从死刑错案反观死刑案件中的刑事辩护
刘娜
内容摘要：刑事辩护的价值在于均衡控辩双方的力量，从而查明案件，避免刑事错案。死刑案件的复杂性、重大性和死刑的不可撤销性，使得刑事辩护在死刑案件中具有举足轻重的意义。死刑错案是发现目前死刑案件中刑事辩护所存在问题的重要途径，对完善死刑案件刑事辩护制度也有重要价值。死刑案件辩护制度的改进方向应由“有辩护”转向“有效辩护”，而这需要通过设立死刑案件刑辩律师专门管理制度和特殊参与机制来予以实现。
关键词：刑事辩护；死刑案件；死刑错案；缺位；完善
一、刑事辩护与死刑案件
（一）刑事辩护的价值
辩护制度起源于古罗马，近现代的辩护制度是欧美资产阶级革命的产物。在辩护制度产生伊始，辩护人仅仅充当的是犯罪嫌疑人、被告人的“代言人”角色，这和刑事诉讼制度的发展历程是一致的。在弹劾制诉讼模式下，司法机关奉行“不告不理”的诉讼原则并以居中裁判人的身份进行案件审理，控辩双方都是平等的诉讼主体，辩护人以其专业的法律知识参与到诉讼中来，并不具有独立的诉讼地位。进入到封建社会之后，纠问制诉讼模式取代了弹劾制诉讼模式，国家承担起了发现并惩罚犯罪的职能，被告人一方完全处于被追诉的地位，控辩双方力量上的悬殊差异使得辩护制度徒具其表，刑讯逼供等大行其道，被告人权利无法得到有效的保护。转入对抗制诉讼模式后，辩方的地位与力量大大强化，以与控方机关进行抗衡，藉此，辩护人获得了独立的诉讼地位，角色定位上也由犯罪嫌疑人、被告人的“代言人”转化为“权利保护者”。
从辩护制度的发展演变来看，刑事辩护制度是法律专门设计出来监督、制衡乃至对抗公权力的角色，其诉讼价值在于均衡控辩双方的力量，从而保证案件得以查明，切实维护被追诉人的合法权益。正如查士丁尼在《法学总论》中所说的：正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望。辩护制度存在的目的就是要实现正义——使无罪的人免受牢狱之灾，让犯罪的人受到公正的处罚。从刑事辩护的责任角度来看，刑事辩护人的责任在于根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。所以，刑事辩护制度的设计应当是控辩审三方对等的，尤其是控辩双方力量必须是均衡的，以使审判能够做到“兼听则明”，既听取控方的有罪指控，又能听取辩方的无罪、罪轻辩护，从而查明案件真相，避免刑事错案的出现。
（二）死刑案件中的刑事辩护
虽然当今国际社会对于一国是否应该废除死刑还存在争议，但对于保留死刑的国家应当遵循正当且严格的程序适用死刑却已达成了明确共识。1984年5月25日联合国经济及社会理事会批准的《关于保护死刑犯权利的保障措施》第5条就明确规定：“只有在经过法律程序提供确保审判公正的各种可能的保障，至少相当于《公民权利和政治权利国际公约》第14条所载的各项措施，包括任何被怀疑或被控告犯了可判死刑罪的人有权在诉讼过程的每一阶段取得适当法律协助后，才可根据主管法庭的终审执行死刑 。”可见，诉讼程序在死刑控制上具有积极的作用。
死刑案件属于刑事案件的一种，因此和其他刑事案件同样适用《中华人民共和国刑事诉讼法》（下文简称《刑事诉讼法》）中有关辩护的相关规定。而鉴于死刑案件影响重大、案情复杂以及死刑的不可撤销性，死刑案件的辩护可谓意义重大，故其辩护制度亦应有自己的特点。《刑事诉讼法》第34条规定对死刑案件的辩护做出了特别规定：犯罪嫌疑人、被告人可能被判处死刑，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。这是刑事辩护中的指定辩护，主要是考虑到被追诉人困于经济等方面的原因而无法全面、有效辩护，出于查明案件真相，维护被追诉人的合法权益的目的而设置的一种辩护方式。但是目前我国刑法中涉及死刑的罪名有55项之多，并且其中很多都是常见高发型犯罪，如故意杀人罪、抢劫罪、毒品犯罪。死刑案件在刑事案件中的比重也是相当高的。如此多的死刑案件，而在刑事诉讼法中仅有一条单薄的指定辩护条款，这显然不能满足死刑案件高质量辩护的需求，并且在司法实践中，死刑案件的辩护质量也并不是很高。死刑案件的辩护除了一般刑事案件辩护所存在的问题之外还面临着其他的一些问题。
错误是最好的试金石，也是发现问题最直接的方式。死刑错案中刑事辩护所凸显的问题恰恰能够折射出了死刑案件中刑事辩护制度的不足。所以要想发现并解决死刑案件辩护制度所存在的问题，就有必要研究死刑错案中刑事辩护所存在的问题。
二、从死刑错案透析死刑案件中刑事辩护所存在的问题
（一）死刑错案及产生原因
所谓死刑错案是指那些经过二审或者再审程序，已经被依法确认为错误裁判的死刑案件，不包括那些尚在上诉和已进入审判监督程序而未作出生效判决的死刑案件。死刑案件“人命关天”，一旦出现错案，其恶劣影响比普通刑事案件严重百倍，对司法公信力具有极大的破坏力；并且由于死刑的不可撤销性，一旦执行死刑即使后来认定为错案也已于事无补。这类错案典型地反映出刑事司法过程存在的严重缺陷，并严重地制约了刑事司法公正的实现。
造成死刑错案的原因是多方面的 ，笔者将其总结为四个层面。（1）观念层面：一是重实体轻程序的观念长期存在。办案人员往往片面追求实体正义而忽视程序正义，在办案过程中多有违反程序的地方，侵犯被追诉人权益的情况时有存在。这实际上与诉讼目的的定位模糊有很大干系。长期以来，我们认为诉讼在于查明真相，追求客观真实，但实际上诉讼不仅是一种认识活动，更内含有价值意义，应当以“善”的方式来定纷止争而非以“恶”的方式来发现真相。二是有罪推定和疑罪从有观念大有市场。我国刑事诉讼法规定未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪，但是在办案中有些人员戴着“有色眼镜”看待被追诉人，认为他们就是有罪，在证据的收集上也只注重有罪证据而忽视无罪、罪轻证据。对于存在疑问的案件，达不到案件事实清楚、证据确凿充分就定案，这是违背“疑罪从无”原则的。可以说这两种错误的办案观念在很大程度上铸成了死刑错案。（2）立法层面：一是非法证据排除规则没有得到确立。在《刑事诉讼法》修订之前，对于非法证据主要依照《关于办理死刑案件审查判断标准证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》予以审查。非法证据被称为“毒树之果”，其与证据品格是相悖的，因此许多国家都在刑事诉讼中确立了非法证据排除规则，以避免对程序正义的破坏。在大多死刑错案中都存在非法证据，而这些非法证据正是造成死刑错案的重要原因。二是辩护制度立法规定不完善。完善的辩护制度能够使控辩双方力量均衡，避免法官“偏听则暗”，同时维护被追诉人的合法权益不受侵害。而《刑事诉讼法》修改之前，辩护人只有在审查起诉阶段才能真正介入到案件中来，在侦查阶段辩护是缺失的，这就为非法证据的产生提供了条件。此外还存在“会见难、阅卷难”等问题。新刑诉法将辩护人辩护时间提前至了犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日，还要求侦查机关必须告知其辩护权利。这在很大程度上铲除了非法证据产生的土壤，“会见难、阅卷难”等问题也得到了很大的改善。但是，正如前文所述死刑案件的特殊性要求其在辩护制度上要更加完善，而我国刑事诉讼法只有指定辩护是针对死刑案件的，并无法突出死刑案件辩护的重要性。而且，虽然辩护律师的介入提前至了侦查阶段，但是在这一阶段辩护律师并不是真正意义上的“辩护人”，仅能为犯罪嫌疑人提供法律咨询、变更强制措施的帮助，而对案件的了解也只是表面上的，只有到了移送审查阶段才能进行证据的核实，非法证据仍有存在的时空与土壤。此外，死刑案件在诉讼程序上也较一般刑事案件复杂，除了一审和二审程序外还要进行死刑复核，而从目前刑诉法的规定来看，死刑复核阶段辩护权是空缺的，被追诉人的诉讼权利没有得到充分实现。（3）司法层面：一是证据审查适用上不遵循证据的“两个基本”要求。迷信“口供是证据之王”，将案件的破获押在被追诉人的供述上，不注重对其他证据的收集，导致了非法证据横生。虽然《刑事诉讼法》规定了证人作证义务，但是实践中证人出庭作证的比例仍然非常小，证人证言得不到有效质证。在许多死刑案件中，尤其是故意杀人死刑案件中连最基本的尸源都无法查明，就对案件进行审理。正如《洗冤集录》的“卷首语”所说的，“狱情之失，多起于发端之差，定验之误。” 在没有排除证据矛盾和其他可能性的情况下，错案的产生自然是无法避免的了。二是被追诉人辩护权虚化，辩护权未能充分行使。虽然刑事诉讼法对被追诉人的辩护权做出了许多规定，但是在实践中很多辩护权都没有得到落实，无法实现和控方的有效对抗。（4）其他原因，如上级机关和舆论压力等导致司法机关不能独立办案，办案人员能力不高等。
（二）死刑错案中刑事辩护的缺位
在总结分析死刑错案产生的原因之后，有必要特别反思刑事辩护为什么没有发挥其应有的价值作用。因为毕竟刑事辩护的设置目的就是为了查明案件真相，保护被追诉人合法权益的，而错案的出现恰恰表明刑事辩护的目的并没有得到实现。
1.5例典型故意杀人罪死刑错案中关于刑事辩护的基本情况一览表
之所以选取故意杀人罪死刑错案作为研究样本，是因为故意杀人罪判处死刑的比率相比其他案件更高，也是死刑错案的重灾区，将其作为研究对象可以更好地折射出死刑案件中刑事辩护所存在的问题。
2.死刑错案反映出的刑事辩护问题
（1）司法机关对被追诉人的辩护权利告知不到位
2006年北京市京鼎律师事务所曾对8例刑讯逼供案件进行了实证调查，其中所选取的杜培武案、佘祥林案和李久明案和本案的样本有重合之处。据调查这3例案件中，除了杜培武主动提出过委托律师外，其他当事人都未被告知此项权利。但就是在杜培武案中，其主动申请也遭到了专案组蛮横的拒绝 。从现有的滕兴善案资料来看，其辩护律师滕野系由滕兴善的妻子委托，并未反映出侦查机关是否告知其辩护权利，并且当时所适用的1979年《刑事诉讼法》也并没有规定侦查机关有告知辩护权的义务。而赵作海案则适用1996年《刑事诉讼法》的规定，即人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。正是缺少侦查阶段辩护权的告知，导致赵作海在侦查阶段遭受了刑讯逼供，做出了9次有罪供述，酿成了最后的错案。可见，司法机关应尽到对被追诉人辩护权的告知义务，尤其对于死刑案件而言，必须给予被追诉人全面的辩护权利，从而保证被追诉人的合法权益得到切实保证。
（2）委托辩护是主要的辩护方式，指定辩护未能起到应有作用
从上表可以发现，除了赵作海案是指定辩护外，其他都是委托辩护且都是委托的律师，没有一例是自行辩护。死刑案件的重大性和死刑的不可逆转性，以及被告人的孤立、弱势地位和法律知识储备、诉讼手段的严重不足问题，决定了他们获得具有丰富法律知识、娴熟辩护技巧的律师的帮助和保护是必需的。并且，根据我国《刑事诉讼法》的规定，辩护律师相比于其他辩护人有更多的辩护权利，如辩护律师在看守所羁押阶段便可持相关手续文件会见犯罪嫌疑人、被告人，而其他辩护人须至起诉、审判阶段且获得法检机关许可方可享有会见权。这也是此五例死刑案件委托律师进行辩护的比例如此之高的原因所在。但我们必须面对的一个问题是律师行业多是私人性质的，根据财富资源的分配规则，就会出现富人聘请高水平律师，穷人只能聘请低水平律师的现象。我们看到本文选取的这五起死刑错案，有三人的职业是农民，可以说他们在经济上并无力支持辩护费用。佘祥林的一审辩护律师何大林曾说佘祥林的家人当时只交了180元辩护费。而赵作海则因为无法承担辩护费用，只能由法院进行指定辩护。而那些无力聘请律师的死刑案件的被告人更难享受律师的有效辩护服务。一方面，指定辩护只存在审判阶段，而“承担指定辩护的律师在审判阶段才介入诉讼，大大限制了律师辩护功能的发挥，不足以切实维护被告人的合法权益和贯彻设立律师辩护制度的宗旨”。 另一方面，法律援助近乎无报酬劳动，死刑案件辩护的风险又大，部分指定辩护人存在走过场的现象 ，起不到应有的辩护作用。此外，指定辩护律师主要来源于两方面，一是专门的法律援助机构，二是私人律师事务所。专门法律援助机构的专门人员是按照事业编制拿固定的工资，案件办好办坏不影响收入，自然有些律师在辩护上会有所松懈、缩水。而私人律师事务所中选派的律师，因为办案补贴少，“大牌”、“资深”律师较少出庭进行法律援助，多是由刚入门的年轻律师承担这一责任。而年轻律师刚刚从事律师职业，同老律师相比存在专业技能不熟练、辩护经验有限等问题，这显然与死刑案件的重要性不相配，严重影响了死刑案件的辩护质量。赵作海一案的指定辩护律师胡泓强就是刚刚进入律所的实习律师，由于其之前并没有代理过案件，再加上没有获得律师执业证书，无权在开庭前到看守所会见赵作海，只能复印案卷，自己在家阅读整理。可见，指定辩护并未起到其应有之义，被告人的辩护权未能得到落实，也就为后来的错案发生埋下了祸根。
（3）辩护律师的办案态度影响案件的进展
从这五例死刑错案来看，大都存在更换辩护律师的情形，只有杜培武一案三次审理都
是同一辩护律师。在滕兴善案中，由于案件时间跨度极大，一审的辩护律师滕野在案件提起再审时已有73岁。因此，再审的委托辩护律师是湖南省怀化市法律援助中心的周开松律师，而没有沿用当年清楚案件详情的滕野律师。在佘祥林案中，其一审辩护律师何大林由于对一审判决不满而退出了该案，而赵作海案和李久明案也都存在更换辩护律师的情形。虽然我国刑事诉讼法规定被告人可以拒绝与变更辩护，但是这是在被告人认为辩护人的辩护对自己不利或者违背自己的意愿的情况下才出现变更辩护的情形。这四起更换辩护律师的案件都未反映出被告人主动想更换律师的意愿，而是辩护律师自己主动退出了案件。这对案件的进展有着很大的影响。杜培武案中刘胡乐和杨松律师则在案件查明中发挥了极大的作用，可以说本案由死刑立即执行改为死缓，又由死缓改为无罪，二位律师的优秀辩护起到了关键性作用。被追诉人和辩护律师之间所形成的高度信赖的关系，也有利于辩护的深入进行，如杜培武就曾说只有他自己和刘胡乐律师相信他没有杀人。在某种程度上，死刑案件的辩护律师的确是被追诉人唯一的“救命稻草”，辩护的质量将会直接影响到其生死。
（4）辩护律师介入时间太晚，在侦查阶段无法发挥自身作用
从这五起案件的辩护律师介入时间来看，都是在移送审查起诉之后，在侦查阶段辩护是缺失的。其中滕兴善案和佘祥林案都是适用1979年《刑事诉讼法》，而依照当时的规定，在起诉书送达被告人时才得以委托辩护律师，佘祥林的一审辩护律师何大林就曾指出自己是在开庭的前一晚才拿到案卷，如此仓促的时间显然无法保障辩护的质量。1996年《刑事诉讼法》则将辩护人的介入时间提前到了移送审查起诉之日，这一时间上的前移为律师辩护提供了充分的准备时间，有利于律师收集证据和查明案件。而对于指定辩护，由于刑诉法规定只有审判阶段才可进行指定辩护，因此对于指定辩护的死刑案件辩护律师介入的时间更为靠后。“北京市律师所接受的刑事法律援助案件中，43.9%的律师是开庭10天前才接到指定辩护通知，29.4%的律师在开庭前5—9天才接到指定通知，还有10.3%的律师在开庭前2—4天才接到通知。” 要指出的是，不论1979年《刑事诉讼法》还是1996年《刑事诉讼法》都没有对侦查阶段辩护权的性质作出规定。虽然1996年《刑事诉讼法》第96条规定犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。但是，显然在侦查阶段律师并不是以辩护人身份出现的，仅是起法律援助的作用。只有到了法院受理案件之日辩护律师才能全面接触到案件犯罪事实和证据材料，而死刑案件远比其他案件要复杂，证据也非常庞杂，这样的规定显然限制了辩护权的充分、有效实现。
（5）对于辩护律师的无罪辩护意见，法院基本上都未予采纳
这五例死刑错案中，所有辩护律师都提出了证据非法、不足的无罪辩护意见，但是法院基本上都未采纳，只有杜培武案中辩护律师所提出的辩护意见被部分采纳。 而正是这些部分采纳的辩护意见使得杜培武由死刑立即执行改为了死缓。在我国死刑审判实践中，很难见到律师或是被告自己能够通过法庭辩护改变法官原有“有罪先见”，法庭辩护因而也就流于形式。判决书则对被告人的辩护词或辩护律师的辩护意见 “高度概括”，平均文字量为2-4行。还有的判决书对于经过庭审质证的有疑点的证据干脆避而不谈。 可以说，在我国刑事辩护中与“会见难”、“阅卷难”、“调查取证难”等参与程序难相比，辩护意见采纳难是更为核心的风险。因为即使解决了参与程序难，赋予了辩护律师更大的辩护权利，如果其所提出的辩护意见不能被听取和采纳的话，之前所做的努力就全部付之东流了。对于死刑案件，如果无罪辩护意见被采纳那就意味着被追诉人将被无罪释放，而如果没有被采纳那就要面临死刑或者徒刑。可见，辩护意见是否被采纳对于死刑案件是极其重要的。此外，辩护意见不予采纳不仅消减了律师从事刑事辩护的决心和信心，还会极大影响被追诉人对于辩护律师信赖感和配合度。这显然不利于死刑错案的发现与预防。
三、完善死刑案件的刑事辩护制度，有效避免死刑错案
要想避免死刑错案乃至刑事错案，保证死刑案件的质量，必须在刑事辩护制度上下功夫。而我们所要努力的方向，不仅是死刑案件在形式上“有辩护”，更要让死刑案件在实质上有“有效的辩护”。
（一）建立死刑案件辩护律师的专门管理制度
1.明确死刑案件必须由律师进行辩护
我国《刑事诉讼法》规定了三种辩护方式：自行辩护、委托辩护和指定辩护。其中委托辩护人的范围包括律师，人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人，犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。指定辩护人则来源于法律援助机构和私人律所的律师。死刑案件由于性质严重，社会影响力大，所以对其辩护质量要求更高。而如果采取自行辩护的话，由于各方面的限制和不利条件，被告人希望通过一己之力改变有罪指控是难上加难，因此在死刑案件中不应当采取自行辩护的辩护形式。当然，这并不是剥夺限制被告人的辩护权利，相反是为了更好地保护死刑案件被追诉人的合法权益不受侵害。并且在实践中采取自行辩护的几乎没有。在委托辩护中，由于《刑事诉讼法》对律师之外的辩护人的权利限定了诸多条件，如必须经人民法院、人民检察院同意方可行使会见权和阅卷权。种种限制将会极大地影响死刑案件辩护质量。并且，在侦查阶段只允许委托律师做辩护人。所以，应当在法律中明确规定死刑案件必须由律师进行辩护，即委托律师辩护和指定律师辩护。这样能够强化辩护在死刑案件中的特殊地位，并且能够极大地提高死刑案件的辩护质量和判决质量。
2.确立死刑案件辩护律师准入资格认证制
在明确了死刑案件的辩护必须由律师承担后，还要对辩护律师的准入资格进行认证。由于死刑案件的重大性，所以对死刑辩护律师的法律知识和辩护经验要求更高，并非只要是律师就能胜任死刑案件的辩护，因此从事死刑辩护的律师必须满足更高的资格认证要求。如为了加强对死刑辩护的指导，美国律师协会于2003年2月10日通过了修订的《死刑案件辩护律师的指派与职责纲要》（以下简称《纲要》）。《纲要》中明确规定“为死刑被告辩护的律师应该显示出为死刑案件提供热情的辩护以及高质量法律代理的理念，满足死刑案件被告辩护所必须接受的培训要求”，并由专门机构对死刑辩护律师进行资格认定。在英国，只有大律师才能出席刑事法庭履行辩护职责。2008年最高人民法院、司法部印发的《关于充分保障律师依法履行辩护职责 确保死刑案件办理质量的若干规定》（下文简称《规定》）虽然对死刑案件中律师依法履行辩护职责做出了具体规定，但是律师的准入资格方面还是空白。因此，我们应当确立死刑案件辩护律师的准入资格认证制。可在全国统一司法考试之外，对于死刑案件辩护律师设置专门的业务能力考试，通过这一考试方可获得刑诉辩护律师资格，再经过一段时间的实习期，方可载入死刑案件辩护律师名册进行执业（只有登记在册的律师才能担任死刑案件辩护人）。这样严格的准入制度可以大大改变死刑辩护律师良莠不齐的状况，从而有效提高死刑辩护质量。当然，执业门槛提高的同时，刑辩律师的待遇和地位也应当获得相应的改善和提高。加之，刑辩律师尤其是死刑案件的辩护律师其执业本身具有极高的风险，在保障其各方面权利上也要进一步加强，使得死刑辩护律师成为一个具有高度社会地位的群体。唯有此，才能让更多的律师愿意加入到刑辩律师的大军之中。这一问题将在下文中再加以论述。
3.完善死刑案件辩护律师的监管机制
在严格死刑案件辩护律师准入资格的同时，还要完善相应的监管机制，只有这样才能让辩护制度落到实处。监管机制应当包含两个方面：一是业务培训方面，二是监督奖惩方面。在这点上我们可以借鉴《纲要》的经验。《纲要》中列举了试图获得接受委派取得为死刑案件被告辩护资格律师的详尽的培训计划，还由专门机构对辩护情况进行监督，对于不负责任的律师则将其从花名册中注销。《规定》中也曾指出，司法行政机关和律师协会应当加强对律师的业务指导和培训，以及职业道德和执业纪律教育，不断提高律师办理死刑案件的质量，并建立对律师从事法律援助工作的考核机制。建议由各地司法局会同律师协会负责对死刑辩护律师定期进行死刑业务培训，并为其提供更多地学习机会，如邀请知名律师、法学家进行讲座，出国交流等，使律师能够更好地胜任死刑案件辩护人角色。在监督方面，可由律师协会对律师的辩护质量进行监督，对不认真履行辩护职责的律师给予警告；对于有违法违规行为的律师，处以一段时间内不得从事死刑案件辩护的处罚；对于严重不负责任和有犯罪行为的应从死刑辩护律师名册中注销，终身不得再从事案件的代理辩护业务。此外，还要建立奖励机制。对那些认真履行辩护职责的辩护律师予以精神上或者物质上的奖励，同时可以建立优秀死刑辩护律师公务任职制度。实际上国外也不乏这样的做法，如美国很多大法官就有律师经历，这可以极大提高死刑辩护律师的社会地位，从而充分调动其辩护积极性。
4.为死刑案件的辩护律师提供必要的费用和支持
刑事辩护需要律师自行调查取证、复印资料，有的还需要专门机关进行司法鉴定和评估，而这些涉及死刑案件的证据、资料的获取相较于一般的刑事案件难，数量也十分大，要想保证刑事辩护的质量自然离不开经费上的支持。我国担任死刑案件的辩护律师一是来源于法律援助机构，二是私人律所。在我国进行援助的律师属于行政工作人员，工资待遇较为固定，这就导致律师缺乏辩护的费用保障和利益驱动。并且法律援助机构的律师多是通过指定辩护方式参与案件，犯罪嫌疑人、被告人的自主选择性不强，有的甚至排斥辩护律师，严重影响了案件的辩护质量。基于目前指定辩护辩护质量不高和死刑案件的特殊性，被追诉人多采取委托辩护的方式，即从私人律所聘请辩护律师，这也就意味着被追诉人要想聘请好的律师就要承担一定的诉讼费用，而很多死刑案件的被追诉人的经济情况并不乐观。因此，要想提高死刑案件的辩护质量，应给予为死刑案件辩护提供充实的经费保障。首先，对于指定辩护的律师必须给予一定的补偿。而之所以要给予补偿，有人指出“这是国家为防止滥杀、错杀应付出的代价”。 在我国，可以由法律援助机构支取法律援助基金中的款项对辩护律师进行适当费用贴补（至少补偿进行辩护所需的基本费用）。其次，对于某些委托辩护的律师给予一定的补偿。这部分补偿主要是针对那些经济情况并不好而又采取委托辩护的被追诉人，实际上这种委托辩护类似于指定辩护，只是辩护律师是由被追诉人自己选择的，而指定辩护是由法律援助机构选定的。给予这部分委托辩护律师一定的贴补，一方面可以减轻被追诉人的经济负担，另一方面还可以调动律师的辩护积极性，提高案件的辩护质量。对于该部分经费的来源建议由财政部门进行拨款，交由当地律师协会进行管理，司法局监督款项去向，以保证死刑案件刑辩律师有充足的经费保障。
除了经济上的支持，全社会还需营造良好的刑事辩护氛围。对于司法机关而言，应当积极配合辩护律师进行调查取证、查阅资料和会见犯罪嫌疑人、被告人，不得阻碍或者变相阻碍辩护律师行使其合法的辩护权利；在拒绝配合的情况下应当认真说明原因（尽量出具书面答复）；对于辩护律师的违法行为应当及时纠正。尤其注意刑法第306条“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”的适用问题，不能让该罪名成为妨碍辩护律师进行充分辩护的“绊脚石”，对于正当的会见、调查取证应当全力配合与支持。对于死刑案件尤甚。因为死刑案件的证据获取较为困难，有些关键证据必须借助公权力机关才能获得，如果不能取得司法机关的帮助，那么辩护将无法有效进行下去，出现死刑错案的可能性也会大大提高。对于社会公众而言，死刑案件的社会影响巨大，一直是公众和媒体关注的焦点，而辩护律师处于如此炽热的“聚光灯”下，其所承受的压力是相当大的，而且，判处死刑的案件往往是“罪大恶极”的案件，所激起的民愤也是极大的，律师多会被冠以“为坏人说话”的帽子，而不被人们所理解。从本文所列举的五例案件中就有辩护律师因为压力过大而退出诉讼的情形，而辩护律师的缺席对于死刑错案的出现无疑具有一定关联。因此，我们要改变对辩护律师的片面认识，尊重刑事辩护价值，尤其是舆论媒体应当正确引导民众，避免给予辩护律师过多的压力或者负面影响，在报道案件时应避免一些带有偏见和感情色彩的话语，做到客观、公正的报道，不干扰案件的正常审判。同时，还要注意保护辩护律师和被追诉人的隐私，不影响其个人和家庭成员的学习、工作与生活。
（二）建立死刑案件律师辩护的特别参与机制
1.司法机关必须承担起告知辩护权和指定辩护的义务
关于司法机关的辩护权告知义务，修订后的《刑事诉讼法》规定，“侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。犯罪嫌疑人、被告人在押期间要求委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当及时转达其要求”；“犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”这一修订将司法机关告知辩护权的时间提前到了犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日，极大地保护了犯罪嫌疑人的辩护权利，同时也能减少刑讯逼供案件的数量。此外，此次修订还将指定辩护的时间由审判阶段提前到了侦查阶段，这就要求侦查机关不仅要尽到告知义务，而且对于犯罪嫌疑人、被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，还应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。但是要注意的是，刑事诉讼法只是规定了司法机关有告知辩护权和指定辩护的义务，而对未尽到上述义务的权利救济程序没有做出相应规定，也就使得这一规定实现的可能性大大降低了。无救济则无权利。陈光中教授就曾指出：“犯罪嫌疑人被第一次讯问后或者采取强制措施之日起，侦查机关应当告知犯罪嫌疑人可以聘请律师帮助，没有履行告知义务的，审讯的证据材料和询问笔录无效。” 因此，应当通过司法解释的形式对未予告知辩护权利的救济路径予以明确。如果司法机关未尽到告知义务的，允许犯罪嫌疑人或者其辩护律师向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告，并且如果在死刑案件的任何一阶段 欠缺了辩护律师的参与都不得直接作出死刑判决。这和国际惯例及对死刑案件的程序要求也是一致的。
2.在死刑案件侦查阶段赋予辩护律师完整的辩护权利，强化侦查阶段辩护权
我国新《刑事诉讼法》规定犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。可以说这一规定解决了1996年《刑事诉讼法》中侦查阶段辩护律师的地位问题，明确其辩护人身份，而不再是法律帮助者。但是，新刑事诉讼法又同时规定辩护律师在侦查期间仅可为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。对案件事实和证据而言，这一规定让辩护律师在侦查阶段的身份又变得极为尴尬，一方面被称为“辩护人”，一方面又限定了其辩护权利，可谓“戴着镣铐跳舞”。在侦查阶段，辩护律师还是无法接触到案件证据和实质性的内容，仍是以“辩护人”之名行“法律帮助者”之事。
一些国际性文件提出了关于律师在侦查阶段参加诉讼的要求。如1990年第8届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》第1条明确规定：“一切人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护”，第5条则进一步规定：“各国政府应确保主管当局告知遭到拘捕和拘留，或者被控为有刑事罪的一切人，他有权得到自行选定的一名律师提供帮助。”世界刑法协会第15届代表大会1994年9月10日通过的《关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》第18条也规定：“国家必须从刑事诉讼程序一开始，便保证刑事被告人聘请律师权利……。”世界刑事诉讼制度的发展，其中重要表现就是律师对侦查程序的介入。死刑案件不同于其他刑事案件，它关涉到人的生死，而侦查阶段的侦查、取证对死刑案件之后的审理和结果具有重要意义，这就使得这一阶段律师的辩护尤其重要。因此，我们应当在死刑案件的侦查阶段给予辩护律师以完整的辩护权利，而不仅仅是提供法律帮助，辩护律师在侦查阶段就可以获取到相关的案件证据材料，这样才能有效地防止刑讯逼供的发生，同时利于辩护律师做无罪、罪轻的辩护，降低死刑错案的数量。上述的五例死刑案件之所以成为错案，很大原因就是辩护律师在侦查阶段没有充分发挥其应有的作用，以致酿成错案，直至被害人出现或者真凶落网案件才得以水落石出。
3.判决书中要记载辩护意见，同时要对“不予采纳”辩护意见加以说明
通过上文的分析，对于律师所提出的无罪、罪轻辩护意见法院往往未予采纳，极大影响了辩护质量，而这些辩护意见对于防止错案发生多具有关键作用。我国刑事诉讼法明确规定辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。而法院对辩护意见不予采纳正是对辩护人责任的否定。而之所以会出现辩护意见不予采纳的问题，一方面在于许多人甚至司法工作人员在观念上对辩护律师存在误解，辩护律师是为坏人辩护，律师是拿人钱财、替人消灾的“讼棍”，是为虎作伥的罪犯帮凶，这种认知在中国社会有相当的普遍性。另一方面则是因为判决书中缺少辩护意见的记录和对“不予采纳”辩护意见的说明。辩方的辩护意见（有些辩护意见直接指出了案件的证据不完整，适用法律不正确）并没有出现在判决书中，而对于控方的意见则有大段的文字陈述，这恰恰是从另一个侧面映射出了控辩双方力量不均衡。因此，首先要从观念上纠正对辩护律师的错误认识，司法机关必须树立起“未经法院宣判，不得宣告任何人有罪”的观念，强化辩护制度在死刑案件中的重要性。其次，在判决书中要记载辩护意见以及不采纳辩护意见的说明，这样才能充分展示出控辩双方的对抗。因为只有将辩方的意见写入到了判决书中，法院所作出的判决才是兼顾了控辩双方的意见，这样的判决才可能是公平、公正的。如果得出的是有罪判决那么就意味着辩护意见未能说服指控意见，如果得出的是无罪、罪轻判决那么就意味着辩护意见说服了指控意见，而将控辩双方的意见都记录在判决书中，就能很明显的得出判决结果，这样的判决才能具有说服力和公信力。
内容摘要：刑事辩护的价值在于均衡控辩双方的力量，从而查明案件，避免刑事错案。死刑案件的复杂性、重大性和死刑的不可撤销性，使得刑事辩护在死刑案件中具有举足轻重的意义。死刑错案是发现目前死刑案件中刑事辩护所存在问题的重要途径，对完善死刑案件刑事辩护制度也有重要价值。死刑案件辩护制度的改进方向应由“有辩护”转向“有效辩护”，而这需要通过设立死刑案件刑辩律师专门管理制度和特殊参与机制来予以实现。
关键词：刑事辩护；死刑案件；死刑错案；缺位；完善
一、刑事辩护与死刑案件
（一）刑事辩护的价值
辩护制度起源于古罗马，近现代的辩护制度是欧美资产阶级革命的产物。在辩护制度产生伊始，辩护人仅仅充当的是犯罪嫌疑人、被告人的“代言人”角色，这和刑事诉讼制度的发展历程是一致的。在弹劾制诉讼模式下，司法机关奉行“不告不理”的诉讼原则并以居中裁判人的身份进行案件审理，控辩双方都是平等的诉讼主体，辩护人以其专业的法律知识参与到诉讼中来，并不具有独立的诉讼地位。进入到封建社会之后，纠问制诉讼模式取代了弹劾制诉讼模式，国家承担起了发现并惩罚犯罪的职能，被告人一方完全处于被追诉的地位，控辩双方力量上的悬殊差异使得辩护制度徒具其表，刑讯逼供等大行其道，被告人权利无法得到有效的保护。转入对抗制诉讼模式后，辩方的地位与力量大大强化，以与控方机关进行抗衡，藉此，辩护人获得了独立的诉讼地位，角色定位上也由犯罪嫌疑人、被告人的“代言人”转化为“权利保护者”。
从辩护制度的发展演变来看，刑事辩护制度是法律专门设计出来监督、制衡乃至对抗公权力的角色，其诉讼价值在于均衡控辩双方的力量，从而保证案件得以查明，切实维护被追诉人的合法权益。正如查士丁尼在《法学总论》中所说的：正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望。辩护制度存在的目的就是要实现正义——使无罪的人免受牢狱之灾，让犯罪的人受到公正的处罚。从刑事辩护的责任角度来看，刑事辩护人的责任在于根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。所以，刑事辩护制度的设计应当是控辩审三方对等的，尤其是控辩双方力量必须是均衡的，以使审判能够做到“兼听则明”，既听取控方的有罪指控，又能听取辩方的无罪、罪轻辩护，从而查明案件真相，避免刑事错案的出现。
（二）死刑案件中的刑事辩护
虽然当今国际社会对于一国是否应该废除死刑还存在争议，但对于保留死刑的国家应当遵循正当且严格的程序适用死刑却已达成了明确共识。1984年5月25日联合国经济及社会理事会批准的《关于保护死刑犯权利的保障措施》第5条就明确规定：“只有在经过法律程序提供确保审判公正的各种可能的保障，至少相当于《公民权利和政治权利国际公约》第14条所载的各项措施，包括任何被怀疑或被控告犯了可判死刑罪的人有权在诉讼过程的每一阶段取得适当法律协助后，才可根据主管法庭的终审执行死刑 。”可见，诉讼程序在死刑控制上具有积极的作用。
死刑案件属于刑事案件的一种，因此和其他刑事案件同样适用《中华人民共和国刑事诉讼法》（下文简称《刑事诉讼法》）中有关辩护的相关规定。而鉴于死刑案件影响重大、案情复杂以及死刑的不可撤销性，死刑案件的辩护可谓意义重大，故其辩护制度亦应有自己的特点。《刑事诉讼法》第34条规定对死刑案件的辩护做出了特别规定：犯罪嫌疑人、被告人可能被判处死刑，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。这是刑事辩护中的指定辩护，主要是考虑到被追诉人困于经济等方面的原因而无法全面、有效辩护，出于查明案件真相，维护被追诉人的合法权益的目的而设置的一种辩护方式。但是目前我国刑法中涉及死刑的罪名有55项之多，并且其中很多都是常见高发型犯罪，如故意杀人罪、抢劫罪、毒品犯罪。死刑案件在刑事案件中的比重也是相当高的。如此多的死刑案件，而在刑事诉讼法中仅有一条单薄的指定辩护条款，这显然不能满足死刑案件高质量辩护的需求，并且在司法实践中，死刑案件的辩护质量也并不是很高。死刑案件的辩护除了一般刑事案件辩护所存在的问题之外还面临着其他的一些问题。
错误是最好的试金石，也是发现问题最直接的方式。死刑错案中刑事辩护所凸显的问题恰恰能够折射出了死刑案件中刑事辩护制度的不足。所以要想发现并解决死刑案件辩护制度所存在的问题，就有必要研究死刑错案中刑事辩护所存在的问题。
二、从死刑错案透析死刑案件中刑事辩护所存在的问题
（一）死刑错案及产生原因
所谓死刑错案是指那些经过二审或者再审程序，已经被依法确认为错误裁判的死刑案件，不包括那些尚在上诉和已进入审判监督程序而未作出生效判决的死刑案件。死刑案件“人命关天”，一旦出现错案，其恶劣影响比普通刑事案件严重百倍，对司法公信力具有极大的破坏力；并且由于死刑的不可撤销性，一旦执行死刑即使后来认定为错案也已于事无补。这类错案典型地反映出刑事司法过程存在的严重缺陷，并严重地制约了刑事司法公正的实现。
造成死刑错案的原因是多方面的 ，笔者将其总结为四个层面。（1）观念层面：一是重实体轻程序的观念长期存在。办案人员往往片面追求实体正义而忽视程序正义，在办案过程中多有违反程序的地方，侵犯被追诉人权益的情况时有存在。这实际上与诉讼目的的定位模糊有很大干系。长期以来，我们认为诉讼在于查明真相，追求客观真实，但实际上诉讼不仅是一种认识活动，更内含有价值意义，应当以“善”的方式来定纷止争而非以“恶”的方式来发现真相。二是有罪推定和疑罪从有观念大有市场。我国刑事诉讼法规定未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪，但是在办案中有些人员戴着“有色眼镜”看待被追诉人，认为他们就是有罪，在证据的收集上也只注重有罪证据而忽视无罪、罪轻证据。对于存在疑问的案件，达不到案件事实清楚、证据确凿充分就定案，这是违背“疑罪从无”原则的。可以说这两种错误的办案观念在很大程度上铸成了死刑错案。（2）立法层面：一是非法证据排除规则没有得到确立。在《刑事诉讼法》修订之前，对于非法证据主要依照《关于办理死刑案件审查判断标准证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》予以审查。非法证据被称为“毒树之果”，其与证据品格是相悖的，因此许多国家都在刑事诉讼中确立了非法证据排除规则，以避免对程序正义的破坏。在大多死刑错案中都存在非法证据，而这些非法证据正是造成死刑错案的重要原因。二是辩护制度立法规定不完善。完善的辩护制度能够使控辩双方力量均衡，避免法官“偏听则暗”，同时维护被追诉人的合法权益不受侵害。而《刑事诉讼法》修改之前，辩护人只有在审查起诉阶段才能真正介入到案件中来，在侦查阶段辩护是缺失的，这就为非法证据的产生提供了条件。此外还存在“会见难、阅卷难”等问题。新刑诉法将辩护人辩护时间提前至了犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日，还要求侦查机关必须告知其辩护权利。这在很大程度上铲除了非法证据产生的土壤，“会见难、阅卷难”等问题也得到了很大的改善。但是，正如前文所述死刑案件的特殊性要求其在辩护制度上要更加完善，而我国刑事诉讼法只有指定辩护是针对死刑案件的，并无法突出死刑案件辩护的重要性。而且，虽然辩护律师的介入提前至了侦查阶段，但是在这一阶段辩护律师并不是真正意义上的“辩护人”，仅能为犯罪嫌疑人提供法律咨询、变更强制措施的帮助，而对案件的了解也只是表面上的，只有到了移送审查阶段才能进行证据的核实，非法证据仍有存在的时空与土壤。此外，死刑案件在诉讼程序上也较一般刑事案件复杂，除了一审和二审程序外还要进行死刑复核，而从目前刑诉法的规定来看，死刑复核阶段辩护权是空缺的，被追诉人的诉讼权利没有得到充分实现。（3）司法层面：一是证据审查适用上不遵循证据的“两个基本”要求。迷信“口供是证据之王”，将案件的破获押在被追诉人的供述上，不注重对其他证据的收集，导致了非法证据横生。虽然《刑事诉讼法》规定了证人作证义务，但是实践中证人出庭作证的比例仍然非常小，证人证言得不到有效质证。在许多死刑案件中，尤其是故意杀人死刑案件中连最基本的尸源都无法查明，就对案件进行审理。正如《洗冤集录》的“卷首语”所说的，“狱情之失，多起于发端之差，定验之误。” 在没有排除证据矛盾和其他可能性的情况下，错案的产生自然是无法避免的了。二是被追诉人辩护权虚化，辩护权未能充分行使。虽然刑事诉讼法对被追诉人的辩护权做出了许多规定，但是在实践中很多辩护权都没有得到落实，无法实现和控方的有效对抗。（4）其他原因，如上级机关和舆论压力等导致司法机关不能独立办案，办案人员能力不高等。
（二）死刑错案中刑事辩护的缺位
在总结分析死刑错案产生的原因之后，有必要特别反思刑事辩护为什么没有发挥其应有的价值作用。因为毕竟刑事辩护的设置目的就是为了查明案件真相，保护被追诉人合法权益的，而错案的出现恰恰表明刑事辩护的目的并没有得到实现。
1.5例典型故意杀人罪死刑错案中关于刑事辩护的基本情况一览表
之所以选取故意杀人罪死刑错案作为研究样本，是因为故意杀人罪判处死刑的比率相比其他案件更高，也是死刑错案的重灾区，将其作为研究对象可以更好地折射出死刑案件中刑事辩护所存在的问题。
2.死刑错案反映出的刑事辩护问题
（1）司法机关对被追诉人的辩护权利告知不到位
2006年北京市京鼎律师事务所曾对8例刑讯逼供案件进行了实证调查，其中所选取的杜培武案、佘祥林案和李久明案和本案的样本有重合之处。据调查这3例案件中，除了杜培武主动提出过委托律师外，其他当事人都未被告知此项权利。但就是在杜培武案中，其主动申请也遭到了专案组蛮横的拒绝 。从现有的滕兴善案资料来看，其辩护律师滕野系由滕兴善的妻子委托，并未反映出侦查机关是否告知其辩护权利，并且当时所适用的1979年《刑事诉讼法》也并没有规定侦查机关有告知辩护权的义务。而赵作海案则适用1996年《刑事诉讼法》的规定，即人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。正是缺少侦查阶段辩护权的告知，导致赵作海在侦查阶段遭受了刑讯逼供，做出了9次有罪供述，酿成了最后的错案。可见，司法机关应尽到对被追诉人辩护权的告知义务，尤其对于死刑案件而言，必须给予被追诉人全面的辩护权利，从而保证被追诉人的合法权益得到切实保证。
（2）委托辩护是主要的辩护方式，指定辩护未能起到应有作用
从上表可以发现，除了赵作海案是指定辩护外，其他都是委托辩护且都是委托的律师，没有一例是自行辩护。死刑案件的重大性和死刑的不可逆转性，以及被告人的孤立、弱势地位和法律知识储备、诉讼手段的严重不足问题，决定了他们获得具有丰富法律知识、娴熟辩护技巧的律师的帮助和保护是必需的。并且，根据我国《刑事诉讼法》的规定，辩护律师相比于其他辩护人有更多的辩护权利，如辩护律师在看守所羁押阶段便可持相关手续文件会见犯罪嫌疑人、被告人，而其他辩护人须至起诉、审判阶段且获得法检机关许可方可享有会见权。这也是此五例死刑案件委托律师进行辩护的比例如此之高的原因所在。但我们必须面对的一个问题是律师行业多是私人性质的，根据财富资源的分配规则，就会出现富人聘请高水平律师，穷人只能聘请低水平律师的现象。我们看到本文选取的这五起死刑错案，有三人的职业是农民，可以说他们在经济上并无力支持辩护费用。佘祥林的一审辩护律师何大林曾说佘祥林的家人当时只交了180元辩护费。而赵作海则因为无法承担辩护费用，只能由法院进行指定辩护。而那些无力聘请律师的死刑案件的被告人更难享受律师的有效辩护服务。一方面，指定辩护只存在审判阶段，而“承担指定辩护的律师在审判阶段才介入诉讼，大大限制了律师辩护功能的发挥，不足以切实维护被告人的合法权益和贯彻设立律师辩护制度的宗旨”。 另一方面，法律援助近乎无报酬劳动，死刑案件辩护的风险又大，部分指定辩护人存在走过场的现象 ，起不到应有的辩护作用。此外，指定辩护律师主要来源于两方面，一是专门的法律援助机构，二是私人律师事务所。专门法律援助机构的专门人员是按照事业编制拿固定的工资，案件办好办坏不影响收入，自然有些律师在辩护上会有所松懈、缩水。而私人律师事务所中选派的律师，因为办案补贴少，“大牌”、“资深”律师较少出庭进行法律援助，多是由刚入门的年轻律师承担这一责任。而年轻律师刚刚从事律师职业，同老律师相比存在专业技能不熟练、辩护经验有限等问题，这显然与死刑案件的重要性不相配，严重影响了死刑案件的辩护质量。赵作海一案的指定辩护律师胡泓强就是刚刚进入律所的实习律师，由于其之前并没有代理过案件，再加上没有获得律师执业证书，无权在开庭前到看守所会见赵作海，只能复印案卷，自己在家阅读整理。可见，指定辩护并未起到其应有之义，被告人的辩护权未能得到落实，也就为后来的错案发生埋下了祸根。
（3）辩护律师的办案态度影响案件的进展
从这五例死刑错案来看，大都存在更换辩护律师的情形，只有杜培武一案三次审理都
是同一辩护律师。在滕兴善案中，由于案件时间跨度极大，一审的辩护律师滕野在案件提起再审时已有73岁。因此，再审的委托辩护律师是湖南省怀化市法律援助中心的周开松律师，而没有沿用当年清楚案件详情的滕野律师。在佘祥林案中，其一审辩护律师何大林由于对一审判决不满而退出了该案，而赵作海案和李久明案也都存在更换辩护律师的情形。虽然我国刑事诉讼法规定被告人可以拒绝与变更辩护，但是这是在被告人认为辩护人的辩护对自己不利或者违背自己的意愿的情况下才出现变更辩护的情形。这四起更换辩护律师的案件都未反映出被告人主动想更换律师的意愿，而是辩护律师自己主动退出了案件。这对案件的进展有着很大的影响。杜培武案中刘胡乐和杨松律师则在案件查明中发挥了极大的作用，可以说本案由死刑立即执行改为死缓，又由死缓改为无罪，二位律师的优秀辩护起到了关键性作用。被追诉人和辩护律师之间所形成的高度信赖的关系，也有利于辩护的深入进行，如杜培武就曾说只有他自己和刘胡乐律师相信他没有杀人。在某种程度上，死刑案件的辩护律师的确是被追诉人唯一的“救命稻草”，辩护的质量将会直接影响到其生死。
（4）辩护律师介入时间太晚，在侦查阶段无法发挥自身作用
从这五起案件的辩护律师介入时间来看，都是在移送审查起诉之后，在侦查阶段辩护是缺失的。其中滕兴善案和佘祥林案都是适用1979年《刑事诉讼法》，而依照当时的规定，在起诉书送达被告人时才得以委托辩护律师，佘祥林的一审辩护律师何大林就曾指出自己是在开庭的前一晚才拿到案卷，如此仓促的时间显然无法保障辩护的质量。1996年《刑事诉讼法》则将辩护人的介入时间提前到了移送审查起诉之日，这一时间上的前移为律师辩护提供了充分的准备时间，有利于律师收集证据和查明案件。而对于指定辩护，由于刑诉法规定只有审判阶段才可进行指定辩护，因此对于指定辩护的死刑案件辩护律师介入的时间更为靠后。“北京市律师所接受的刑事法律援助案件中，43.9%的律师是开庭10天前才接到指定辩护通知，29.4%的律师在开庭前5—9天才接到指定通知，还有10.3%的律师在开庭前2—4天才接到通知。” 要指出的是，不论1979年《刑事诉讼法》还是1996年《刑事诉讼法》都没有对侦查阶段辩护权的性质作出规定。虽然1996年《刑事诉讼法》第96条规定犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。但是，显然在侦查阶段律师并不是以辩护人身份出现的，仅是起法律援助的作用。只有到了法院受理案件之日辩护律师才能全面接触到案件犯罪事实和证据材料，而死刑案件远比其他案件要复杂，证据也非常庞杂，这样的规定显然限制了辩护权的充分、有效实现。
（5）对于辩护律师的无罪辩护意见，法院基本上都未予采纳
这五例死刑错案中，所有辩护律师都提出了证据非法、不足的无罪辩护意见，但是法院基本上都未采纳，只有杜培武案中辩护律师所提出的辩护意见被部分采纳。 而正是这些部分采纳的辩护意见使得杜培武由死刑立即执行改为了死缓。在我国死刑审判实践中，很难见到律师或是被告自己能够通过法庭辩护改变法官原有“有罪先见”，法庭辩护因而也就流于形式。判决书则对被告人的辩护词或辩护律师的辩护意见 “高度概括”，平均文字量为2-4行。还有的判决书对于经过庭审质证的有疑点的证据干脆避而不谈。 可以说，在我国刑事辩护中与“会见难”、“阅卷难”、“调查取证难”等参与程序难相比，辩护意见采纳难是更为核心的风险。因为即使解决了参与程序难，赋予了辩护律师更大的辩护权利，如果其所提出的辩护意见不能被听取和采纳的话，之前所做的努力就全部付之东流了。对于死刑案件，如果无罪辩护意见被采纳那就意味着被追诉人将被无罪释放，而如果没有被采纳那就要面临死刑或者徒刑。可见，辩护意见是否被采纳对于死刑案件是极其重要的。此外，辩护意见不予采纳不仅消减了律师从事刑事辩护的决心和信心，还会极大影响被追诉人对于辩护律师信赖感和配合度。这显然不利于死刑错案的发现与预防。
三、完善死刑案件的刑事辩护制度，有效避免死刑错案
要想避免死刑错案乃至刑事错案，保证死刑案件的质量，必须在刑事辩护制度上下功夫。而我们所要努力的方向，不仅是死刑案件在形式上“有辩护”，更要让死刑案件在实质上有“有效的辩护”。
（一）建立死刑案件辩护律师的专门管理制度
1.明确死刑案件必须由律师进行辩护
我国《刑事诉讼法》规定了三种辩护方式：自行辩护、委托辩护和指定辩护。其中委托辩护人的范围包括律师，人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人，犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。指定辩护人则来源于法律援助机构和私人律所的律师。死刑案件由于性质严重，社会影响力大，所以对其辩护质量要求更高。而如果采取自行辩护的话，由于各方面的限制和不利条件，被告人希望通过一己之力改变有罪指控是难上加难，因此在死刑案件中不应当采取自行辩护的辩护形式。当然，这并不是剥夺限制被告人的辩护权利，相反是为了更好地保护死刑案件被追诉人的合法权益不受侵害。并且在实践中采取自行辩护的几乎没有。在委托辩护中，由于《刑事诉讼法》对律师之外的辩护人的权利限定了诸多条件，如必须经人民法院、人民检察院同意方可行使会见权和阅卷权。种种限制将会极大地影响死刑案件辩护质量。并且，在侦查阶段只允许委托律师做辩护人。所以，应当在法律中明确规定死刑案件必须由律师进行辩护，即委托律师辩护和指定律师辩护。这样能够强化辩护在死刑案件中的特殊地位，并且能够极大地提高死刑案件的辩护质量和判决质量。
2.确立死刑案件辩护律师准入资格认证制
在明确了死刑案件的辩护必须由律师承担后，还要对辩护律师的准入资格进行认证。由于死刑案件的重大性，所以对死刑辩护律师的法律知识和辩护经验要求更高，并非只要是律师就能胜任死刑案件的辩护，因此从事死刑辩护的律师必须满足更高的资格认证要求。如为了加强对死刑辩护的指导，美国律师协会于2003年2月10日通过了修订的《死刑案件辩护律师的指派与职责纲要》（以下简称《纲要》）。《纲要》中明确规定“为死刑被告辩护的律师应该显示出为死刑案件提供热情的辩护以及高质量法律代理的理念，满足死刑案件被告辩护所必须接受的培训要求”，并由专门机构对死刑辩护律师进行资格认定。在英国，只有大律师才能出席刑事法庭履行辩护职责。2008年最高人民法院、司法部印发的《关于充分保障律师依法履行辩护职责 确保死刑案件办理质量的若干规定》（下文简称《规定》）虽然对死刑案件中律师依法履行辩护职责做出了具体规定，但是律师的准入资格方面还是空白。因此，我们应当确立死刑案件辩护律师的准入资格认证制。可在全国统一司法考试之外，对于死刑案件辩护律师设置专门的业务能力考试，通过这一考试方可获得刑诉辩护律师资格，再经过一段时间的实习期，方可载入死刑案件辩护律师名册进行执业（只有登记在册的律师才能担任死刑案件辩护人）。这样严格的准入制度可以大大改变死刑辩护律师良莠不齐的状况，从而有效提高死刑辩护质量。当然，执业门槛提高的同时，刑辩律师的待遇和地位也应当获得相应的改善和提高。加之，刑辩律师尤其是死刑案件的辩护律师其执业本身具有极高的风险，在保障其各方面权利上也要进一步加强，使得死刑辩护律师成为一个具有高度社会地位的群体。唯有此，才能让更多的律师愿意加入到刑辩律师的大军之中。这一问题将在下文中再加以论述。
3.完善死刑案件辩护律师的监管机制
在严格死刑案件辩护律师准入资格的同时，还要完善相应的监管机制，只有这样才能让辩护制度落到实处。监管机制应当包含两个方面：一是业务培训方面，二是监督奖惩方面。在这点上我们可以借鉴《纲要》的经验。《纲要》中列举了试图获得接受委派取得为死刑案件被告辩护资格律师的详尽的培训计划，还由专门机构对辩护情况进行监督，对于不负责任的律师则将其从花名册中注销。《规定》中也曾指出，司法行政机关和律师协会应当加强对律师的业务指导和培训，以及职业道德和执业纪律教育，不断提高律师办理死刑案件的质量，并建立对律师从事法律援助工作的考核机制。建议由各地司法局会同律师协会负责对死刑辩护律师定期进行死刑业务培训，并为其提供更多地学习机会，如邀请知名律师、法学家进行讲座，出国交流等，使律师能够更好地胜任死刑案件辩护人角色。在监督方面，可由律师协会对律师的辩护质量进行监督，对不认真履行辩护职责的律师给予警告；对于有违法违规行为的律师，处以一段时间内不得从事死刑案件辩护的处罚；对于严重不负责任和有犯罪行为的应从死刑辩护律师名册中注销，终身不得再从事案件的代理辩护业务。此外，还要建立奖励机制。对那些认真履行辩护职责的辩护律师予以精神上或者物质上的奖励，同时可以建立优秀死刑辩护律师公务任职制度。实际上国外也不乏这样的做法，如美国很多大法官就有律师经历，这可以极大提高死刑辩护律师的社会地位，从而充分调动其辩护积极性。
4.为死刑案件的辩护律师提供必要的费用和支持
刑事辩护需要律师自行调查取证、复印资料，有的还需要专门机关进行司法鉴定和评估，而这些涉及死刑案件的证据、资料的获取相较于一般的刑事案件难，数量也十分大，要想保证刑事辩护的质量自然离不开经费上的支持。我国担任死刑案件的辩护律师一是来源于法律援助机构，二是私人律所。在我国进行援助的律师属于行政工作人员，工资待遇较为固定，这就导致律师缺乏辩护的费用保障和利益驱动。并且法律援助机构的律师多是通过指定辩护方式参与案件，犯罪嫌疑人、被告人的自主选择性不强，有的甚至排斥辩护律师，严重影响了案件的辩护质量。基于目前指定辩护辩护质量不高和死刑案件的特殊性，被追诉人多采取委托辩护的方式，即从私人律所聘请辩护律师，这也就意味着被追诉人要想聘请好的律师就要承担一定的诉讼费用，而很多死刑案件的被追诉人的经济情况并不乐观。因此，要想提高死刑案件的辩护质量，应给予为死刑案件辩护提供充实的经费保障。首先，对于指定辩护的律师必须给予一定的补偿。而之所以要给予补偿，有人指出“这是国家为防止滥杀、错杀应付出的代价”。 在我国，可以由法律援助机构支取法律援助基金中的款项对辩护律师进行适当费用贴补（至少补偿进行辩护所需的基本费用）。其次，对于某些委托辩护的律师给予一定的补偿。这部分补偿主要是针对那些经济情况并不好而又采取委托辩护的被追诉人，实际上这种委托辩护类似于指定辩护，只是辩护律师是由被追诉人自己选择的，而指定辩护是由法律援助机构选定的。给予这部分委托辩护律师一定的贴补，一方面可以减轻被追诉人的经济负担，另一方面还可以调动律师的辩护积极性，提高案件的辩护质量。对于该部分经费的来源建议由财政部门进行拨款，交由当地律师协会进行管理，司法局监督款项去向，以保证死刑案件刑辩律师有充足的经费保障。
除了经济上的支持，全社会还需营造良好的刑事辩护氛围。对于司法机关而言，应当积极配合辩护律师进行调查取证、查阅资料和会见犯罪嫌疑人、被告人，不得阻碍或者变相阻碍辩护律师行使其合法的辩护权利；在拒绝配合的情况下应当认真说明原因（尽量出具书面答复）；对于辩护律师的违法行为应当及时纠正。尤其注意刑法第306条“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”的适用问题，不能让该罪名成为妨碍辩护律师进行充分辩护的“绊脚石”，对于正当的会见、调查取证应当全力配合与支持。对于死刑案件尤甚。因为死刑案件的证据获取较为困难，有些关键证据必须借助公权力机关才能获得，如果不能取得司法机关的帮助，那么辩护将无法有效进行下去，出现死刑错案的可能性也会大大提高。对于社会公众而言，死刑案件的社会影响巨大，一直是公众和媒体关注的焦点，而辩护律师处于如此炽热的“聚光灯”下，其所承受的压力是相当大的，而且，判处死刑的案件往往是“罪大恶极”的案件，所激起的民愤也是极大的，律师多会被冠以“为坏人说话”的帽子，而不被人们所理解。从本文所列举的五例案件中就有辩护律师因为压力过大而退出诉讼的情形，而辩护律师的缺席对于死刑错案的出现无疑具有一定关联。因此，我们要改变对辩护律师的片面认识，尊重刑事辩护价值，尤其是舆论媒体应当正确引导民众，避免给予辩护律师过多的压力或者负面影响，在报道案件时应避免一些带有偏见和感情色彩的话语，做到客观、公正的报道，不干扰案件的正常审判。同时，还要注意保护辩护律师和被追诉人的隐私，不影响其个人和家庭成员的学习、工作与生活。
（二）建立死刑案件律师辩护的特别参与机制
1.司法机关必须承担起告知辩护权和指定辩护的义务
关于司法机关的辩护权告知义务，修订后的《刑事诉讼法》规定，“侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。犯罪嫌疑人、被告人在押期间要求委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当及时转达其要求”；“犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”这一修订将司法机关告知辩护权的时间提前到了犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日，极大地保护了犯罪嫌疑人的辩护权利，同时也能减少刑讯逼供案件的数量。此外，此次修订还将指定辩护的时间由审判阶段提前到了侦查阶段，这就要求侦查机关不仅要尽到告知义务，而且对于犯罪嫌疑人、被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，还应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。但是要注意的是，刑事诉讼法只是规定了司法机关有告知辩护权和指定辩护的义务，而对未尽到上述义务的权利救济程序没有做出相应规定，也就使得这一规定实现的可能性大大降低了。无救济则无权利。陈光中教授就曾指出：“犯罪嫌疑人被第一次讯问后或者采取强制措施之日起，侦查机关应当告知犯罪嫌疑人可以聘请律师帮助，没有履行告知义务的，审讯的证据材料和询问笔录无效。” 因此，应当通过司法解释的形式对未予告知辩护权利的救济路径予以明确。如果司法机关未尽到告知义务的，允许犯罪嫌疑人或者其辩护律师向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告，并且如果在死刑案件的任何一阶段 欠缺了辩护律师的参与都不得直接作出死刑判决。这和国际惯例及对死刑案件的程序要求也是一致的。
2.在死刑案件侦查阶段赋予辩护律师完整的辩护权利，强化侦查阶段辩护权
我国新《刑事诉讼法》规定犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。可以说这一规定解决了1996年《刑事诉讼法》中侦查阶段辩护律师的地位问题，明确其辩护人身份，而不再是法律帮助者。但是，新刑事诉讼法又同时规定辩护律师在侦查期间仅可为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。对案件事实和证据而言，这一规定让辩护律师在侦查阶段的身份又变得极为尴尬，一方面被称为“辩护人”，一方面又限定了其辩护权利，可谓“戴着镣铐跳舞”。在侦查阶段，辩护律师还是无法接触到案件证据和实质性的内容，仍是以“辩护人”之名行“法律帮助者”之事。
一些国际性文件提出了关于律师在侦查阶段参加诉讼的要求。如1990年第8届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》第1条明确规定：“一切人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护”，第5条则进一步规定：“各国政府应确保主管当局告知遭到拘捕和拘留，或者被控为有刑事罪的一切人，他有权得到自行选定的一名律师提供帮助。”世界刑法协会第15届代表大会1994年9月10日通过的《关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》第18条也规定：“国家必须从刑事诉讼程序一开始，便保证刑事被告人聘请律师权利……。”世界刑事诉讼制度的发展，其中重要表现就是律师对侦查程序的介入。死刑案件不同于其他刑事案件，它关涉到人的生死，而侦查阶段的侦查、取证对死刑案件之后的审理和结果具有重要意义，这就使得这一阶段律师的辩护尤其重要。因此，我们应当在死刑案件的侦查阶段给予辩护律师以完整的辩护权利，而不仅仅是提供法律帮助，辩护律师在侦查阶段就可以获取到相关的案件证据材料，这样才能有效地防止刑讯逼供的发生，同时利于辩护律师做无罪、罪轻的辩护，降低死刑错案的数量。上述的五例死刑案件之所以成为错案，很大原因就是辩护律师在侦查阶段没有充分发挥其应有的作用，以致酿成错案，直至被害人出现或者真凶落网案件才得以水落石出。
3.判决书中要记载辩护意见，同时要对“不予采纳”辩护意见加以说明
通过上文的分析，对于律师所提出的无罪、罪轻辩护意见法院往往未予采纳，极大影响了辩护质量，而这些辩护意见对于防止错案发生多具有关键作用。我国刑事诉讼法明确规定辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。而法院对辩护意见不予采纳正是对辩护人责任的否定。而之所以会出现辩护意见不予采纳的问题，一方面在于许多人甚至司法工作人员在观念上对辩护律师存在误解，辩护律师是为坏人辩护，律师是拿人钱财、替人消灾的“讼棍”，是为虎作伥的罪犯帮凶，这种认知在中国社会有相当的普遍性。另一方面则是因为判决书中缺少辩护意见的记录和对“不予采纳”辩护意见的说明。辩方的辩护意见（有些辩护意见直接指出了案件的证据不完整，适用法律不正确）并没有出现在判决书中，而对于控方的意见则有大段的文字陈述，这恰恰是从另一个侧面映射出了控辩双方力量不均衡。因此，首先要从观念上纠正对辩护律师的错误认识，司法机关必须树立起“未经法院宣判，不得宣告任何人有罪”的观念，强化辩护制度在死刑案件中的重要性。其次，在判决书中要记载辩护意见以及不采纳辩护意见的说明，这样才能充分展示出控辩双方的对抗。因为只有将辩方的意见写入到了判决书中，法院所作出的判决才是兼顾了控辩双方的意见，这样的判决才可能是公平、公正的。如果得出的是有罪判决那么就意味着辩护意见未能说服指控意见，如果得出的是无罪、罪轻判决那么就意味着辩护意见说服了指控意见，而将控辩双方的意见都记录在判决书中，就能很明显的得出判决结果，这样的判决才能具有说服力和公信力。
