取证手段的开展以公民宪法性权利不受侵犯为前提， 从而实现限制权力恣意、保障人权的最优价值平衡[20]。这是技术侦查法治化的基本保障，也是现代程序制裁理念“剥夺违法者因程序违法所得利益”的基本要求[21]。因此，对于通过大数据取证所获取的技术侦查证据材料的审查认定，应更加关注此种特殊侦查行为对于公民宪法性权利的侵害程度，并以此为依据进行证据排除与否的判断。根据域外关于技术侦查证据排除的相关规定来看，各国都基本采用了强制排除与裁量排除相结合的方法。在“毒树之果”排除与否的问题上，虽然各国具体规定有所差异，但在实践中同样都采取了相对谨慎的态度进行处理，即根据案件性质在个人权利与公共利益之间进行权衡。根据目前我国司法实践来看，非法证据排除的范围并未涵盖“毒树之果”，这也是我国出现证据转化等情形的诱导因素之一。笔者认为在技术侦查证据材料的审查认定中，应当适用更为严格的非法证据排除规则，引入“毒树之果”理论，根据具体案件性质、取证非法程度、公民宪法性权利受损情况以及对于国家安全、公共利益的影响大小进行综合判断，最终作出证据排除与否的裁量判断。当然，适用此种严格的非法证据排除规则并非一蹴而就，而是一项需要循序渐进的系统性工程。我们应当基于当前“以审判为中心”的诉讼制度改革大背景，明确法院对于“定案根据”的终决裁判地位，通过树立裁判权威性形成对非法技术侦查取证的有力震慑，从而实现严格适用排除规则的目的。当然，证据规则的自我发展和完善只是一个方面，还需要其他配套制度的配合，如技术侦查取证实施细则、司法审查令状制度、律师辩护制度等。
總而言之，要实现对技术侦查中大数据取证的法律规制，既要不断完善和优化“信息数据证据材料定案根据”这一证据准入程序的建构，也要关注与当前司法体制改革的制度衔接与配合，从而最终形成一套多层次立体化的规范体系。
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On the Legal Regulation of Applying Big Data
in Technical Investigation
PENG Junlei
（School of Law， Shandong University， Qingdao 266237， China）
Abstract：In the era of big data， the investigative organs will be able to access more abundant data sets through technical investigation measures and extract favorable criminal evidence for cases. Because of the particularity of forensic means， the dispute of evidence materials is also more prominent. We urgently need to carry out strict legal regulation for the technical investigation behavior with the help of big data. In the process of investigation， the extraction of “information data” should be standardized. In the stage of examination and prosecution， the strict inspection of the “evidence material” should be carried out around the question of legality. In the trial stage， we should examine and identify the “legal evidence” through strict evidence review， special cross examination system and exclusionary rule of illegal evidence.
Keywords：technical investigation; big data; evidence transformation; evidence review; standardization of forensics
关键词：技术侦查;大数据;证据转化;证据审查;取证规范化
中图分类号：D915.3文献标识码：A文章编号：1673-8268（2018）05-0026-08
由于互联网与数字技术的全球化发展，过去正如刺青一般深深地刻在数字的皮肤上[1]，而那些留下的数字化的行为痕迹，在大数据时代正焕发出新的生机与价值。在打击犯罪的刑事侦查过程中，海量数据集合蕴藏着证明案件事实的刑事证据。能够从中发现证据、提取证据并运用证据，自然也成了信息时代应对犯罪手段多样化、复杂化、科技化的必然要求。但是在一些重大疑难刑事案件中，证据搜集并非轻而易举，导致犯罪侦查陷入停滞状态，此时技术侦查便成为了突破案件的不二选择。特别是伴随着大数据技术的应运而生，技术侦查更是如虎添翼，成为打击疑难刑事犯罪的一把利剑，大大提高了发现、搜集、固定犯罪证据的准确性与及时性。不过基于程序正义的视角，技术侦查作为一把双刃剑，在大数据取证被运用于犯罪侦查的同时，相伴而生的是人们对侦查权界风险的担忧。数据不仅有关记忆，更是有关权力[2]。在大数据时代背景下，技术侦查与个人“信息数据”的联系更为紧密，公权力与私权利的紧张关系势必加剧。为了将权力关进制度的笼子里，实现打击犯罪与保障人权的双重目标，我们必须对运用了大数据的技术侦查行为重新审视。从“信息数据”的提取，到“证据材料”的查验，再到“定案证据”的认定，实现层层把控，以确保最终作为定罪量刑依据的证据真实、客观、合法，从而倒逼侦查取证规范化，防止冤假错案的发生。一、大数据时代技术侦查取证的新问题技术侦查，是指在办理刑事案件的过程中，侦查机关依法运用特定的科学技术以秘密的方式收集证据、查明案情的主动性侦查措施[3]。这是狭义属性层面的技术侦查，与之相对应的还有隐匿身份侦查、控制下交付等特殊侦查措施，但是由于后两者与大数据的关联性并不显著，因此本文重点围绕狭义技术侦查展开论述。
技術侦查不同于常规侦查措施，其具有典型的高科技性、秘密性与侵入性。高科技性主要表现在侦查行为往往借助高新技术手段，如电子监听、视频监控、红外线热成像、跟踪定位、互联网监控等。技术侦查手段并非固定不变，往往随着科技进步而不断丰富，如今大数据技术的广泛适用更是让技术侦查手段丰富多样。技术侦查之所以可以在打击犯罪过程中刀锋剑刃、攻坚克难，其中一个很重要的原因，就是因为“神秘”而产生的信息不对称，让侦查人员在案件侦破过程中可以获取更多的信息数据，形成对犯罪嫌疑人进行追诉的压倒性优势。当然，也正是因为高科技性与秘密性的特征，导致技术侦查中侵犯犯罪嫌疑人基本权利、特别是公民隐私权的法律风险更高。从而围绕技术侦查形成了犯罪侦查高效性与侵犯犯罪嫌疑人权利风险性的巨大张力，这也恰是其不同于常规侦查措施的特殊性所在。
技术侦查行为的特殊性往往最终会转化为技术侦查证据的特殊性。围绕技术侦查特殊性问题的探讨，学者们多以人权保障或者侦查效能的视角进行论述，并提出了一些有建设性的意见。不过，大数据究竟会如何影响技术侦查、又该如何对其进行法律规制，尚未得到足够的重视，特别是对于技术侦查过程中大数据取证的证据资格问题，依然存在广阔的讨论空间。“大数据”不仅仅是一份海量的数据集合，更是一种技术，一种思维变革方式和方法论。它具有“Volume”（海量数据）、“Variety”（多型多样）、“Velocity”（存储处理高速）、“Value/Veracity”（价值与真实性）的4“V”特征[4]。当海量的数据集合汇聚到一起，所呈现出的是一种立体化的数据模型，通过合理高效的算法可以让原本碎片化的数据信息进行重组、分析、预测，实现对于“价值”信息的“提纯”与“抓取”。采用大数据技术所获取的证据，因此也就具备了对过往事件的高度还原性和对未来发展态势的评估预测性。正如维克托·迈尔-舍恩伯格教授所言：“大数据的真实价值就像漂浮在海洋中的冰山，第一眼只能看到冰山一角，绝大部分都隐藏在表面之下。”但与此同时，他也表达了自己的疑虑：“司法系统的‘合理证据是不是应该改为‘可能证据呢？如果是这样，会对人类自由和尊严产生什么影响？”[5]这种疑虑不无道理，特别是当技术侦查与大数据相结合时，其对于公民隐私权的冲击风险空前加剧。此种通过搜集碎片化信息进行重组、分析、预测的技术手段，虽然在形式上对于个人隐私领域的侵入性并不明显，但在实质上却严重加剧了公民对个人隐私可能被侵犯的担忧。尤其在“互联网+”的信息时代，技术侦查过程中大数据取证的实践运用，突出地聚焦于网络信息数据的获取。此种以网络信息数据为代表的大数据，类型更加多样、内容更为丰富、流动性也更强，是一个急剧增长的动态数据集合。因此，这类信息数据中的隐私也便不同于传统意义上的“静态隐私”，而是一种变化发展着的、如影随形的“动态隐私”，彰显出更强的敏感性与私密性特征。二、“信息数据”迈向“合法证据”的踌躇困境（一）证据使用的异化情形
在当前大数据时代背景下，信息量之“大”是最为突出的特征。具体到犯罪案件的侦查过程中，“信息”比“事实”和“证据”更宽泛一些，超越了以“事实”为一端与以“价值”“法律”和“意见”为另一端的两者之间的截然两分[6]。由于技术侦查取证的特殊性，为了规避其所带来的“信息数据”不被采信的风险，在司法实践中对技术侦查证据材料进行证据转化，已经成为侦查机关处理问题证据、争议证据的常用策略，并日益成为司法实践中游离于法律规制之外的一种潜规则。作为一套“法外运行规则”，证据转化的出现与我国长期以来对技术侦查等特殊侦查手段的立法缺失有着密不可分的联系。在2010年《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》与2012年修订的最新《刑事诉讼法》相继颁布适用之前，通过技术侦查手段进行取证的做法一直是刑事诉讼程序中一件“皇帝的新衣”。虽然说近几年来经过我国刑事诉讼法治的不断发展和完善，技术侦查取证行为已经被纳入到刑事法治轨道之中，但是实践中长期以来约定俗成的习惯却与立法层面的严格规制形成抵牾，技术侦查取证的正向效能也因此被弱化。
根据当前我国对于技术侦查措施以及证据规则的相关规定，通过技术侦查手段获取的材料，必须严格遵守司法程序，符合取证规范，无严重违法行为，才能被作为证据在法庭审理中使用，如存在证据瑕疵则必须进行补正或合理解释之后才可使用。但是在具体实践中，“实然”的运行机制偏离了“应然”的制度设计，从而也就出现了关于技术侦查证据材料“从三重样态到双轨运行”[7]的异化情形。根据我国现行法律规定，对技术侦查所获取的证据适用与否，可以采取以下三种处理情形：对于合法证据，可直接作为证据使用;对于瑕疵证据，则需进行补正和合理解释后方可适用;而对于非法证据，则应直接排除，不可作为证据使用。而此种立法层面的“三重样态”，在具体司法实践中却变成了以“证据转化”为主、以直接适用为辅的“双轨运行”局面，使得非法证据在转化之后依旧可以作为证据使用。此种“证据转化”无异于为非法取证行为进行“漂白”[8]，势必严重影响案件审理的公平正义。
特别是在当前信息时代背景下，技术侦查过程中通过借助大数据所获取的证据材料，由于其自身具备更强的私密性与敏感性特征，此类技术侦查证据材料在司法实践中的异化程度会进一步凸显，“直接运用”与“转化使用”双轨并行的状态会更为复杂，且争议焦点将更集中于“合法”与“非法”的证据资格判断上。对于一份证据材料是否合法的认定，在很大程度上取决于侦查取证手段的合法性。但是对于借助大数据开展技术侦查的取证行为，在法律规范层面出现了明显的滞后，法律法规并未能及时对此种新型技术侦查行为作出回应，在具体侦查实践中也便缺乏明确的引导与约束。不受规制的技术手段，很有可能成为脱缰的野马。法律规制的缺失，一方面会导致侦查权力的滥用，即发生非法取证行为的可能性大大提升，由此所获取的证据材料不具备合法性基础;另一方面，即使此种技术侦查行为最终未被认定为非法，但是由于缺乏明确的参考依据，“非法”与“合法”的界限模糊，侦查人员在大数据取证时相当于“摸石头过河”，最后进行证据材料提交时自然存在“风险心理”，因此通过证据转化以降低风险便成了一种更为稳妥的选择。
（二）“证据转化”的多重危害
“证据转化”规则在司法实践中的广泛适用，本质上反映的是当前程序法治的不完善。为了追求所谓的案件事实真相以达到實体正义之目标，宁可以偏离程序正义为代价，这是长期以来受“重实体、轻程序”观念影响的结果。通过以上对于技术侦查证据使用的几种异化样态分析，我们不难看出，问题集中出现于瑕疵证据与非法证据向合法证据的转化层面。如果是通过不符合法律规定的手段获取的相关证据材料，最终被转化为作为定案量刑依据的法庭证据并被采纳，其所带来的危害是多方面的。
首先，最直接的危害便是严重侵害了犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。在庭审过程中，辩护方享有对证据来源以及取证手段合法性等问题提出质疑、论辩的权利。然而，技术侦查所获取的相关证据材料一旦可以通过证据转化，实际上也就剥夺了辩方进行有效质证的机会。以互联网监控所开展的技术侦查手段为例，侦查机关的技侦部门通过技术手段获取被调查对象的网络行踪痕迹，并借助于大数据分析手段，挖掘、比对、分析相关网络信息数据，从而掌握了犯罪嫌疑人从事网络犯罪的相关证据，但是为了降低审判环节对于此类技术侦查证据合法性存疑的风险，侦查人员往往通过向犯罪嫌疑人示明技侦材料，突破其心理防线使其承认犯罪事实，从而实现了技侦证据材料向口供的转化。可见，通过技术侦查从“数据”中提取了相关“证据材料”，而“证据转化”则实现了（可能存在合法性争议的）“证据材料”向“合法证据”的转化。在这一过程中，实际上也就意味着犯罪嫌疑人、被告人对非法取证行为提出抗辩的权利失去了行使的根基。
其次，“证据转化”同样严重影响了侦查效能的实现。当前很多法学理论研究者在涉及技术侦查的讨论时，普遍存在对于侦查权力扩张的担忧，对“权利”的呼吁与对“权力”的批判似乎已经成为一对相伴而生的主旋律议题。但实际上，通过与具体实务侦查人员的座谈交流，我们发现很多时候进行技术侦查证据的转化，也并非侦查机关一厢情愿。相反，进行证据转化显然要比直接提交技侦证据材料的效率低，这也意味着侦查机关将付出更多的时间成本与司法资源去实现“转化”，这将严重影响侦查效能的实现，也在一定程度上影响到了技侦人员的工作积极性。再者，因为大家知道可以通过“转化”实现“漂白”，所以在开展技术侦查措施时对严格适用程序规范的要求会有所松懈，取证“非法”的可能性也就大大增加，因此侦查机关便更加需要进行证据“转化”以降低风险，形成一种恶性循环。
最后，“证据转化”增加了冤假错案发生的风险。我们知道，之所以在大量实务工作中会出现证据转化的现象，一个主要的原因是为了降低证据不被采信的风险，而证据之所以存在不被采信的原因又在于取证方法本身存在违法行为。这样看来，无异于公开地进行非法取证行为的掩盖，非法证据排除规则也因此而形同虚设。当非法证据无法被排除，并最终进入审判环节当作定案量刑的依据，其所带来的严重后果便可想而知，冤假错案发生的风险也便陡然增高。因此，在技术侦查证据材料的使用方面，我们应当尽量摒除“证据转化”所带来的负向减损，通过对“信息数据证据材料定案依据”的层层把控，形成对技术侦查中大数据取证的法律规制，以最终实现刑事诉讼打击犯罪与保障人权的双向价值。三、“信息数据”提取与“证据材料”查验当前我国已经明确将技侦手段所获取的证据材料纳入到刑事诉讼法范畴，技侦证据材料也便在合法性层面具备了法律基础。接下来我们应当在证据使用方面多下工夫，通过证据审查的方式对特殊侦查手段进行规制[9]。但是，证据的发现、收集、固定、使用是一个动态的过程，不能仅仅局限于事后审查，应对技术侦查取证行为进行全面的程序性控制，这是构建技术侦査法律规制体系的关键。其中，对大数据取证行为的法律规制，需要我们首先实现对“信息数据”的规范取证与“证据材料”的实质查验。
（一）“信息数据”的规范取证
侦查是发现证据、收集证据、固定证据的重要阶段，其在很大程度上决定了刑事诉讼进程中证据的合法性。特别是在以审判为中心的诉讼制度改革背景之下，要求刑事诉讼的全过程应以司法审判标准为中心，核心是统一刑事诉讼证明标准[10]。因此，在侦查阶段开展技术侦查时更应进一步加强对于取证过程、取证手段的严格规范，严格遵循“证据裁判”原则，以确保证据的客观性、合法性、关联性。在信息时代背景下，当大数据技术运用于技术侦查实践，海量的数据集合中既蕴含着与案件事实息息相关的证据线索，也包含着大量与案件并无关联的，甚至是不真实的个人信息数据。如若不能进行准确有效的区分，则会造成虚假数据对客观真实的“稀释效应”，影响数据分析的结果，进而影响到刑事证据的使用和诉讼效率的提升。所以，在开展以大数据为主导的技术侦查时，应当对“信息数据”进行严格筛选和把关，强化监督制约机制。
在笔者看来，侦查阶段对提取“信息数据”的法律约束应落脚于技术侦查的程序合法性方面，在过去单一、被动的证据审查基础上，形成一种主动、同步的监督模式。通过事前审批、执行监督、事后查验的方式对技术侦查实现程序控制。在这一过程中，大数据取证作为技术侦查手段的一种具体举措，对其实现行之有效的法律规制，尤为重要的是事前审批[11]。具体而言，在进行大数据取证之前，应当明确通过该技术手段获取犯罪嫌疑人信息数据的适用前提，对可能涉及到的数据信息范围有一个清晰的界定，并对开展技术侦查的起止时间加以限定。以手机通信数据监控为例，在当前的信息时代，一部智能手机中几乎记载着一个人全天候的行为轨迹、兴趣爱好、人际关系、生活习惯等。可以说，在一定程度上掌握了一部手机的全部信息数据，也便对该手机持有者有了较为全面透彻的认知，这对于侦查破案无疑是至关重要的。但我们同样也应该意识到尊重个人隐私对于一个法治社会良性发展的重要性。所以，在利用大数据技术对手机进行监控和数据比对分析时，首先必须恪守技术侦查的“必要性原则”，只有在常规侦查措施难以对重大疑难案件形成突破时，才得以适用此类特殊的技术侦查措施;其次，在进行手机监控、数据挖掘和信息比对的过程中，还应当严格遵循技术侦查的“比例性原则”，尽可能地将侵犯相关人员隐私权的风险降到最低。这就需要对手机监控的起止时间、监听范围以及包括手机云端在内的信息数据提取范围作出明确限定，以防止技术侦查滥权行为的发生。
上述强化事前审批、恪守适用原则的举措，在本质上都属于侦查机关的内部监督，让上级监督下级、用规范约束行为，这种监督形式的好处在于专业性与亲历性，但是却存在制衡效果不佳的弊端。因此，我们有必要合理借鉴域外的司法审查制度，由更为中立的第三方主体对此类技术侦查的开展进行事先审查和批准[12]。在我国当前司法运行环境下，笔者认为检察院是该中立第三方的最佳选择。作为法律监督机关，其本身就具备对侦查取证行为的监督职能，因此负责审批此类特殊侦查取证行为，不仅具备法律正当性基础，更有利于推进侦查取证规范化进程，形成对于特殊侦查权的双重制约。
（二）“证据材料”的实质查验
审查起诉阶段是连接侦查和审判的关键一环，对“证据材料”的查验审核一方面可以倒逼侦查取证规范，另一方面还可以减轻审判环节证据审查的压力。不过在对技术侦查证据材料审查时，公诉人员时常面临取舍两难的境地，其中一个重要原因就是我国长期以来“重实体、轻程序”，从而导致了“大公安、小法院、可有可无检察院”的畸形诉讼结构。如今，我国正在大力推进以审判为中心的诉讼制度改革，这也为进一步规范审查起诉阶段的证据材料查验提供了新的契机。在此背景下，公诉人员应当彻底根除传统“端饭”职能的错误思想，不能过度偏信侦查机关所移送的证据材料，而应当对其具体类型、具体内容以及获取来源、获取方式、获取程序等进行全方面的了解和审核，尤其要格外关注是否存在证据使用的异化情形，从而实现对证据材料的实质查验，由“端饭”向“验饭”转变，形成对于“证据材料”的有效“过滤”。
审查起诉环节，对技术侦查证据材料的查验难点（也是重点）是合法性问题，尤其是对以大数据为主导的技术侦查证据材料的查验。如果发现在信息数据的取证过程中存在合法性争议，那么对于此类技术侦查证据材料是绝对排除还是有限排除呢？在我国当今司法运行环境下，笔者赞成采取“非法排除”与“瑕疵说理”相结合的方法，赋予审查起诉机关在证据材料审查时的裁量权，从而可以根据具体的案情复杂情况、取证违法程度，进行查明犯罪事实与维护程序正义之间的价值权衡。正如前文所述，之所以会出现证据使用的异化情形，根本原因在于侦检一体，为了尽可能降低所提交的证据材料在审判过程中不被采信的风险，侦查机关与检察机关的“配合有余”而“制约不足”。此种赋予检察机关“证据材料”裁量权的举措，可以为处理证据转化等问题提供实现路径，检察机关必须在对侦查机关所提交证据材料进行实质查验的基础上进行综合分析判斷。而且裁量的结果并非一刀切或一票否决，而是根据具体案情进行价值权衡之后的判断，这样既可以在一定程度上降低侦查机关的“风险心理”，从而敢于直接提交技术侦查证据，又可以通过检察机关的实质查验，对技术侦查中大数据取证行为形成一种后置性约束，从而破解“信息数据”迈向“合法证据”的踌躇困境。具体而言，对于重大程序违法、严重侵犯公民宪法性权利的技术侦查取证行为，检察机关应当对其所获取的证据材料予以排除;对于因为缺乏足够说明而形成的瑕疵证据材料，则可以允许侦查机关进行补充说明，如果解释合理则无需进行排除。根据当前我国刑事诉讼法及司法解释的相关规定，在对技术侦查证据材料的审查过程中，公诉人员应当重点查验技术侦查取证的时间起点是否在立案之后、适用案件范围是否恰当、审批手续是否完备、取证过程是否超出期限等几个方面，并对技术侦查证据材料与其他证据类型进行关联性分析，看是否可以相互印证、证据链条是否合理。
除此之外，针对借助大数据技术所获取证据材料科技含量高、技术专业化强的特点，我们有必要强化相关技术部门、技术专家、特别是计算机高端技术人才的辅助查验作用，并形成一种长效的辅助审查机制[13]。例如，在大数据取证的过程中，“大数据可视化”是将信息数据向证据材料转化的重要途径，有利于将复杂的数据集合以及分析结果以一种便于理解的视觉形式予以呈现。对于这种通过专业可视化技术所呈现出的证据材料，如果不是专门的网络技术人员，很难对其真实性、准确性加以判断。因此，为了切实保障对技术侦查证据材料的实质查验，我们既要在法律层面严格遵循规则，又要在技术性层面有所增强，从而在审查起诉环节实现对“证据材料”的有效过滤。
四、“定案根据”的审查认定
（一）进行全面的“证据三性”审查
证据审查是一种检验和判断，通过对证据材料是否具备证据能力的分析，实现从“证据材料”向“合法证据”的演进。我国最新的刑事证据立法已经通过“材料证据定案根据”这三个基本范畴确立起证据准入的两道审查门槛[14]。对“定案根据”的审查认定是刑事证据准入的最后一个阶段，也是对证据采信与否起到决定性作用的一个阶段。对于技术侦查中大数据取证的法律规制，最为行之有效的一个途径无疑就是让此类通过特殊取证手段所获取的证据材料接受法庭的严格审查。通过审判机关对技侦证据的完整性、原始性、合法性等进行证据调查的方式，平衡追诉犯罪对公民个人隐私权提出的挑战[15]。
在大数据时代，刑事案件侦办所需要的大量证据材料将更依赖于数字化信息。可以说在一定程度上，当前的证据收集与运用已经步入到以电子数据为核心的新时期。在借助大数据开展技术侦查的过程中，信息数据多以电子数据的形式存在。根据我国现行的相关法律规定，虽然电子数据已经被纳入到八种法定证据类型之中，但是对电子数据的审查却只有较为笼统的框架性规定。当面对“大数据”所带来的冲击与改变时，还需要我们从证据的客观真实性、合法性、关联性等几个方面作出新的判断。在大数据时代，笔者对于以上“证据三性”的审查有一个初步的判断：证据客观真实性与合法性联系将更为紧密，且审查力度会进一步加大;而对证据关联性的审查将发生明显变化。以电子数据为例，真实性通过数据完整性的审查与合法性紧密关联，构成确认可采性的前提[16]。对于电子数据的验真，往往可以通过对数据载体与保管链条完整性的审查达到目的。除此之外，还应当格外加强对“同一性”的判断，即对犯罪嫌疑人、被告人网络身份与现实身份的认定。在这一过程中，会重点检查电子数据载体的完整状态、取证流程的程序规范等方面，这也是对证据合法性的判断。然而，在关联性審查方面，随着大数据技术的引入，信息之间的交互性将更为复杂，注意力也更侧重于相关关系的发现和使用，数据之间的直接关联程度将更为隐性，所以在审查此类技术侦查证据材料时，应当对电子数据之间的间接关联性予以格外关注。
（二）构建合理的特殊质证制度
质证，是指在法庭审理过程中，法官以及当事人就法庭上出示的各种证据，通过询问、辨认、质疑、辩驳等形式，揭示证据的证明力大小并据以认定事实的诉讼活动[17]。作为当事人的一项重要诉讼权利，它是运用证据认定事实的前提，也是实现公正裁判的重要保障。不过对于技术侦查所获取的证据材料，在质证时有其特殊性。根据我国现行《刑事诉讼法》第一百五十二条的规定，如果通过技术侦查措施获取的证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。由此我们可以推导出技术侦查证据在庭审阶段的两种审查模式：庭内审查与庭外核实。庭内审查又可以根据具体情形分为“完全公开”的证据审查与“保留公开”的证据审查两种方式，二者都允许辩方在庭审过程中进行质证。但是对于庭外核实的审查模式，技术侦查所获证据材料仅由审判人员在庭外对其审核，将不再提交法庭进行出示，因此也就意味着辩护方的质证权利很难得到保障。如果在对此类特殊证据的审查过程中排除了辩护方的质证参与，“无疑不利于技侦材料客观性、关联性以及合法性的确认”[18]。
保障当事人质证、询问等程序性权利，是刑事证据规则的规范目的之一[19]。因此，在司法实践中我们应当严格把控法律条文中“必要的时候”的条件，以公开质证、全面质证为原则，尽可能在保证相关人员安全、无严重后果发生的前提下进行庭内审查。即使确实出现了安全风险难以规避的情形，在庭外审核时也要严格贯彻庭审实质化的精神和要求，构建合理的特殊证据质证制度，保证犯罪嫌疑人、被告人享有法律所赋予的知情权、质证权和辩护权。笔者认为，辩护律师作为专业的法律服务工作人员，其自身对公平正义、权利义务有着更为深刻的理解和践行。在庭外审核时，应当对辩护律师的职业素养予以信任，可以通过事先签订保密协议的方式，允许辩护律师参与到技术侦查证据审查的过程中。如此一来，即使在相对不公开的庭外审核中，辩护方的质证权利依然可以得到有效保障，也有利于对技术侦查证据材料的全面审查。
（三）适用严格的证据排除规则
有一点需要我们明确的是：技术侦查证据之特殊，在于取证过程的秘密性，而非证据本身的神秘;技术侦查证据之非法，在于取证行为的违法性，而非证据本身的非法。因此，对于技术侦查证据的审查，实质上是对技术侦查取证方式、取证流程的审查，以严格的证据裁判规则来倒逼证据收集的规范性。因此，证据审查必须对非法取证行为具备惩戒性，并对权利受害者施以救济，严格落实非法证据排除规则。
非法证据排除规则作为刑事诉讼中的一种价值平衡机制，旨在保证侦查取证手段的开展以公民宪法性权利不受侵犯为前提， 从而实现限制权力恣意、保障人权的最优价值平衡[20]。这是技术侦查法治化的基本保障，也是现代程序制裁理念“剥夺违法者因程序违法所得利益”的基本要求[21]。因此，对于通过大数据取证所获取的技术侦查证据材料的审查认定，应更加关注此种特殊侦查行为对于公民宪法性权利的侵害程度，并以此为依据进行证据排除与否的判断。根据域外关于技术侦查证据排除的相关规定来看，各国都基本采用了强制排除与裁量排除相结合的方法。在“毒树之果”排除与否的问题上，虽然各国具体规定有所差异，但在实践中同样都采取了相对谨慎的态度进行处理，即根据案件性质在个人权利与公共利益之间进行权衡。根据目前我国司法实践来看，非法证据排除的范围并未涵盖“毒树之果”，这也是我国出现证据转化等情形的诱导因素之一。笔者认为在技术侦查证据材料的审查认定中，应当适用更为严格的非法证据排除规则，引入“毒树之果”理论，根据具体案件性质、取证非法程度、公民宪法性权利受损情况以及对于国家安全、公共利益的影响大小进行综合判断，最终作出证据排除与否的裁量判断。当然，适用此种严格的非法证据排除规则并非一蹴而就，而是一项需要循序渐进的系统性工程。我们应当基于当前“以审判为中心”的诉讼制度改革大背景，明确法院对于“定案根据”的终决裁判地位，通过树立裁判权威性形成对非法技术侦查取证的有力震慑，从而实现严格适用排除规则的目的。当然，证据规则的自我发展和完善只是一个方面，还需要其他配套制度的配合，如技术侦查取证实施细则、司法审查令状制度、律师辩护制度等。
總而言之，要实现对技术侦查中大数据取证的法律规制，既要不断完善和优化“信息数据证据材料定案根据”这一证据准入程序的建构，也要关注与当前司法体制改革的制度衔接与配合，从而最终形成一套多层次立体化的规范体系。
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On the Legal Regulation of Applying Big Data
in Technical Investigation
PENG Junlei
（School of Law， Shandong University， Qingdao 266237， China）
Abstract：In the era of big data， the investigative organs will be able to access more abundant data sets through technical investigation measures and extract favorable criminal evidence for cases. Because of the particularity of forensic means， the dispute of evidence materials is also more prominent. We urgently need to carry out strict legal regulation for the technical investigation behavior with the help of big data. In the process of investigation， the extraction of “information data” should be standardized. In the stage of examination and prosecution， the strict inspection of the “evidence material” should be carried out around the question of legality. In the trial stage， we should examine and identify the “legal evidence” through strict evidence review， special cross examination system and exclusionary rule of illegal evidence.
Keywords：technical investigation; big data; evidence transformation; evidence review; standardization of forensics
