无身份者构成司法渎职共犯实务问题研究
刘阳
内容摘要：共犯的从属性以及部分犯罪共同说，作为无身份者构成司法类渎职共犯的理论基础，有利于保持司法类渎职犯罪构成要件的统一性以及刑罚适用的有序性。判定无身份者是否构成司法类渎职犯罪的共犯，应当以犯罪二阶层理论作为判定路径，并区分为违法层面的共犯与有责层面的共犯。在具体的司法实务中，无身份者可以构成司法类渎职犯罪的共同正犯、教唆犯、帮助犯。
关键词：无身份者；司法类渎职罪；共同犯罪；教唆犯；帮助犯
司法类渎职犯罪属于纯正的身份犯，无身份者无法单独构成此罪，当无身份者与司法人员共同实施司法渎职行为时，对无身份者便可依共犯理论进行处罚。但“共犯理论”本身作为刑法体系中公认的“黑暗之章”，诸多问题尚未形成统一观点，加之司法类渎职犯罪主体的特殊性以及法律适用时的教条性，使得无身份者参与司法类渎职犯罪的法律后果难以被合理预期，原因在于裁判者在处理此类案件时，往往需要在法律推演的逻辑性与刑罚处罚的适当性之间作出艰难取舍，多数裁判者会坚持最朴素的正义观，主张“罪有应得”的重要性大于理论层面的逻辑推演，即“形式犯罪理论应为实质可罚性让路”， 基于此观点，实务中甚至出现“量刑反制定罪”等不合理情形。 因此，要准确解决无身份参与司法类渎职犯罪时的相关问题，需要重新从司法类渎职共犯的基础理论出发，诠释司法渎职共犯的判定路径，以及确定无身份者究竟在多大的范围内构成司法类渎职犯罪。
一、无身份者构成司法类渎职共犯的理论基础
（一）司法类渎职共犯的从属性
司法类渎职共犯从属性与独立性的争论，焦点在于无身份者作为司法类渎职共犯存在时，其行为是否应从属于正犯？前者主张“共犯成立犯罪至少要求正犯着手实行了犯罪；共犯的独立性则主张，共犯的可罚性在于共犯的行为本身，不一定要求正犯着手实行犯罪” ，“故教唆者若仅教唆他人为教唆行为，只要其目的系在于唆使被教唆者使其教唆正犯从事犯罪，则亦可构成教唆犯”。 例如，无身份者甲教唆无身份者乙，让无身份者乙去教唆司法人员丙对在押的犯罪嫌疑人丁实施刑讯逼供，但乙并未接受教唆。若依据共犯的独立性，甲的教唆行为仍属于犯意的外在体现，并且“教唆行为的着手就是实行行为的着手，” 无身份者甲构成刑讯逼供罪的未遂。但是，在司法类渎职犯罪中坚持共犯独立性，会导致以下不合理情形：第一，扩张了刑事处罚的范围。当仅有教唆或帮助行为时，法益尚无实质的损害或紧迫的危险，动辄处以刑罚，违背了刑法的谦抑性原则。第二，颠覆了刑法总则中的相关规定。例如，刑法总则规定，犯罪未遂应以正犯着手实施犯罪为前提，如果处罚未遂的教唆犯，不符合总则关于犯罪未完成形态的规定。 第三，使构成要件要素丧失统一性。在司法人员尚未着手实施渎职犯罪，判定无身份者单独构成纯正身份犯，使司法类渎职犯罪构成要件中的身份要素形同虚设，丧失了对定罪量刑的指导作用。第四，刑法第29条第2款不能理解为共犯的独立性，否则不仅导致刑罚体系的混乱，也违背了罪责刑相适应的原则。例如，无身份者甲教唆司法人员乙私放在押人员丙，乙并未接受甲的教唆，依据共犯独立性，属于“被教唆的人没有犯被教唆的罪”，可以从轻或者减轻处罚。但当乙接受甲的教唆，并已经为实施私放行为制造条件时，甲乙构成犯罪预备，“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。”很显然，犯罪预备的危害性要远远大于未遂教唆的危害性，但前者对教唆行为的刑罚反而更轻，导致了罪责刑的不协调，因此，共犯独立性难以被认同。
本文认为，当无身份者参与实施司法类渎职犯罪时，应当坚持共犯的从属性。首先，“与正犯一样，共犯的处罚根据在于引起了法益侵害的危险。” 处罚教唆犯，也是因为教唆行为在客观上加助了正犯的实行行为。但如果被教唆人未接受教唆，则教唆行为与法益侵害结果之间，尚有一段安全距离，无刑事处罚的必要。 其次，坚持共犯的从属性，“避免刑法将所有与结果具有因果性的行为都视为狭义的共犯，以致造成刑法界限的过度泛滥，严重破坏法的安定性。” 最后，刑法第29条第2款规定的“被教唆人没有犯被教唆的罪”，实质上应理解为被教唆人没有犯被教唆的既遂罪时，才属于教唆未遂，可以从轻或者减轻处罚。如果是两人以上实施了未遂的教唆，也应当按照在共同犯罪所起作用的大小进行处罚。如此理解，不仅扭转了第29条第2款虽规定在共同犯罪的法条之中，但共犯独立性却使其与共犯处罚没有丝毫关系的格局，也防止了刑罚体系适用时的紊乱，即当正犯未遂时，直接适用刑法第23条关于犯罪未遂的处罚原则，教唆未遂的，只能适用刑法第29条第2款，而当被教唆者犯罪即遂的，对教唆者适用第29条第1款处罚。当被教唆者实施了预备行为，需要判处刑罚的，或者被教唆者属于犯罪未遂或者犯罪中止情形的，对教唆者同时适用第29条第1款和第2款，按其在共犯中的作用处罚，且可以从轻或减轻处罚。
（二）司法类渎职共犯的基础——部分犯罪共同说
无身份者与司法人员共同构成司法渎职犯罪时，是否应符合同一犯罪构成，不同的回答，直接决定了司法渎职共犯成立的范围。犯罪共同说认为，“各共同犯罪人的行为都指向同一犯罪，互相联系，互相配合，成为一个统一的犯罪活动整体。” 这里的“共同”，指的是共同的罪名、共同的故意以及共同的犯罪对象。行为共同说认为，“行为”不必指向同一犯罪构成，行为人也无需具有实施犯罪的意思联络，只需具有实施行为的意思联络即可。部分犯罪共同说是对犯罪共同说的修正，其主张只要数个犯罪之间存在重合的部分，且构成要件的重要部分是共同的，即使触犯的罪名不同，行为人也在构成要件重合的范围内成立共同犯罪。 温和行为共同说主张，共同犯罪不要求行为人的犯罪行为完全相同，从实质的角度判断，只要实行行为本身或者通过正犯的行为实现了法益侵害，行为人在侵害法益相同的限度内，成立共同犯罪。
在我国，犯罪共同说虽然比较符合共同犯罪的定义，但会不恰当地压缩共犯的范围。例如，司法人员甲教唆无身份者乙对嫌疑人丙实施刑讯逼供行为，并明示要注意尺度，不能打伤打残，但乙进入审讯室，却骤然采取了程度激烈的刑讯行为，致使嫌疑人丙重伤。该案中，甲以刑讯逼供罪的故意，实施了侵害丙人身权利的行为，而乙则以故意伤害的故意，实施了侵害丙健康权的行为。依据犯罪共同说，甲乙不成立共同犯罪。但如果人为地割裂甲乙的行为，乙便由于不具备司法人员身份而无法单独适用刑讯逼供证罪转化犯的规定，因此，依据犯罪共同说所推理的司法结果难以被接受。行为共同说则只要求行为人基于一个意思联络即可构成共同犯罪，并不要求意思联络详细明确，例如，司法人员甲与无身份者乙，两个约定晚上一起“搞破坏”，之后，甲独立实施私放在押人员的行为，乙独立实施了破坏监管秩序的行为，两者基于共同“搞破坏”的意思，成立共同犯罪，很显然，行为共同说将两个完全不相关的犯罪认定为共同犯罪，使共同犯罪的认定范围过于宽泛，偏离了刑法设定共同犯罪的初衷。温和行为共同说与部分犯罪共同说，在司法渎职共同犯罪的定性上具有一致性，如上述司法人员与无身份者共同实施刑讯逼供行为的情形，温和行为共同说与部分犯罪共同说都能推理出甲乙两人在刑讯逼供罪的范围内成立共同犯罪的结论，但由于部分犯罪共同说以犯罪构成要件为基础，更加符合了“二人以上共同故意犯罪”的规定，更加便于处理以特定身份为构成要件内容的司法类渎职犯罪，因为，当无身份者与司法人员共同利用了司法职权或身份便利实施渎职行为，那么整个犯罪行为便都打上了“身份”的烙印，应当以司法渎职犯罪对整个行为进行综合评价。同时，坚持部分犯罪共同说，也有利于保证个罪之间构成要件的独立性、完整性，以减少司法认定时的混乱，发挥构成要件对司法认定的指引作用。
二、无身份者构成司法类渎职共犯的判定路径
“到底什么样的行为算是实现了构成要件，这一疑问应该被作为整个共犯论的初始问题。” 传统刑法理论认为，行为符合四个构成要件并不一定成立犯罪，还需要排除紧急避险、正当防卫等犯罪阻却事由。正因为四个要件在认定犯罪时不分先后、同时作用，使其不能准确区分违法行为与有责行为，无法准确引导侦检审人员按照从客体到主体的路径认定犯罪，法益也无法起到指导构成要件的作用，难以保障公民的行动自由 。更有甚者，基于“危害行为是在故意、过失的心理状态下实施的，故意、过失的内容决定犯罪行为本质”的观点，出现了“从主观到客观的认定路径”。 不仅无利于案件的正确处理，而且也助长了刑讯逼供行为。毕竟“我们看不见人的心智，至少是无法通过拙劣的法律程序工具看见” 。
因此，在判断无身份者是否构成司法类渎职共犯时，应当坚持结果无价值的原则，选择从客观到主观的判定路径。首先，判断行为人的行为是否具有构成要件的符合性，即行为是否符合了刑法分则的罪状描述。其次，具备构成要件符合性的行为并不等于违法行为，还需要排除正当防卫、紧急避险、法令行为、正当业务行为等违法性阻却事由。再次，判断对行为人是否具有非难的可能性。最后，排除行为人不具备刑事责任年龄及无相应的精神健康状况等责任阻却事由。前两步可以并称为“违法层面的共同犯罪”，“违法判断的内容及违法要素的范围，必须由刑罚法规所预定的规制目的、保护目的予以限定”， 后两步可以并称为“有责层面的共同犯罪”。例如，被羁押的嫌疑人甲（15岁）与同监室的乙不和，请求管教民警丙给乙点“颜色瞧瞧”，丙考虑到与甲的父亲是好友，便对乙实施了情节严重的体罚行为。该案中，甲丙的行为符合了虐待被监管人罪的罪状描述，损害了被监管人的人身权以及司法活动的公正性，且不存在违法性阻却事由，甲丙在违法层面上成立共同犯罪，理应为法益的侵害结果负责。 但由于无身份者甲欠缺刑事责任能力，具有责任阻却事由，不承担虐待被监管人罪的刑事责任，由丙单独承担虐待被监管人罪的刑事责任。
三、无身份者构成司法渎职共犯的司法实践
（一）无身份者与司法人员成立共同正犯的情形
无身份者能否成为司法类渎职罪的共同正犯，刑法理论也存在争议，否定说认为，真正身份犯的实行行为与身份紧密联系，无身份者只能作为真正身份犯的教唆犯、帮助犯，不能作为共同正犯。 肯定说认为，虽然无身份者在一般情况下，只能构成真正身份犯的狭义共犯，但也不完全排除无身份者实施实行行为的可能。如果无身份者在参与司法渎职类犯罪的过程中，其行为支配了犯罪的进程，对于结果的出现具有较强的原因力，依据犯罪事实支配说，该行为已然超越了帮助行为或教唆行为的范畴，应当构成司法类渎职罪的共同正犯。本文认为，无身份者可以成为司法类渎职罪的共同正犯。首先，无身份者的行为从属于正犯的实行行为。司法类渎职犯罪中的身份要素，仅当共犯中存在无身份者时才具有评价的意义，而之所以处罚无身份者，正是由于其有加功于司法人员的渎职行为，并最终造成了危害社会的结果。其次，司法渎职类犯罪的共犯，也必须适用“部分行为全部责任”的共犯处罚原则。当无身份者为司法人员提供了心理上或物理上的帮助，就理应为全部犯罪事实负责。同理，如果无身份者分担了司法渎职犯罪的部分实行行为，就应当为全部的实行行为承担刑事责任。最后，对无身份者地位的判断应当对实行行为及犯罪构成进行实质性的考察。 例如，无身份者与司法人员共同对嫌疑人实施肉刑或者变相肉刑，甚至无身份者支配了刑讯逼供进程的，无身份者虽然不具有司法人员的身份，仍应当认定其构成刑讯逼供罪的共同正犯，无身份者与司法人员共同实施虐待被监管人的行为亦属此类。
需要说明的是，无身份者并非可以成为所有司法类渎职犯罪的共同正犯，判断的核心在于具体罪名中实行行为与特定身份的依附程度。例如，刑讯逼供罪、暴力取证罪、虐待被监管人罪中，无身份者可以分担实施肉刑或变相实施肉刑的行为。但是，当个罪的实行行为紧紧依附于司法人员身份时，无身份者便只能构成司法类渎职罪教唆犯或帮助犯，而不能构成司法渎职罪的共同正犯。例如，民事行政枉法裁判罪中，实施实行行为的前提是必须具有法官身份，所以，无身份者不可能作为民事行政枉法裁判罪共同正犯。
（二）无身份者构成司法渎职罪教唆犯的情形
无身份者作为司法类渎职罪教唆犯的情形，在司法实务中可以分为：
1.司法人员实施的犯罪行为与教唆内容完全重合。即无身份者教唆司法人员实施了司法渎职犯罪，使得原本没有犯罪意图的司法人员，实施了渎职行为，并实现了无身份者预期的犯罪目的，依据共犯处罚依据——因果共犯论 ，教唆行为已然具有了非难可能性。一般认为，被教唆者的司法人员，应当具有刑事责任能力，但实务现象纷繁复杂，当司法人员实际上并不具有刑事责任能力时，对教唆者如何定性？本文认为，对教唆者仍应按其所教唆之罪定罪处罚。比如，临近退休的父母通过篡改子女年龄的方式，使实际年龄不足16周岁的甲受聘成为司法人员，无身份者乙教唆甲对嫌疑人丙进行刑讯逼供。依据司法渎职犯罪的判定路径，甲乙在违法的层面上成立共同犯罪，因甲具有责任阻却事由，无法承担刑讯逼供罪的法律责任，故仅对乙仍按刑讯逼供罪定罪处罚。实务中，还需要仔细区分教唆犯与间接正犯，违法层面的共同犯罪虽然不要求被教唆者具有刑事责任能力，但其至少应具有规范障碍， 如果被教唆对象是幼儿或者是完全不能辨别和控制自已行为的精神病人，不成立共同犯罪，教唆者成立间接正犯，由于间接正犯也属于正犯，所以上例中，乙不能成为刑讯逼供罪的间接正犯，而只能成为故意伤害罪或者侮辱罪等间接正犯。
司法实务中遇到教唆不能犯的情形，如何处理？例如甲教唆新入职的监管人员乙，利用监室远程控制按钮，深夜依次打开某监室及监狱大门，放走在押的被监管人丙，当晚，在约定的时间，乙依次打开了监室及监狱的大门，但实际上，该监室里并未关押人犯。是否应该处罚未遂教唆犯？本文认为，教唆者进行不能犯教唆时，如果被教唆者接受教唆所实施的行为必然不会产生危害后果，对教唆者不以教唆犯论处。但如果被教唆者接受教唆所实施的行为，实际上有可能使法益受到侵害，此时，就需要判断教唆者认知情况，如果教唆者对该危害后果是有预知的，那么即使实害结果没有发生，对其也应该按教唆犯处罚，如果教唆者确不能预知到危险的，则不成立教唆犯。
2.司法人员实施的犯罪行为与被教唆的内容部分重合。教唆犯与法益侵害结果之间，隔着一个有自控能力的司法人员，因此，教唆的内容与实际的结果之间，难免会发生错位，实务中错位常表现为三种情形：第一，共犯过限行为。司法人员具体实施的渎职犯罪，超出了教唆者教唆的内容，构成更为严重的转化犯罪或者构成了数罪。例如，无身份者甲，教唆监管人员乙，对在押的被告人丙实施虐待行为，乙在对丙实施虐待行为的过程中，再起犯意对丙实施奸淫行为，此时，甲仅构成虐待被监管人罪的教唆犯，对于乙实施的共犯过限行为，不承担刑事责任，而乙同时构成了虐待被监管人罪和强奸罪。第二，选择性教唆行为。无身份者教唆了数个渎职犯罪，被教唆的司法人员选择性实施了部分教唆内容，“被教唆者的实行行为并未超出教唆犯的教唆范围，教唆犯应对被教唆者所实施的两种或两种以上的犯罪负责。” 司法人员实施的一种或者几种犯罪行为的决意均来自于教唆者的教唆，而教唆者在实施教唆时，主观上也已经勾勒出了犯罪行为的范围。如无身份者甲教唆司法人员乙受贿，继而进行枉法裁判，但乙仅进行了民事行政枉法裁判的行为，并没有实施受贿行为，此时，便以民事行政枉法裁判罪追究甲乙的刑事责任。第三，对象的认识错误。即教唆者与被教唆者认知的犯罪对象发生错误，例如，甲教唆司法人员乙虐待被监管人丙，但乙却听成了虐待被监管人丁，并对丁实施了情节严重的虐待行为，依据构成要件的法定符合说，丙丁的人身权利是同等同质的刑法法益，且属于同一构成要件内的认识错误，不影响罪刑的认定，甲乙仍构成虐待被监管人罪的共犯。
3.司法人员实施的犯罪行为与被教唆的内容完全不重合。司法实务中表现为两种情形，第一，司法人员实施了与教唆内容完全不同的犯罪。例如，无身份者教唆司法人员实施刑讯逼供行为，但司法人员却以刑讯嫌疑人为由，威胁嫌疑人家属并索贿的，依据共犯从属性说，教唆者无罪，司法人员单独构成受贿罪。第二。司法人员采取消极方式，未实施任何行为。包括：司法人员直接拒绝了教唆；司法人员虽然接受了教唆，但随即放弃了犯罪意图的。由于教唆犯对正犯行为的从属性，当司法人员未实施任何犯罪行为时，两者甚至无法构成违法层面的共犯，更不可能在有责层面上成立共犯。因此，当司法人员未实施任何被教唆的行为，不应对无身份者以司法类渎职罪定罪处罚，但当刑法将未遂的教唆作为独立的犯罪进行处罚时，其可罚性便不再从属于正犯的实行行为，例如刑法中规定的煽动型犯罪等。
（三）无身份者成为司法渎职罪帮助犯的情形
帮助犯可以分为有形的帮助犯与无形的帮助犯，前者是指为正犯提供物理上的帮助，比如提供场所、提供犯罪工具等，后者则是指强化正犯的犯意，提供建议等。帮助犯与教唆犯构成了狭义的共犯，刑法理论上具有较大的相通性。无身份者构成帮助犯，应特别注意以下两种行为：
1.无身份者为司法人员提供望风的行为。如司法人员甲在对证人进行暴力取证的过程中，无身份者乙为甲望风的。共同正犯说认为，乙虽没有实行行为，但两人经过共谋，应当属于共同正犯，而非帮助犯；帮助犯说认为，望风行为本身并不符合暴力取证罪的构成要件，只能依附于司法人员的行为，成为帮助犯；犯罪事实支配说则认为，如果望风行为对犯罪进程作出重大贡献的，支配了犯罪事实的，应认定为实行犯，反之，应认定为帮助犯。本文认为，考虑到司法实务的复杂性，犯罪事实支配说的观点是比较可取的。结合案件的具体情况，如果望风行为起到的作用足以左右案情发展的，此时，望风便不再是帮助行为，而是实行行为。如司法人员甲非法拘禁乙，丙望风防止乙逃走或者是边指挥边望风的行为便属于非法拘禁罪的实行犯。
2.无身份者强化了司法人员的渎职犯意。当司法人员已经具有了实施渎职犯罪的决意，无身份者予以强化或者提出建议的，应当构成帮助犯，非教唆犯。而当司法人员对于是否实施渎职行为正心存疑虑，摇摆不定之时，无身份者对其予以精神上的支持，使其果断采取渎职行为的，无身份者亦成立帮助犯。当司法人员决定实施A罪，但无身份者唆使其实施B罪的，无身份者成立B罪的教唆犯。当司法人员已经具有犯A罪的决意并准备着手实施渎职行为的，不知情的无身份者仍“教唆”司法人员犯A罪的，属于“教唆未遂”，仍属于帮助犯。
（四）司法人员加功于无身份者实施司法渎职犯罪的情形
我国刑法第248条规定：“监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人的，依照前款规定处罚。”此时，监管人员与施虐的被监管人是否成立真正身份犯的共犯，刑法理论尚未形成统一观点，需要作进一步的研究。
第一种观点认为，司法人员应构成间接正犯，施虐的被监管人构成胁从犯或者从犯。 第二种观点认为，司法人员与施虐的被监管人都构成真正身份犯的实行犯。 第三种观点则认为，当无身份者可以分担真正身份犯的实行行为时，有身份者成立教唆犯，无身份者成立实行犯，如警察甲在审讯的过程中，让联防队员乙对嫌疑人进行刑讯逼供，此时，甲应成立刑讯逼供罪的教唆犯，联防队乙成立刑讯逼供罪的实行犯。 分析这三种观点，我们发现，依据共犯的从属性以及刑法第29条第1款，教唆犯的成立，必须以被教唆者实施预备或实行行为为前提的，而第三种观点以共犯的独立性为理论基础，不符合司法渎职犯罪共犯的理论基础。其次，当司法人员属于间接正犯时，无身份者不可能依附于间接正犯成立共同共犯，“根据以从属性为方向的引起说，即修正的引起说，共犯的违法性是以正犯的违法性为基础的。” 施虐的被监管人的行为从属于监管人的行为，且方向是不可逆的，仅当司法人员是直接正犯时，无身份者才能依附于真正身份犯成立共犯。因此，当司法人员唆使无身份者实施真正身份犯时，司法人员构成间接正犯，而无身份者作为有犯罪故意的工具，成立间接正犯的帮助犯。如果司法人员在教唆完毕之后，也积极地参与虐待行为的，司法人员理应与无身份者成立共同共犯。
内容摘要：共犯的从属性以及部分犯罪共同说，作为无身份者构成司法类渎职共犯的理论基础，有利于保持司法类渎职犯罪构成要件的统一性以及刑罚适用的有序性。判定无身份者是否构成司法类渎职犯罪的共犯，应当以犯罪二阶层理论作为判定路径，并区分为违法层面的共犯与有责层面的共犯。在具体的司法实务中，无身份者可以构成司法类渎职犯罪的共同正犯、教唆犯、帮助犯。
关键词：无身份者；司法类渎职罪；共同犯罪；教唆犯；帮助犯
司法类渎职犯罪属于纯正的身份犯，无身份者无法单独构成此罪，当无身份者与司法人员共同实施司法渎职行为时，对无身份者便可依共犯理论进行处罚。但“共犯理论”本身作为刑法体系中公认的“黑暗之章”，诸多问题尚未形成统一观点，加之司法类渎职犯罪主体的特殊性以及法律适用时的教条性，使得无身份者参与司法类渎职犯罪的法律后果难以被合理预期，原因在于裁判者在处理此类案件时，往往需要在法律推演的逻辑性与刑罚处罚的适当性之间作出艰难取舍，多数裁判者会坚持最朴素的正义观，主张“罪有应得”的重要性大于理论层面的逻辑推演，即“形式犯罪理论应为实质可罚性让路”， 基于此观点，实务中甚至出现“量刑反制定罪”等不合理情形。 因此，要准确解决无身份参与司法类渎职犯罪时的相关问题，需要重新从司法类渎职共犯的基础理论出发，诠释司法渎职共犯的判定路径，以及确定无身份者究竟在多大的范围内构成司法类渎职犯罪。
一、无身份者构成司法类渎职共犯的理论基础
（一）司法类渎职共犯的从属性
司法类渎职共犯从属性与独立性的争论，焦点在于无身份者作为司法类渎职共犯存在时，其行为是否应从属于正犯？前者主张“共犯成立犯罪至少要求正犯着手实行了犯罪；共犯的独立性则主张，共犯的可罚性在于共犯的行为本身，不一定要求正犯着手实行犯罪” ，“故教唆者若仅教唆他人为教唆行为，只要其目的系在于唆使被教唆者使其教唆正犯从事犯罪，则亦可构成教唆犯”。 例如，无身份者甲教唆无身份者乙，让无身份者乙去教唆司法人员丙对在押的犯罪嫌疑人丁实施刑讯逼供，但乙并未接受教唆。若依据共犯的独立性，甲的教唆行为仍属于犯意的外在体现，并且“教唆行为的着手就是实行行为的着手，” 无身份者甲构成刑讯逼供罪的未遂。但是，在司法类渎职犯罪中坚持共犯独立性，会导致以下不合理情形：第一，扩张了刑事处罚的范围。当仅有教唆或帮助行为时，法益尚无实质的损害或紧迫的危险，动辄处以刑罚，违背了刑法的谦抑性原则。第二，颠覆了刑法总则中的相关规定。例如，刑法总则规定，犯罪未遂应以正犯着手实施犯罪为前提，如果处罚未遂的教唆犯，不符合总则关于犯罪未完成形态的规定。 第三，使构成要件要素丧失统一性。在司法人员尚未着手实施渎职犯罪，判定无身份者单独构成纯正身份犯，使司法类渎职犯罪构成要件中的身份要素形同虚设，丧失了对定罪量刑的指导作用。第四，刑法第29条第2款不能理解为共犯的独立性，否则不仅导致刑罚体系的混乱，也违背了罪责刑相适应的原则。例如，无身份者甲教唆司法人员乙私放在押人员丙，乙并未接受甲的教唆，依据共犯独立性，属于“被教唆的人没有犯被教唆的罪”，可以从轻或者减轻处罚。但当乙接受甲的教唆，并已经为实施私放行为制造条件时，甲乙构成犯罪预备，“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。”很显然，犯罪预备的危害性要远远大于未遂教唆的危害性，但前者对教唆行为的刑罚反而更轻，导致了罪责刑的不协调，因此，共犯独立性难以被认同。
本文认为，当无身份者参与实施司法类渎职犯罪时，应当坚持共犯的从属性。首先，“与正犯一样，共犯的处罚根据在于引起了法益侵害的危险。” 处罚教唆犯，也是因为教唆行为在客观上加助了正犯的实行行为。但如果被教唆人未接受教唆，则教唆行为与法益侵害结果之间，尚有一段安全距离，无刑事处罚的必要。 其次，坚持共犯的从属性，“避免刑法将所有与结果具有因果性的行为都视为狭义的共犯，以致造成刑法界限的过度泛滥，严重破坏法的安定性。” 最后，刑法第29条第2款规定的“被教唆人没有犯被教唆的罪”，实质上应理解为被教唆人没有犯被教唆的既遂罪时，才属于教唆未遂，可以从轻或者减轻处罚。如果是两人以上实施了未遂的教唆，也应当按照在共同犯罪所起作用的大小进行处罚。如此理解，不仅扭转了第29条第2款虽规定在共同犯罪的法条之中，但共犯独立性却使其与共犯处罚没有丝毫关系的格局，也防止了刑罚体系适用时的紊乱，即当正犯未遂时，直接适用刑法第23条关于犯罪未遂的处罚原则，教唆未遂的，只能适用刑法第29条第2款，而当被教唆者犯罪即遂的，对教唆者适用第29条第1款处罚。当被教唆者实施了预备行为，需要判处刑罚的，或者被教唆者属于犯罪未遂或者犯罪中止情形的，对教唆者同时适用第29条第1款和第2款，按其在共犯中的作用处罚，且可以从轻或减轻处罚。
（二）司法类渎职共犯的基础——部分犯罪共同说
无身份者与司法人员共同构成司法渎职犯罪时，是否应符合同一犯罪构成，不同的回答，直接决定了司法渎职共犯成立的范围。犯罪共同说认为，“各共同犯罪人的行为都指向同一犯罪，互相联系，互相配合，成为一个统一的犯罪活动整体。” 这里的“共同”，指的是共同的罪名、共同的故意以及共同的犯罪对象。行为共同说认为，“行为”不必指向同一犯罪构成，行为人也无需具有实施犯罪的意思联络，只需具有实施行为的意思联络即可。部分犯罪共同说是对犯罪共同说的修正，其主张只要数个犯罪之间存在重合的部分，且构成要件的重要部分是共同的，即使触犯的罪名不同，行为人也在构成要件重合的范围内成立共同犯罪。 温和行为共同说主张，共同犯罪不要求行为人的犯罪行为完全相同，从实质的角度判断，只要实行行为本身或者通过正犯的行为实现了法益侵害，行为人在侵害法益相同的限度内，成立共同犯罪。
在我国，犯罪共同说虽然比较符合共同犯罪的定义，但会不恰当地压缩共犯的范围。例如，司法人员甲教唆无身份者乙对嫌疑人丙实施刑讯逼供行为，并明示要注意尺度，不能打伤打残，但乙进入审讯室，却骤然采取了程度激烈的刑讯行为，致使嫌疑人丙重伤。该案中，甲以刑讯逼供罪的故意，实施了侵害丙人身权利的行为，而乙则以故意伤害的故意，实施了侵害丙健康权的行为。依据犯罪共同说，甲乙不成立共同犯罪。但如果人为地割裂甲乙的行为，乙便由于不具备司法人员身份而无法单独适用刑讯逼供证罪转化犯的规定，因此，依据犯罪共同说所推理的司法结果难以被接受。行为共同说则只要求行为人基于一个意思联络即可构成共同犯罪，并不要求意思联络详细明确，例如，司法人员甲与无身份者乙，两个约定晚上一起“搞破坏”，之后，甲独立实施私放在押人员的行为，乙独立实施了破坏监管秩序的行为，两者基于共同“搞破坏”的意思，成立共同犯罪，很显然，行为共同说将两个完全不相关的犯罪认定为共同犯罪，使共同犯罪的认定范围过于宽泛，偏离了刑法设定共同犯罪的初衷。温和行为共同说与部分犯罪共同说，在司法渎职共同犯罪的定性上具有一致性，如上述司法人员与无身份者共同实施刑讯逼供行为的情形，温和行为共同说与部分犯罪共同说都能推理出甲乙两人在刑讯逼供罪的范围内成立共同犯罪的结论，但由于部分犯罪共同说以犯罪构成要件为基础，更加符合了“二人以上共同故意犯罪”的规定，更加便于处理以特定身份为构成要件内容的司法类渎职犯罪，因为，当无身份者与司法人员共同利用了司法职权或身份便利实施渎职行为，那么整个犯罪行为便都打上了“身份”的烙印，应当以司法渎职犯罪对整个行为进行综合评价。同时，坚持部分犯罪共同说，也有利于保证个罪之间构成要件的独立性、完整性，以减少司法认定时的混乱，发挥构成要件对司法认定的指引作用。
二、无身份者构成司法类渎职共犯的判定路径
“到底什么样的行为算是实现了构成要件，这一疑问应该被作为整个共犯论的初始问题。” 传统刑法理论认为，行为符合四个构成要件并不一定成立犯罪，还需要排除紧急避险、正当防卫等犯罪阻却事由。正因为四个要件在认定犯罪时不分先后、同时作用，使其不能准确区分违法行为与有责行为，无法准确引导侦检审人员按照从客体到主体的路径认定犯罪，法益也无法起到指导构成要件的作用，难以保障公民的行动自由 。更有甚者，基于“危害行为是在故意、过失的心理状态下实施的，故意、过失的内容决定犯罪行为本质”的观点，出现了“从主观到客观的认定路径”。 不仅无利于案件的正确处理，而且也助长了刑讯逼供行为。毕竟“我们看不见人的心智，至少是无法通过拙劣的法律程序工具看见” 。
因此，在判断无身份者是否构成司法类渎职共犯时，应当坚持结果无价值的原则，选择从客观到主观的判定路径。首先，判断行为人的行为是否具有构成要件的符合性，即行为是否符合了刑法分则的罪状描述。其次，具备构成要件符合性的行为并不等于违法行为，还需要排除正当防卫、紧急避险、法令行为、正当业务行为等违法性阻却事由。再次，判断对行为人是否具有非难的可能性。最后，排除行为人不具备刑事责任年龄及无相应的精神健康状况等责任阻却事由。前两步可以并称为“违法层面的共同犯罪”，“违法判断的内容及违法要素的范围，必须由刑罚法规所预定的规制目的、保护目的予以限定”， 后两步可以并称为“有责层面的共同犯罪”。例如，被羁押的嫌疑人甲（15岁）与同监室的乙不和，请求管教民警丙给乙点“颜色瞧瞧”，丙考虑到与甲的父亲是好友，便对乙实施了情节严重的体罚行为。该案中，甲丙的行为符合了虐待被监管人罪的罪状描述，损害了被监管人的人身权以及司法活动的公正性，且不存在违法性阻却事由，甲丙在违法层面上成立共同犯罪，理应为法益的侵害结果负责。 但由于无身份者甲欠缺刑事责任能力，具有责任阻却事由，不承担虐待被监管人罪的刑事责任，由丙单独承担虐待被监管人罪的刑事责任。
三、无身份者构成司法渎职共犯的司法实践
（一）无身份者与司法人员成立共同正犯的情形
无身份者能否成为司法类渎职罪的共同正犯，刑法理论也存在争议，否定说认为，真正身份犯的实行行为与身份紧密联系，无身份者只能作为真正身份犯的教唆犯、帮助犯，不能作为共同正犯。 肯定说认为，虽然无身份者在一般情况下，只能构成真正身份犯的狭义共犯，但也不完全排除无身份者实施实行行为的可能。如果无身份者在参与司法渎职类犯罪的过程中，其行为支配了犯罪的进程，对于结果的出现具有较强的原因力，依据犯罪事实支配说，该行为已然超越了帮助行为或教唆行为的范畴，应当构成司法类渎职罪的共同正犯。本文认为，无身份者可以成为司法类渎职罪的共同正犯。首先，无身份者的行为从属于正犯的实行行为。司法类渎职犯罪中的身份要素，仅当共犯中存在无身份者时才具有评价的意义，而之所以处罚无身份者，正是由于其有加功于司法人员的渎职行为，并最终造成了危害社会的结果。其次，司法渎职类犯罪的共犯，也必须适用“部分行为全部责任”的共犯处罚原则。当无身份者为司法人员提供了心理上或物理上的帮助，就理应为全部犯罪事实负责。同理，如果无身份者分担了司法渎职犯罪的部分实行行为，就应当为全部的实行行为承担刑事责任。最后，对无身份者地位的判断应当对实行行为及犯罪构成进行实质性的考察。 例如，无身份者与司法人员共同对嫌疑人实施肉刑或者变相肉刑，甚至无身份者支配了刑讯逼供进程的，无身份者虽然不具有司法人员的身份，仍应当认定其构成刑讯逼供罪的共同正犯，无身份者与司法人员共同实施虐待被监管人的行为亦属此类。
需要说明的是，无身份者并非可以成为所有司法类渎职犯罪的共同正犯，判断的核心在于具体罪名中实行行为与特定身份的依附程度。例如，刑讯逼供罪、暴力取证罪、虐待被监管人罪中，无身份者可以分担实施肉刑或变相实施肉刑的行为。但是，当个罪的实行行为紧紧依附于司法人员身份时，无身份者便只能构成司法类渎职罪教唆犯或帮助犯，而不能构成司法渎职罪的共同正犯。例如，民事行政枉法裁判罪中，实施实行行为的前提是必须具有法官身份，所以，无身份者不可能作为民事行政枉法裁判罪共同正犯。
（二）无身份者构成司法渎职罪教唆犯的情形
无身份者作为司法类渎职罪教唆犯的情形，在司法实务中可以分为：
1.司法人员实施的犯罪行为与教唆内容完全重合。即无身份者教唆司法人员实施了司法渎职犯罪，使得原本没有犯罪意图的司法人员，实施了渎职行为，并实现了无身份者预期的犯罪目的，依据共犯处罚依据——因果共犯论 ，教唆行为已然具有了非难可能性。一般认为，被教唆者的司法人员，应当具有刑事责任能力，但实务现象纷繁复杂，当司法人员实际上并不具有刑事责任能力时，对教唆者如何定性？本文认为，对教唆者仍应按其所教唆之罪定罪处罚。比如，临近退休的父母通过篡改子女年龄的方式，使实际年龄不足16周岁的甲受聘成为司法人员，无身份者乙教唆甲对嫌疑人丙进行刑讯逼供。依据司法渎职犯罪的判定路径，甲乙在违法的层面上成立共同犯罪，因甲具有责任阻却事由，无法承担刑讯逼供罪的法律责任，故仅对乙仍按刑讯逼供罪定罪处罚。实务中，还需要仔细区分教唆犯与间接正犯，违法层面的共同犯罪虽然不要求被教唆者具有刑事责任能力，但其至少应具有规范障碍， 如果被教唆对象是幼儿或者是完全不能辨别和控制自已行为的精神病人，不成立共同犯罪，教唆者成立间接正犯，由于间接正犯也属于正犯，所以上例中，乙不能成为刑讯逼供罪的间接正犯，而只能成为故意伤害罪或者侮辱罪等间接正犯。
司法实务中遇到教唆不能犯的情形，如何处理？例如甲教唆新入职的监管人员乙，利用监室远程控制按钮，深夜依次打开某监室及监狱大门，放走在押的被监管人丙，当晚，在约定的时间，乙依次打开了监室及监狱的大门，但实际上，该监室里并未关押人犯。是否应该处罚未遂教唆犯？本文认为，教唆者进行不能犯教唆时，如果被教唆者接受教唆所实施的行为必然不会产生危害后果，对教唆者不以教唆犯论处。但如果被教唆者接受教唆所实施的行为，实际上有可能使法益受到侵害，此时，就需要判断教唆者认知情况，如果教唆者对该危害后果是有预知的，那么即使实害结果没有发生，对其也应该按教唆犯处罚，如果教唆者确不能预知到危险的，则不成立教唆犯。
2.司法人员实施的犯罪行为与被教唆的内容部分重合。教唆犯与法益侵害结果之间，隔着一个有自控能力的司法人员，因此，教唆的内容与实际的结果之间，难免会发生错位，实务中错位常表现为三种情形：第一，共犯过限行为。司法人员具体实施的渎职犯罪，超出了教唆者教唆的内容，构成更为严重的转化犯罪或者构成了数罪。例如，无身份者甲，教唆监管人员乙，对在押的被告人丙实施虐待行为，乙在对丙实施虐待行为的过程中，再起犯意对丙实施奸淫行为，此时，甲仅构成虐待被监管人罪的教唆犯，对于乙实施的共犯过限行为，不承担刑事责任，而乙同时构成了虐待被监管人罪和强奸罪。第二，选择性教唆行为。无身份者教唆了数个渎职犯罪，被教唆的司法人员选择性实施了部分教唆内容，“被教唆者的实行行为并未超出教唆犯的教唆范围，教唆犯应对被教唆者所实施的两种或两种以上的犯罪负责。” 司法人员实施的一种或者几种犯罪行为的决意均来自于教唆者的教唆，而教唆者在实施教唆时，主观上也已经勾勒出了犯罪行为的范围。如无身份者甲教唆司法人员乙受贿，继而进行枉法裁判，但乙仅进行了民事行政枉法裁判的行为，并没有实施受贿行为，此时，便以民事行政枉法裁判罪追究甲乙的刑事责任。第三，对象的认识错误。即教唆者与被教唆者认知的犯罪对象发生错误，例如，甲教唆司法人员乙虐待被监管人丙，但乙却听成了虐待被监管人丁，并对丁实施了情节严重的虐待行为，依据构成要件的法定符合说，丙丁的人身权利是同等同质的刑法法益，且属于同一构成要件内的认识错误，不影响罪刑的认定，甲乙仍构成虐待被监管人罪的共犯。
3.司法人员实施的犯罪行为与被教唆的内容完全不重合。司法实务中表现为两种情形，第一，司法人员实施了与教唆内容完全不同的犯罪。例如，无身份者教唆司法人员实施刑讯逼供行为，但司法人员却以刑讯嫌疑人为由，威胁嫌疑人家属并索贿的，依据共犯从属性说，教唆者无罪，司法人员单独构成受贿罪。第二。司法人员采取消极方式，未实施任何行为。包括：司法人员直接拒绝了教唆；司法人员虽然接受了教唆，但随即放弃了犯罪意图的。由于教唆犯对正犯行为的从属性，当司法人员未实施任何犯罪行为时，两者甚至无法构成违法层面的共犯，更不可能在有责层面上成立共犯。因此，当司法人员未实施任何被教唆的行为，不应对无身份者以司法类渎职罪定罪处罚，但当刑法将未遂的教唆作为独立的犯罪进行处罚时，其可罚性便不再从属于正犯的实行行为，例如刑法中规定的煽动型犯罪等。
（三）无身份者成为司法渎职罪帮助犯的情形
帮助犯可以分为有形的帮助犯与无形的帮助犯，前者是指为正犯提供物理上的帮助，比如提供场所、提供犯罪工具等，后者则是指强化正犯的犯意，提供建议等。帮助犯与教唆犯构成了狭义的共犯，刑法理论上具有较大的相通性。无身份者构成帮助犯，应特别注意以下两种行为：
1.无身份者为司法人员提供望风的行为。如司法人员甲在对证人进行暴力取证的过程中，无身份者乙为甲望风的。共同正犯说认为，乙虽没有实行行为，但两人经过共谋，应当属于共同正犯，而非帮助犯；帮助犯说认为，望风行为本身并不符合暴力取证罪的构成要件，只能依附于司法人员的行为，成为帮助犯；犯罪事实支配说则认为，如果望风行为对犯罪进程作出重大贡献的，支配了犯罪事实的，应认定为实行犯，反之，应认定为帮助犯。本文认为，考虑到司法实务的复杂性，犯罪事实支配说的观点是比较可取的。结合案件的具体情况，如果望风行为起到的作用足以左右案情发展的，此时，望风便不再是帮助行为，而是实行行为。如司法人员甲非法拘禁乙，丙望风防止乙逃走或者是边指挥边望风的行为便属于非法拘禁罪的实行犯。
2.无身份者强化了司法人员的渎职犯意。当司法人员已经具有了实施渎职犯罪的决意，无身份者予以强化或者提出建议的，应当构成帮助犯，非教唆犯。而当司法人员对于是否实施渎职行为正心存疑虑，摇摆不定之时，无身份者对其予以精神上的支持，使其果断采取渎职行为的，无身份者亦成立帮助犯。当司法人员决定实施A罪，但无身份者唆使其实施B罪的，无身份者成立B罪的教唆犯。当司法人员已经具有犯A罪的决意并准备着手实施渎职行为的，不知情的无身份者仍“教唆”司法人员犯A罪的，属于“教唆未遂”，仍属于帮助犯。
（四）司法人员加功于无身份者实施司法渎职犯罪的情形
我国刑法第248条规定：“监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人的，依照前款规定处罚。”此时，监管人员与施虐的被监管人是否成立真正身份犯的共犯，刑法理论尚未形成统一观点，需要作进一步的研究。
第一种观点认为，司法人员应构成间接正犯，施虐的被监管人构成胁从犯或者从犯。 第二种观点认为，司法人员与施虐的被监管人都构成真正身份犯的实行犯。 第三种观点则认为，当无身份者可以分担真正身份犯的实行行为时，有身份者成立教唆犯，无身份者成立实行犯，如警察甲在审讯的过程中，让联防队员乙对嫌疑人进行刑讯逼供，此时，甲应成立刑讯逼供罪的教唆犯，联防队乙成立刑讯逼供罪的实行犯。 分析这三种观点，我们发现，依据共犯的从属性以及刑法第29条第1款，教唆犯的成立，必须以被教唆者实施预备或实行行为为前提的，而第三种观点以共犯的独立性为理论基础，不符合司法渎职犯罪共犯的理论基础。其次，当司法人员属于间接正犯时，无身份者不可能依附于间接正犯成立共同共犯，“根据以从属性为方向的引起说，即修正的引起说，共犯的违法性是以正犯的违法性为基础的。” 施虐的被监管人的行为从属于监管人的行为，且方向是不可逆的，仅当司法人员是直接正犯时，无身份者才能依附于真正身份犯成立共犯。因此，当司法人员唆使无身份者实施真正身份犯时，司法人员构成间接正犯，而无身份者作为有犯罪故意的工具，成立间接正犯的帮助犯。如果司法人员在教唆完毕之后，也积极地参与虐待行为的，司法人员理应与无身份者成立共同共犯。
