引常识理性入司法之法
杨雨婷
内容摘要：在转型期中国背景下，“难办案件”表现为司法之法与人之常情相悖甚至激烈冲突的案件。本文将从广受关注的许霆案入手，探讨法院面对难办案件时遭遇的尴尬困境，就此提出将常识理性引入司法之法这一观点，在阐释理性常识的内涵、界限及其前世今生的同时，还借鉴了许霆案可取的过程模式，最后从环境构建的侧面，试析常识理性要在司法裁判中起到良好作用所必不可少的要素。
关键词：常识理性；许霆案；难办案件；司法之法
作为“2007年度十大影响性诉讼”之一的许霆案，自案发至法院判决，不仅受到司法界、法学界以及律师界等法律人的热切回应，而且受到其他社会各界的广泛关注。许霆案前后两次判决结果的悬殊之大，把司法机关置于大众的风口浪尖之上，不同的人就各自的立场和视角发表了不同的看法。
本文将立足于许霆案，抛开许霆是否犯罪以及犯了什么罪等具体的刑法问题不谈，而是从分析评价本案中出现的所谓“司法博弈中平民的胜利”一说入手，探讨法院应如何对待“难办案件”，借此提出可审慎地将常识理性引入司法裁判中，以期能够更好地实现“司法之法”与“常识理性”的和谐统一。
一、许霆案代表的一类难办案件
（一）关于许霆案
为了更好地进行分析，笔者先简述一下案情。
许霆恶意取款案回顾：2006年4月21日，广州青年许霆与朋友郭安山利用ATM机故障漏洞取款，许霆取出17.5万元，郭安山取出1.8万元。事发后，郭安山主动自首被判处有期徒刑一年，而许霆潜逃一年落网。广州市中院认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。2008年2月22日，案件发回重审，广州中院认定许霆犯盗窃罪，改判5年有期徒刑。
许霆案一审被判无期徒刑，围绕“ATM机出故障而恶意取款是否该获重刑”，九成网友觉得法院刑罚太重，不少律师提出专业意见表示量刑过于苛刻，部分法学专家同样认为该案一审量刑过重。可以说，舆论几乎一边倒，对一审判决的质疑丝毫不留情面。广东省高院随即发回重审，一审重审改判五年，使两次判决结果出现天壤之别。
面对这一案件的审理过程，许霆的辩护律师杨振平表示：“媒体的舆论监督起了很大作用，重审判决本身说明了问题，这个也是媒体的力量，舆论监督的力量。”[ ]也有学者认为，“许霆案的判决从一个极端走到另一个极端，体现了我国独立审判工作的难度，在本案中明显地显示了法院的审判工作屈服于舆论，不能坚持做到独立行使审判权。法院的审判工作可以因为舆论的压力而进行更改。这不知道是法律的万幸还是法律的悲哀？” 而在笔者看来，倘若坚持一审判决，会导致民众更大的不满，被认为司法独裁专断；而对一审结果进行改判后，司法机关又陷入了为舆论左右、被民意绑架、缺乏独立性的泥淖之中。言而总之，司法机关对法条的忠诚度和民众对司法的满意度，不可能同时都得到完满的保全，我们能做的只是权衡二者求其总量的最大值。此外，笔者并不赞同二审改判有损司法独立这一观点，相反，在笔者看来，只有当公众能从改判中获得一种公正的感受，进而认同司法权威和司法公信力的时候，法律的信仰始而得建。司法独立建立在信仰法律的基础上。中国的司法独立之路之所以如此艰难，在很大程度上就是国人缺乏对法律的信仰所致。
（二）关于难办案件
许霆案代表了目前中国社会存在的一类“难办案件”。区别于“疑难案件”或“重大案件”，按朱苏力的观点，“难办案件（hard case）事实清楚却没有明确的法律可以适用，或适用的结果不合情理甚或有悖“天理”（所谓自然法），法官因此面临艰难抉择，需要‘造法或通过解释‘造法，但这不仅有悖执法者的角色，受制度制约，而且可能引出坏法律（hard cases make bad law）。” 在转型期中国背景下，所谓的“难办案件”往往表现为法律与民情相悖甚至激烈冲突的案件，拿“许霆案”来看，一审法院作出的判决没有任何违反制定法，却与普通人情感发生了冲突，甚至于让许多法律人也感到难以接受。
这在某种程度上揭示了：（1）纯粹的法律适用主义无法填补当下中国的治理空白。纯粹的法条主义思维，即使机械地保持了形式上的合乎逻辑与出自法律，也会造成法律的适用结果直接同民众的认知标准相冲突，不能够发挥出法律理想状态下的“说服力”。（2）追求法律的形式正义的前提是实现了法律的“实质正义”，否则就会加剧法治与民主之间的张力，最终导致法治疏离民主。
法条主义会在法治实践中遭遇困境，这是因为“社会不是以法律为基础，那是法学家的幻想。相反，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的，由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个的个人的恣意横行。” 但是，由于法律追求稳定性，而社会却是在不断发展着的，毋庸置疑，法律的稳定性与社会生活的多样性、变革性之间会产生矛盾与冲突，法律不可能面面俱到。一旦法律脱离了社会这一基础，相继就会出现法律滞后和法律空白的问题。当遭遇法律文本相对性空白这一制度性残缺难题时，其一，对于涉及到法律的漏洞以及不能适用的案件，法官的自由裁量权在审理过程中就发挥着举足轻重的作用，单个个人的恣意横行将在所难免；其二，更严重的是，教条地援用法律只会在形式正义与实质正义之间产生天壤之别，法官的裁量结果同公民内心意识中的公平难以一致，必将带来社会上的广泛争议，这与法律的根本目的——定争止纷、维护社会和谐，是南辕北辙的。长此以往，法律背离了其所追求的价值，公民对于它的正当性、权威性就会产生质疑乃至不屑，甚至会产生攻击法律的言论。
因此，在触及难办案件的时候，如何妥善解决司法之法与人之常情严重相悖的难题，这是本文的努力。笔者力图说明，我们不能仅仅坚持法条主义，而可以通过一种新的制度模式，将常识理性引入司法裁判中，让人最普遍、最质朴、也最深层的自然感情在司法过程中正常登场，构建一种和谐的允许互动的司法制度。
二、司法实践的困境
（一）理想法治的不可能性
自古希腊以来，“法治”几乎成了西方文化中一种主流的追求；人类进入20世纪以后，“法治”也几乎成了全世界的一个重要奋斗目标。在这种大背景下，近十几年来，“法治”更是成为了中国法学界的一种梦想；中共十五大以后，“法治”又变成了全国上下流行的一种政治口号。然而，法治究竟是什么？
在《政治学》里，亚里士多德说：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。” 可是，什么是“良好的法律”？判断法律善恶的标准又是什么？不解决这些问题，法治就仅仅是学者构建的一个空中楼阁。“现代汉语中的‘法治一词，可以对应英文中的两种不同表述方式，即‘rule by law和‘rule of law……有学者为了以示区别，将‘rule by law和‘rule of law分别翻译为‘形式法治和‘实质法治。” 着重于对实质法治的理解，有论者曾提出“法治的十大规诫”：“有普遍的法律”、“法律为公众知晓”、“法律可预期”、“法律明确”、“法律无内在矛盾”、“法律可循”、“法律稳定”、“法律高于政府”、“司法权威”以及“司法公正” 。这十个方面对法治的规定性和法治的基本要素进行了梳理。可是，为什么是十大规诫，而不是三大规诫或九大规诫？为什么是这十大规诫，而不是别的十大规诫？以及，这十大规诫是根据什么样的标准或基于怎样的考虑作出的划分？就笔者看来，这十大规诫缺少学理上、逻辑上的依据，不仅跨度很大，而且个别句子模糊含混，比如说，法律的明确性应该怎样判断。
可以说，目前关于法治内涵的阐释，争议纷纷，都或多或少带有上述提及的缺陷。对此，笔者只能给出理想法治的必要前提条件：①理性（趋近）万能；②并且因而，立法之法可以事无巨细且一应俱全地涉及所有法律问题；③立法之法是清楚确定的；④司法官具有坚定的法律信仰和足够的法律实践理性；⑤事实的法律意义是清楚明确的。事实上，理性不是万能的。“根据奥古斯丁的看法，在耶稣基督降生以前的所有哲学，都有一个根本错误的倾向，并且受同一种异端的影响。这就是：理性的力量被捧为人的最高力量。但是，当人被一种特殊神明的启示开导之后就会发现：理性本身是世界上最成问题、最含混不清的东西之一。” 因此，“法律作为人造产品，自然会有人类理性缺陷所带来的固有缺陷。由于人类理性的限度而导致作为理性产物的法律不可避免的带有某些先天的缺陷，即“法律的病灶”。法律或许会有很多的病灶，但有三种病灶却是任何时代、任何国家的法律所共有的，即意义的模糊、规范的冲突和法律的漏洞。” 由于法律固有的空白性、僵硬性和不确定性，繁复庞杂的社会事实不可能与之天然吻合，无论其潜伏期有多长，迟早会在一些具体案件中，暴露出法律事实与司法裁决的摩擦和裂痕。
在这个意义上，法治是人类的一种理想社会模式，它在不同时期表现出不尽相同的内容。这既反映出法治本身无限的开放性，也标识出法治理想对于人类的长久性。笔者认为，对处在形式合理性和实质合理性十字路口的“难办案件而言，”当两种合理性不能兼得的时候，法官可以借助某种技术（如本文中的常识理性）来弥合二者之间的空隙。这既是为了保证判决在实质上的合理性，也是为了寻求公众对判决的可接受性从而维持司法活动的正当性。
（二）性恶论逻辑起点的局限性
人性论是整个人文社会科学研究的逻辑起点，法律以人性为底蕴，以善与恶为评价标准，谈到法律就避不开对人性善恶的探讨。
学界普遍认为，人性恶的理论是西方法治文化的基石，《圣经》中亚当、夏娃偷吃智慧果的故事便昭示了人有与生俱来的堕落趋势。从古希腊的柏拉图、亚里士多德到近代的洛克、孟德斯鸠，西方诸位思想文化大师都对人性持不信任的态度，皆倡导以制度和法律对其进行防范。柏拉图就曾说过：“因为人的本性只考虑个人的利益而不谋求公共的利益，所以必须要有法律，通过法律可以制裁或者惩罚人们的不善行为。” 18世纪，英国学者大卫·休谟则提出了著名的“无赖原则”，他认为，人们在考虑制度安排时，必须把每个人假定为无赖，人类社会必须设定各种规则和制度，预防“恶”的蔓延。
在这个意义上，现代国家正是因为相信制度，不相信人；相信理性，不相信情感，所以才选择了“法治”——在设计法律制度时就不离开理性人假设，以对人的不信任为前提建立起一套尽可能完整的法治。然而，基建于理性人假设之上的现代法律制度却鼓励人们仔细衡量利害关系、理性算计利益得失，一个恶性效应就是“大家都会认为做坏人好于做好人”。 因此，一味仰赖于理性人（人性恶）的假设，现代法律就很容易使人、甚至逼人抛弃恻隐之心，转而从理性人（坏人）的视角看待世事。
另外，近百年来的中国法律经历了千年未有之大变革，传统法律土崩瓦解，当代中国的法律发展往往被看作是对西方资本主义法律制度的移植和继承。虽然立法之法不断变迁，但在法律实践中，传统的影响仍然没有也不可能被完全切断。非理性因素，如罪与刑相当、情理法相融、“政治正确”等，经常在法官心中起作用。许霆案就有传统中国十分重视罚当其罪观念的影子。可以说，传统早已先在地构成我们“前见”重要的一部分，同情地看待过去，坦诚地面对现在，中国法官的宿命不仅是“与法条主义的不许离异的包办婚姻” ，还是与儒家传统观念制度的剪不断理还乱的恋情。
无论是否明确表示，为了避免产生普通大众认为司法裁判违背常情的困境，法官不得不小心翼翼地用法律“包装”某些常理。表现在许霆案中就是打发了一审判决的“事实不清，证据不足”八个字，“一个合理的不讲道理的‘官话。”
一个脱胎于道德话语系统的日常生活世界与刚所建构起来的外来的司法制度及其实践之间难以兼容。因此，法律制度与人们“自用而不自知”的认知之间的间隔就需要在常识理性的延长线上来运作。
三、把常识理性引入司法实践
（一）常识理性的概说
常识（common sense）是人们在日常生活中天天经历或感受到的现象，众人皆知、无须解释、不需证明，是个人基于一般经验而产生的基本判断力。常识理性，是符合理性的常识，是多数人在长时间内形成的判断；它是一种超越意识形态的、超越教条的思考方式，追求合适的方法来解决问题，以达到一个有效的目标。
常识理性不等同于理性：常识理性带有一定价值判断、道德属性，推导出道德命题的价值前提是非理性的；理性被认为是一种超验的存在，而常识理性是可实证的。
常识理性不等同于道德。道德具有非理性因素，道德标准因人而异，道德会导致道貌岸然。常识理性则是理性的、审慎的、多人的共识，只不过说，常识理性引入法治是希望法律之治有德性，以期产生一个更具有合理性并为民众所喜闻乐见的结果。
常识理性与民意相近，但也不等同。民意，指特定范围内的社会公众针对特定的人物或者事项，再根据其自身接受的标准作出的价值判断的基础上形成的内心倾向，如支持或反对，忠诚或背叛，喜欢或憎恶。民意能够直接或间接的体现行为人的主观恶性以及社会危害性、行为人所生活于其中的社会的道德标准、文化传统与风俗习惯，但民意具有激进性、非理性，它受群体的人数、群体的喧杂、群体的动机或是目标的振荡。并且，“任何群体最危险的因素不在于群体的人数、群体的喧杂、群体的动机或是目标。最危险的因素在于群体产生的一个声音、一种冲动、一项主张；它在你的身边发出最为强烈的振荡，你甚至以为是自己造就了它……这是人性中，不安全感与被暗示性相互冲撞的结果。” 相较于民意的狂热、无意识、忽略方向，常识理性却是理性的、长时间的、多数人的、重叠共识。某种程度上，常识理性是经提炼的民意。
（二）常识理性的前世今生
作为公理性的观念价值，常识理性在世界各国法治建设中都发挥了重要的作用。作为基本的思维方式，常识理性成了沟通古今中外的关节点，不管是儒家文化还是西方文化，都在它的审视下进行。但二者也有区别，英美法系和大陆法系主要是在审判阶段，通过引入陪审制和自由心证制度，来体现法治中的常识理性。而中国古代却是将礼的意识形态与法律的精神融会贯通，二者共同作为整个社会行为规范。
通常所称的中国传统社会采用礼法结合、外儒内法、外圣内王的治理模式，都揭示出古代中国的社会秩序“几乎完全依赖于相互作用的法律（礼）而不知道还有其他典型的法律” ，进一步地，“古代法律可说全为儒家的伦理思想和礼教所支配。” 具体来看，礼是一套历史悠久的规范和原则，是中国传统文化的核心，规范着国家的各种活动，调整着人与人之间的关系及各种行为，影响着中国古代社会生活的各方各面。这里的“礼”，不同于日常生活中所说的“礼仪”。“礼并不带有‘文明、或是‘慈善、或是见了人点个头、不穷凶极恶的意思。礼也可以杀人，可以很‘野蛮。礼的内容在现代标准看去，可能是很残酷的……残酷与否并非合礼与否的问题……如果单从行为规范一点说本和法律无异，法律也是一种行为规范。礼和法不相同的地方是维持规范的力量。法律是靠国家的权力来推行的。‘国家是指政治的权力，在现代国家没有形成前，部落也是政治权力。而礼却不需要这有形的权力机构来维持。维持礼这种规范的是传统。” 即，礼和法一样是统治阶级实现统治的手段，是将人们的行为限定在一个安全范围内的强制性工具。
传统的礼追求“上自君臣朝廷尊卑负贱之序，下及黎庶车舆衣服官室饮食嫁娶丧经之分” 的定制，希望通过定亲疏、决嫌疑、制同异、明是非，从而别贵贱、序尊卑、经国家、定社稷，最终达到定纷止争，维持理想和谐的社会秩序的目的。不同地，常识理性彻底摒弃了礼“分”（亦即“别同异”）的本质，不区分父子（家族）、君臣（阶级）等，而是追求“法律面前人人平等”。也就是说，古代中国的礼本身是一种非平等、甚至敌对平等的事物，但常识理性却是符合现代平等观念的新事物。
在中国现代化转型的过程中，面对着来自西方文明的冲击，我们把一切落后的根源都归结于“礼”的传统，欲根除之而后快。实际上，礼作为文化内涵，其精髓有很多合理因素，如被广大民众所认可的伦理规则、符合超验正义的自然观念等。并且，在社会的发展变迁中，礼也在进行着新旧斗争，不断地改造自身的陈旧习俗，适应新秩序，使得社会文化渐进、社会现象因袭变革。此外，礼是中国文化的传统，历史的惯性让整个社会仍然在维持这种秩序，礼并不能在变迁进程中很快从乡土社会消失。因此，笔者认为，通过常识理性来吸取中国传统礼治中的合理因素（主要是指被大众所认可的伦理规则，符合普世正义观的习惯等），构建法律和常识理性新结合模式，以法为原则和常态，以常识理性为补充和例外，在法律存在矛盾和不符合普世正义观的情形下，用常识理性来校正法条的适用，以期达到一种良法善治。
在传统礼法结合模式中，礼高于法，礼支配法，法为礼服务，法的终极目标是达成礼的秩序。用黑格尔的话来说，就是“无论他们的法律机构、国家制度等在形式方面是发挥得如何有条理，但在我们这里是不会发生的，也是不能令我们满意的，它们不是法律，反倒简直是压制法律的东西。” 而把常识理性引入司法之法，并不是对中国古代礼法结合模式的照搬照抄。常识理性只是在遭遇难办案件的情形下，由于严格依照法条主义分析得出的司法结果会直接与中国社会的基本道德、政治考量或普通民众的公平正义观相抵触，才作为一种“次选择”出现来解决法官的司法角色与政治角色之间的冲突。常识理性充其量起到修正法律的作用，无论如何不可能取代法律本身。
针对法律具有的以下几点不足：（1）现代法律所赖以建立的“理性人”假设很容易使人、甚至逼人从坏人的视角去看待法律与法治；（2）“法律漏洞的必然存在——这主要取决于立法者对将来的一定程度上的必然无知；法律具有与现实生活脱节的属性，也即博登海默所谓的‘时滞性（time lag）。” 常识理性可以在一定程度上弥补法律的缺漏。首先，法律以人性恶为基调，常识理性则构建在人性局限的论断上，当法律介入社会生活的范围和方式超过一定的限度，法律就会在其意欲调整的社会关系方面遭遇阻力，甚至会打破其原先的和谐性，沦为恶。这时就需常识理性考虑调整对象的特殊性，用合理有效的手段解决纠纷，保护善。其次，常识理性是对民众的、当下的、理性的共识的提炼，不存在未知性和时滞性的可能。此外，常识理性还可以解决恶法非法的问题。当出现法律的正当性存在缺陷，不符合现代法治精神的情况时，引入常识理性，便可以弥补法律的缺失。
（三）把常识理性引入司法之法的具体运作
在《司法过程的性质》一书的开始，卡多佐说：“我们的第一个追问应当是：法官从哪里找到体现在他的判决中的法律？” 他的回答是，法要“从生活本身”去寻找，法“存在法院处理的诸多事实的背后”。他说：“法律产生于存在于事物之间的事实的一些关系。和这些关系一样，自然的法律也处于永恒不断的新生之中。我们不再必须从理性推演出来的文本或体系之中，而是从社会效用中，从某些后果会追随某些假定而来的必然性中寻找法律的渊源。……规制的含义体现在……社会生活的迫切需要之中。这里有发现法律含义的最强可能性。同样，当需要填补法律的空白之际，我们应当向它寻求解决办法的对象并不是逻辑演绎，而更多是社会需要。”
在本文中，笔者提倡的引入常识理性来解决难办案件正是这样一种尝试，即试图从生活事实中，从社会大众那里寻求可行之道。但是，司法有无可能引入常识理性呢？由谁来引入？如何引入？针对这些问题，让我们重新观察轰动一时的许霆案，思考案件背后折射出的司法裁判过程中的可取之处。
可以看出，许霆案提供了一个司法之法引入常识理性，从而解决难办案件的可行的过程模式。即“一审判决严格依法，判决发布后，引发社会关注，也激发了上级法院的关注，在社会和法律共同体的争论中逐渐形成了关于此案的法律和道德共识，浮现了处理此案的较好法律方案；二审法院将案件发回重审，迫使重审法官更有效且平衡地考虑法律规定和社会共识，并依照制度和程序的要求获得最高司法权对重审判决的认可。” 也就是说，一审法官从法律出发，通过在既定法律规范与案件事实之间来回穿梭的观察，用合乎逻辑的三段论式法律推理，对许霆案作出盗窃罪的法律定性和无期徒刑的刑罚裁量。这一以法律为大前提，严格遵照演绎推理而做出的一审判决偏离了大多数人的期待，因此引发了社会的争议——九成网民、不少律师和部分法学专家都认为量刑过重。在广泛讨论的过程中，法官们目光往返审视案件的法律效果和社会效果，内心权衡案件的形式合理和实质合理，综合各界的不同意见，最终运用多种法律方法与法律技能从中吸纳相关有效信息作出判断。正是常识理性的力量支撑了二审判决中的“事实不清，证据不足”。
其实，公众所要求的不过是司法机关在个案中分清是非，实现对于社会基本价值观念的确认和保障。这种朴素的观念实质上与司法的基本精神是一致的。二审法官在认识事实的过程中，不仅应在法庭上听取当事人的辩论，还应在社会上接触各种人对这个案件的看法，认真掂量各种处理办法的利与弊，将对立的观点加以比较和综合，逐渐形成对案件如何解决合理的意见。只要司法机关与公众二者之间能够建立起一种有效的沟通机制，即使不能从根本上解决法律与常情相悖甚至激烈冲突的困境，也可以在很大程度上缓和这一矛盾。
总的来说，许霆案展示了这样一面，“对司法制度和程序的依赖以及社会道德法律共识的凝聚；它提供了一种处理难办案件的制度模式，对当下中国司法制度的完善具有重要的实践意义和理论意义。”
四、引入常识理性的环境条件
把常识理性引入司法之法不能成为无根之木无源之水，它必须有相应的制度构建来配套实施。其中，如何在司法实践中正确而合理地适用常识理性是核心问题。我们需要重视以下环境因素的作用。
（一）较高专业素养的法官
常识理性是说到底是一种主观的判断，它与法官的职业能力和自由裁量权的行使息息相关。首先，它要求法官具有较高的专业素养，最好能够做到心中永远充满正义，目光不断往返于法律规范与生活事实之间。其次，它要求赋予法官不受干预独立判案的权力，否则法官无法通过其良心和智慧来充分发挥主观能动性。
“法律不能自行，还是必须依靠人，甚至在初期要依靠大的权威来建立和巩固它，而拥有很大权威的权力者，是否能有长远眼光和公正精神将人治引向法治，并以身作则地自觉遵守法律，的确又相当依赖于这一权威者的自身素质。法须持人方能力行，而人又须持法方能久安，这可能正是人治和法治的一种持久张力……” 古往今来关于人治和法治论战一直未形成定论，对此笔者认为将人治的合理因素揉入法治之中最为可行和合理——以法治作为一种基本的治理方式，而人治作为法治的辅助。法治要靠人来操作实施，法治的僵化滞后需要人的协调和改进，不借助于人法治无法发挥作用。我们应该允许法律人“在许多问题上，甚至是在一些重大但必须当机立断的问题上，在一些必须行使裁量权的问题上，充分发挥他们个人的才智判断，行使裁量权的权力；也不反对杰出领导人运用他的个人魅力、远见卓识、才能来影响和领导民众的意见和观点。”
有容人之量而无偏狭之心，有掌握权柄之能而无中饱私囊之意，如此“梭伦式”的法律人当然是最理想的法律人。也许后世不再，却始终让人心怦怦然向往之。
（二）开放透明的运作体系
把常识理性引入法治需要搭建一个民众与法官对话、互动、相互影响的平台。笔者认为通过公开审判程序和判决书全文有利于构造开放的法律体系，但鉴于中国司法力量较弱和人民法律意识有待提升的现状，必须警惕在司法过程中民意的介入，以免民意被政治绑架，抵制司法独立，有违司法公正。
首先，尽管正义“具有一张普洛透斯的脸，变化无常，随时可以呈现不同的形式，并具有不相同的面貌。” 但没有公开就没有正义。只要公开不会干扰正常的司法过程，言论自由和司法独立能够划清界限，司法公开就是理应落实的。
其次，通过司法公开有利于进行关于法律的教育。伯尔曼明确“所有的审判都应该具有教育意义，而不是只是确定罪行……法院的审判应当帮助人的精神净化。”[ ] 实际上，一个影响广泛而富有争议的案件，如果处理得当，对塑造公民的正义观、教育公民对法治的认同、树立对国家构建法制的信心有莫大的好处，其往往能成为孵化法治元素的经典载体。从中国的“孙志刚案”、“延安黄碟案”，到美国的“米兰达案”、“辛普森案”，都体现出处理得当的影响广泛而富有争议的案件在启蒙民众权利意识、程序观念等法律价值上的重要性。
再次，公开的司法体系有利于法律事务界、法学家、媒体和民众对法官的司法过程进行监督。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到有界限的地方才休止。” 并且由于司法权有着权威性、专业性、独断性等特点，司法机关对权力滥用会造成更加恶劣的后果。正所谓“一次不公的判决比多次不公的行为祸害尤烈，因为后者不过弄脏了水流，而前者却败坏了水源。” 充分发挥社会各界在法律监督体系中的监督作用，让法治在阳关下透明运行，有利于提升中国法律的质量。
五、结语
本文是对当下中国司法裁判过程中出现了缺失和偏颇现象的回应，笔者坚持，法治始终不能背离人之常情，司法之树常青决定了法律要顺应社会的需要适时调整，以不变应万变之术从容应对生活的复杂性和变化性。
此外，这篇论理式的论文努力说明引入常识理性对司法之法进行弥补和校正有必要性和可能性，虽然未必成功，但笔者觉得这种思路还是值得坚持的。
内容摘要：在转型期中国背景下，“难办案件”表现为司法之法与人之常情相悖甚至激烈冲突的案件。本文将从广受关注的许霆案入手，探讨法院面对难办案件时遭遇的尴尬困境，就此提出将常识理性引入司法之法这一观点，在阐释理性常识的内涵、界限及其前世今生的同时，还借鉴了许霆案可取的过程模式，最后从环境构建的侧面，试析常识理性要在司法裁判中起到良好作用所必不可少的要素。
关键词：常识理性；许霆案；难办案件；司法之法
作为“2007年度十大影响性诉讼”之一的许霆案，自案发至法院判决，不仅受到司法界、法学界以及律师界等法律人的热切回应，而且受到其他社会各界的广泛关注。许霆案前后两次判决结果的悬殊之大，把司法机关置于大众的风口浪尖之上，不同的人就各自的立场和视角发表了不同的看法。
本文将立足于许霆案，抛开许霆是否犯罪以及犯了什么罪等具体的刑法问题不谈，而是从分析评价本案中出现的所谓“司法博弈中平民的胜利”一说入手，探讨法院应如何对待“难办案件”，借此提出可审慎地将常识理性引入司法裁判中，以期能够更好地实现“司法之法”与“常识理性”的和谐统一。
一、许霆案代表的一类难办案件
（一）关于许霆案
为了更好地进行分析，笔者先简述一下案情。
许霆恶意取款案回顾：2006年4月21日，广州青年许霆与朋友郭安山利用ATM机故障漏洞取款，许霆取出17.5万元，郭安山取出1.8万元。事发后，郭安山主动自首被判处有期徒刑一年，而许霆潜逃一年落网。广州市中院认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。2008年2月22日，案件发回重审，广州中院认定许霆犯盗窃罪，改判5年有期徒刑。
许霆案一审被判无期徒刑，围绕“ATM机出故障而恶意取款是否该获重刑”，九成网友觉得法院刑罚太重，不少律师提出专业意见表示量刑过于苛刻，部分法学专家同样认为该案一审量刑过重。可以说，舆论几乎一边倒，对一审判决的质疑丝毫不留情面。广东省高院随即发回重审，一审重审改判五年，使两次判决结果出现天壤之别。
面对这一案件的审理过程，许霆的辩护律师杨振平表示：“媒体的舆论监督起了很大作用，重审判决本身说明了问题，这个也是媒体的力量，舆论监督的力量。”[ ]也有学者认为，“许霆案的判决从一个极端走到另一个极端，体现了我国独立审判工作的难度，在本案中明显地显示了法院的审判工作屈服于舆论，不能坚持做到独立行使审判权。法院的审判工作可以因为舆论的压力而进行更改。这不知道是法律的万幸还是法律的悲哀？” 而在笔者看来，倘若坚持一审判决，会导致民众更大的不满，被认为司法独裁专断；而对一审结果进行改判后，司法机关又陷入了为舆论左右、被民意绑架、缺乏独立性的泥淖之中。言而总之，司法机关对法条的忠诚度和民众对司法的满意度，不可能同时都得到完满的保全，我们能做的只是权衡二者求其总量的最大值。此外，笔者并不赞同二审改判有损司法独立这一观点，相反，在笔者看来，只有当公众能从改判中获得一种公正的感受，进而认同司法权威和司法公信力的时候，法律的信仰始而得建。司法独立建立在信仰法律的基础上。中国的司法独立之路之所以如此艰难，在很大程度上就是国人缺乏对法律的信仰所致。
（二）关于难办案件
许霆案代表了目前中国社会存在的一类“难办案件”。区别于“疑难案件”或“重大案件”，按朱苏力的观点，“难办案件（hard case）事实清楚却没有明确的法律可以适用，或适用的结果不合情理甚或有悖“天理”（所谓自然法），法官因此面临艰难抉择，需要‘造法或通过解释‘造法，但这不仅有悖执法者的角色，受制度制约，而且可能引出坏法律（hard cases make bad law）。” 在转型期中国背景下，所谓的“难办案件”往往表现为法律与民情相悖甚至激烈冲突的案件，拿“许霆案”来看，一审法院作出的判决没有任何违反制定法，却与普通人情感发生了冲突，甚至于让许多法律人也感到难以接受。
这在某种程度上揭示了：（1）纯粹的法律适用主义无法填补当下中国的治理空白。纯粹的法条主义思维，即使机械地保持了形式上的合乎逻辑与出自法律，也会造成法律的适用结果直接同民众的认知标准相冲突，不能够发挥出法律理想状态下的“说服力”。（2）追求法律的形式正义的前提是实现了法律的“实质正义”，否则就会加剧法治与民主之间的张力，最终导致法治疏离民主。
法条主义会在法治实践中遭遇困境，这是因为“社会不是以法律为基础，那是法学家的幻想。相反，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的，由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个的个人的恣意横行。” 但是，由于法律追求稳定性，而社会却是在不断发展着的，毋庸置疑，法律的稳定性与社会生活的多样性、变革性之间会产生矛盾与冲突，法律不可能面面俱到。一旦法律脱离了社会这一基础，相继就会出现法律滞后和法律空白的问题。当遭遇法律文本相对性空白这一制度性残缺难题时，其一，对于涉及到法律的漏洞以及不能适用的案件，法官的自由裁量权在审理过程中就发挥着举足轻重的作用，单个个人的恣意横行将在所难免；其二，更严重的是，教条地援用法律只会在形式正义与实质正义之间产生天壤之别，法官的裁量结果同公民内心意识中的公平难以一致，必将带来社会上的广泛争议，这与法律的根本目的——定争止纷、维护社会和谐，是南辕北辙的。长此以往，法律背离了其所追求的价值，公民对于它的正当性、权威性就会产生质疑乃至不屑，甚至会产生攻击法律的言论。
因此，在触及难办案件的时候，如何妥善解决司法之法与人之常情严重相悖的难题，这是本文的努力。笔者力图说明，我们不能仅仅坚持法条主义，而可以通过一种新的制度模式，将常识理性引入司法裁判中，让人最普遍、最质朴、也最深层的自然感情在司法过程中正常登场，构建一种和谐的允许互动的司法制度。
二、司法实践的困境
（一）理想法治的不可能性
自古希腊以来，“法治”几乎成了西方文化中一种主流的追求；人类进入20世纪以后，“法治”也几乎成了全世界的一个重要奋斗目标。在这种大背景下，近十几年来，“法治”更是成为了中国法学界的一种梦想；中共十五大以后，“法治”又变成了全国上下流行的一种政治口号。然而，法治究竟是什么？
在《政治学》里，亚里士多德说：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。” 可是，什么是“良好的法律”？判断法律善恶的标准又是什么？不解决这些问题，法治就仅仅是学者构建的一个空中楼阁。“现代汉语中的‘法治一词，可以对应英文中的两种不同表述方式，即‘rule by law和‘rule of law……有学者为了以示区别，将‘rule by law和‘rule of law分别翻译为‘形式法治和‘实质法治。” 着重于对实质法治的理解，有论者曾提出“法治的十大规诫”：“有普遍的法律”、“法律为公众知晓”、“法律可预期”、“法律明确”、“法律无内在矛盾”、“法律可循”、“法律稳定”、“法律高于政府”、“司法权威”以及“司法公正” 。这十个方面对法治的规定性和法治的基本要素进行了梳理。可是，为什么是十大规诫，而不是三大规诫或九大规诫？为什么是这十大规诫，而不是别的十大规诫？以及，这十大规诫是根据什么样的标准或基于怎样的考虑作出的划分？就笔者看来，这十大规诫缺少学理上、逻辑上的依据，不仅跨度很大，而且个别句子模糊含混，比如说，法律的明确性应该怎样判断。
可以说，目前关于法治内涵的阐释，争议纷纷，都或多或少带有上述提及的缺陷。对此，笔者只能给出理想法治的必要前提条件：①理性（趋近）万能；②并且因而，立法之法可以事无巨细且一应俱全地涉及所有法律问题；③立法之法是清楚确定的；④司法官具有坚定的法律信仰和足够的法律实践理性；⑤事实的法律意义是清楚明确的。事实上，理性不是万能的。“根据奥古斯丁的看法，在耶稣基督降生以前的所有哲学，都有一个根本错误的倾向，并且受同一种异端的影响。这就是：理性的力量被捧为人的最高力量。但是，当人被一种特殊神明的启示开导之后就会发现：理性本身是世界上最成问题、最含混不清的东西之一。” 因此，“法律作为人造产品，自然会有人类理性缺陷所带来的固有缺陷。由于人类理性的限度而导致作为理性产物的法律不可避免的带有某些先天的缺陷，即“法律的病灶”。法律或许会有很多的病灶，但有三种病灶却是任何时代、任何国家的法律所共有的，即意义的模糊、规范的冲突和法律的漏洞。” 由于法律固有的空白性、僵硬性和不确定性，繁复庞杂的社会事实不可能与之天然吻合，无论其潜伏期有多长，迟早会在一些具体案件中，暴露出法律事实与司法裁决的摩擦和裂痕。
在这个意义上，法治是人类的一种理想社会模式，它在不同时期表现出不尽相同的内容。这既反映出法治本身无限的开放性，也标识出法治理想对于人类的长久性。笔者认为，对处在形式合理性和实质合理性十字路口的“难办案件而言，”当两种合理性不能兼得的时候，法官可以借助某种技术（如本文中的常识理性）来弥合二者之间的空隙。这既是为了保证判决在实质上的合理性，也是为了寻求公众对判决的可接受性从而维持司法活动的正当性。
（二）性恶论逻辑起点的局限性
人性论是整个人文社会科学研究的逻辑起点，法律以人性为底蕴，以善与恶为评价标准，谈到法律就避不开对人性善恶的探讨。
学界普遍认为，人性恶的理论是西方法治文化的基石，《圣经》中亚当、夏娃偷吃智慧果的故事便昭示了人有与生俱来的堕落趋势。从古希腊的柏拉图、亚里士多德到近代的洛克、孟德斯鸠，西方诸位思想文化大师都对人性持不信任的态度，皆倡导以制度和法律对其进行防范。柏拉图就曾说过：“因为人的本性只考虑个人的利益而不谋求公共的利益，所以必须要有法律，通过法律可以制裁或者惩罚人们的不善行为。” 18世纪，英国学者大卫·休谟则提出了著名的“无赖原则”，他认为，人们在考虑制度安排时，必须把每个人假定为无赖，人类社会必须设定各种规则和制度，预防“恶”的蔓延。
在这个意义上，现代国家正是因为相信制度，不相信人；相信理性，不相信情感，所以才选择了“法治”——在设计法律制度时就不离开理性人假设，以对人的不信任为前提建立起一套尽可能完整的法治。然而，基建于理性人假设之上的现代法律制度却鼓励人们仔细衡量利害关系、理性算计利益得失，一个恶性效应就是“大家都会认为做坏人好于做好人”。 因此，一味仰赖于理性人（人性恶）的假设，现代法律就很容易使人、甚至逼人抛弃恻隐之心，转而从理性人（坏人）的视角看待世事。
另外，近百年来的中国法律经历了千年未有之大变革，传统法律土崩瓦解，当代中国的法律发展往往被看作是对西方资本主义法律制度的移植和继承。虽然立法之法不断变迁，但在法律实践中，传统的影响仍然没有也不可能被完全切断。非理性因素，如罪与刑相当、情理法相融、“政治正确”等，经常在法官心中起作用。许霆案就有传统中国十分重视罚当其罪观念的影子。可以说，传统早已先在地构成我们“前见”重要的一部分，同情地看待过去，坦诚地面对现在，中国法官的宿命不仅是“与法条主义的不许离异的包办婚姻” ，还是与儒家传统观念制度的剪不断理还乱的恋情。
无论是否明确表示，为了避免产生普通大众认为司法裁判违背常情的困境，法官不得不小心翼翼地用法律“包装”某些常理。表现在许霆案中就是打发了一审判决的“事实不清，证据不足”八个字，“一个合理的不讲道理的‘官话。”
一个脱胎于道德话语系统的日常生活世界与刚所建构起来的外来的司法制度及其实践之间难以兼容。因此，法律制度与人们“自用而不自知”的认知之间的间隔就需要在常识理性的延长线上来运作。
三、把常识理性引入司法实践
（一）常识理性的概说
常识（common sense）是人们在日常生活中天天经历或感受到的现象，众人皆知、无须解释、不需证明，是个人基于一般经验而产生的基本判断力。常识理性，是符合理性的常识，是多数人在长时间内形成的判断；它是一种超越意识形态的、超越教条的思考方式，追求合适的方法来解决问题，以达到一个有效的目标。
常识理性不等同于理性：常识理性带有一定价值判断、道德属性，推导出道德命题的价值前提是非理性的；理性被认为是一种超验的存在，而常识理性是可实证的。
常识理性不等同于道德。道德具有非理性因素，道德标准因人而异，道德会导致道貌岸然。常识理性则是理性的、审慎的、多人的共识，只不过说，常识理性引入法治是希望法律之治有德性，以期产生一个更具有合理性并为民众所喜闻乐见的结果。
常识理性与民意相近，但也不等同。民意，指特定范围内的社会公众针对特定的人物或者事项，再根据其自身接受的标准作出的价值判断的基础上形成的内心倾向，如支持或反对，忠诚或背叛，喜欢或憎恶。民意能够直接或间接的体现行为人的主观恶性以及社会危害性、行为人所生活于其中的社会的道德标准、文化传统与风俗习惯，但民意具有激进性、非理性，它受群体的人数、群体的喧杂、群体的动机或是目标的振荡。并且，“任何群体最危险的因素不在于群体的人数、群体的喧杂、群体的动机或是目标。最危险的因素在于群体产生的一个声音、一种冲动、一项主张；它在你的身边发出最为强烈的振荡，你甚至以为是自己造就了它……这是人性中，不安全感与被暗示性相互冲撞的结果。” 相较于民意的狂热、无意识、忽略方向，常识理性却是理性的、长时间的、多数人的、重叠共识。某种程度上，常识理性是经提炼的民意。
（二）常识理性的前世今生
作为公理性的观念价值，常识理性在世界各国法治建设中都发挥了重要的作用。作为基本的思维方式，常识理性成了沟通古今中外的关节点，不管是儒家文化还是西方文化，都在它的审视下进行。但二者也有区别，英美法系和大陆法系主要是在审判阶段，通过引入陪审制和自由心证制度，来体现法治中的常识理性。而中国古代却是将礼的意识形态与法律的精神融会贯通，二者共同作为整个社会行为规范。
通常所称的中国传统社会采用礼法结合、外儒内法、外圣内王的治理模式，都揭示出古代中国的社会秩序“几乎完全依赖于相互作用的法律（礼）而不知道还有其他典型的法律” ，进一步地，“古代法律可说全为儒家的伦理思想和礼教所支配。” 具体来看，礼是一套历史悠久的规范和原则，是中国传统文化的核心，规范着国家的各种活动，调整着人与人之间的关系及各种行为，影响着中国古代社会生活的各方各面。这里的“礼”，不同于日常生活中所说的“礼仪”。“礼并不带有‘文明、或是‘慈善、或是见了人点个头、不穷凶极恶的意思。礼也可以杀人，可以很‘野蛮。礼的内容在现代标准看去，可能是很残酷的……残酷与否并非合礼与否的问题……如果单从行为规范一点说本和法律无异，法律也是一种行为规范。礼和法不相同的地方是维持规范的力量。法律是靠国家的权力来推行的。‘国家是指政治的权力，在现代国家没有形成前，部落也是政治权力。而礼却不需要这有形的权力机构来维持。维持礼这种规范的是传统。” 即，礼和法一样是统治阶级实现统治的手段，是将人们的行为限定在一个安全范围内的强制性工具。
传统的礼追求“上自君臣朝廷尊卑负贱之序，下及黎庶车舆衣服官室饮食嫁娶丧经之分” 的定制，希望通过定亲疏、决嫌疑、制同异、明是非，从而别贵贱、序尊卑、经国家、定社稷，最终达到定纷止争，维持理想和谐的社会秩序的目的。不同地，常识理性彻底摒弃了礼“分”（亦即“别同异”）的本质，不区分父子（家族）、君臣（阶级）等，而是追求“法律面前人人平等”。也就是说，古代中国的礼本身是一种非平等、甚至敌对平等的事物，但常识理性却是符合现代平等观念的新事物。
在中国现代化转型的过程中，面对着来自西方文明的冲击，我们把一切落后的根源都归结于“礼”的传统，欲根除之而后快。实际上，礼作为文化内涵，其精髓有很多合理因素，如被广大民众所认可的伦理规则、符合超验正义的自然观念等。并且，在社会的发展变迁中，礼也在进行着新旧斗争，不断地改造自身的陈旧习俗，适应新秩序，使得社会文化渐进、社会现象因袭变革。此外，礼是中国文化的传统，历史的惯性让整个社会仍然在维持这种秩序，礼并不能在变迁进程中很快从乡土社会消失。因此，笔者认为，通过常识理性来吸取中国传统礼治中的合理因素（主要是指被大众所认可的伦理规则，符合普世正义观的习惯等），构建法律和常识理性新结合模式，以法为原则和常态，以常识理性为补充和例外，在法律存在矛盾和不符合普世正义观的情形下，用常识理性来校正法条的适用，以期达到一种良法善治。
在传统礼法结合模式中，礼高于法，礼支配法，法为礼服务，法的终极目标是达成礼的秩序。用黑格尔的话来说，就是“无论他们的法律机构、国家制度等在形式方面是发挥得如何有条理，但在我们这里是不会发生的，也是不能令我们满意的，它们不是法律，反倒简直是压制法律的东西。” 而把常识理性引入司法之法，并不是对中国古代礼法结合模式的照搬照抄。常识理性只是在遭遇难办案件的情形下，由于严格依照法条主义分析得出的司法结果会直接与中国社会的基本道德、政治考量或普通民众的公平正义观相抵触，才作为一种“次选择”出现来解决法官的司法角色与政治角色之间的冲突。常识理性充其量起到修正法律的作用，无论如何不可能取代法律本身。
针对法律具有的以下几点不足：（1）现代法律所赖以建立的“理性人”假设很容易使人、甚至逼人从坏人的视角去看待法律与法治；（2）“法律漏洞的必然存在——这主要取决于立法者对将来的一定程度上的必然无知；法律具有与现实生活脱节的属性，也即博登海默所谓的‘时滞性（time lag）。” 常识理性可以在一定程度上弥补法律的缺漏。首先，法律以人性恶为基调，常识理性则构建在人性局限的论断上，当法律介入社会生活的范围和方式超过一定的限度，法律就会在其意欲调整的社会关系方面遭遇阻力，甚至会打破其原先的和谐性，沦为恶。这时就需常识理性考虑调整对象的特殊性，用合理有效的手段解决纠纷，保护善。其次，常识理性是对民众的、当下的、理性的共识的提炼，不存在未知性和时滞性的可能。此外，常识理性还可以解决恶法非法的问题。当出现法律的正当性存在缺陷，不符合现代法治精神的情况时，引入常识理性，便可以弥补法律的缺失。
（三）把常识理性引入司法之法的具体运作
在《司法过程的性质》一书的开始，卡多佐说：“我们的第一个追问应当是：法官从哪里找到体现在他的判决中的法律？” 他的回答是，法要“从生活本身”去寻找，法“存在法院处理的诸多事实的背后”。他说：“法律产生于存在于事物之间的事实的一些关系。和这些关系一样，自然的法律也处于永恒不断的新生之中。我们不再必须从理性推演出来的文本或体系之中，而是从社会效用中，从某些后果会追随某些假定而来的必然性中寻找法律的渊源。……规制的含义体现在……社会生活的迫切需要之中。这里有发现法律含义的最强可能性。同样，当需要填补法律的空白之际，我们应当向它寻求解决办法的对象并不是逻辑演绎，而更多是社会需要。”
在本文中，笔者提倡的引入常识理性来解决难办案件正是这样一种尝试，即试图从生活事实中，从社会大众那里寻求可行之道。但是，司法有无可能引入常识理性呢？由谁来引入？如何引入？针对这些问题，让我们重新观察轰动一时的许霆案，思考案件背后折射出的司法裁判过程中的可取之处。
可以看出，许霆案提供了一个司法之法引入常识理性，从而解决难办案件的可行的过程模式。即“一审判决严格依法，判决发布后，引发社会关注，也激发了上级法院的关注，在社会和法律共同体的争论中逐渐形成了关于此案的法律和道德共识，浮现了处理此案的较好法律方案；二审法院将案件发回重审，迫使重审法官更有效且平衡地考虑法律规定和社会共识，并依照制度和程序的要求获得最高司法权对重审判决的认可。” 也就是说，一审法官从法律出发，通过在既定法律规范与案件事实之间来回穿梭的观察，用合乎逻辑的三段论式法律推理，对许霆案作出盗窃罪的法律定性和无期徒刑的刑罚裁量。这一以法律为大前提，严格遵照演绎推理而做出的一审判决偏离了大多数人的期待，因此引发了社会的争议——九成网民、不少律师和部分法学专家都认为量刑过重。在广泛讨论的过程中，法官们目光往返审视案件的法律效果和社会效果，内心权衡案件的形式合理和实质合理，综合各界的不同意见，最终运用多种法律方法与法律技能从中吸纳相关有效信息作出判断。正是常识理性的力量支撑了二审判决中的“事实不清，证据不足”。
其实，公众所要求的不过是司法机关在个案中分清是非，实现对于社会基本价值观念的确认和保障。这种朴素的观念实质上与司法的基本精神是一致的。二审法官在认识事实的过程中，不仅应在法庭上听取当事人的辩论，还应在社会上接触各种人对这个案件的看法，认真掂量各种处理办法的利与弊，将对立的观点加以比较和综合，逐渐形成对案件如何解决合理的意见。只要司法机关与公众二者之间能够建立起一种有效的沟通机制，即使不能从根本上解决法律与常情相悖甚至激烈冲突的困境，也可以在很大程度上缓和这一矛盾。
总的来说，许霆案展示了这样一面，“对司法制度和程序的依赖以及社会道德法律共识的凝聚；它提供了一种处理难办案件的制度模式，对当下中国司法制度的完善具有重要的实践意义和理论意义。”
四、引入常识理性的环境条件
把常识理性引入司法之法不能成为无根之木无源之水，它必须有相应的制度构建来配套实施。其中，如何在司法实践中正确而合理地适用常识理性是核心问题。我们需要重视以下环境因素的作用。
（一）较高专业素养的法官
常识理性是说到底是一种主观的判断，它与法官的职业能力和自由裁量权的行使息息相关。首先，它要求法官具有较高的专业素养，最好能够做到心中永远充满正义，目光不断往返于法律规范与生活事实之间。其次，它要求赋予法官不受干预独立判案的权力，否则法官无法通过其良心和智慧来充分发挥主观能动性。
“法律不能自行，还是必须依靠人，甚至在初期要依靠大的权威来建立和巩固它，而拥有很大权威的权力者，是否能有长远眼光和公正精神将人治引向法治，并以身作则地自觉遵守法律，的确又相当依赖于这一权威者的自身素质。法须持人方能力行，而人又须持法方能久安，这可能正是人治和法治的一种持久张力……” 古往今来关于人治和法治论战一直未形成定论，对此笔者认为将人治的合理因素揉入法治之中最为可行和合理——以法治作为一种基本的治理方式，而人治作为法治的辅助。法治要靠人来操作实施，法治的僵化滞后需要人的协调和改进，不借助于人法治无法发挥作用。我们应该允许法律人“在许多问题上，甚至是在一些重大但必须当机立断的问题上，在一些必须行使裁量权的问题上，充分发挥他们个人的才智判断，行使裁量权的权力；也不反对杰出领导人运用他的个人魅力、远见卓识、才能来影响和领导民众的意见和观点。”
有容人之量而无偏狭之心，有掌握权柄之能而无中饱私囊之意，如此“梭伦式”的法律人当然是最理想的法律人。也许后世不再，却始终让人心怦怦然向往之。
（二）开放透明的运作体系
把常识理性引入法治需要搭建一个民众与法官对话、互动、相互影响的平台。笔者认为通过公开审判程序和判决书全文有利于构造开放的法律体系，但鉴于中国司法力量较弱和人民法律意识有待提升的现状，必须警惕在司法过程中民意的介入，以免民意被政治绑架，抵制司法独立，有违司法公正。
首先，尽管正义“具有一张普洛透斯的脸，变化无常，随时可以呈现不同的形式，并具有不相同的面貌。” 但没有公开就没有正义。只要公开不会干扰正常的司法过程，言论自由和司法独立能够划清界限，司法公开就是理应落实的。
其次，通过司法公开有利于进行关于法律的教育。伯尔曼明确“所有的审判都应该具有教育意义，而不是只是确定罪行……法院的审判应当帮助人的精神净化。”[ ] 实际上，一个影响广泛而富有争议的案件，如果处理得当，对塑造公民的正义观、教育公民对法治的认同、树立对国家构建法制的信心有莫大的好处，其往往能成为孵化法治元素的经典载体。从中国的“孙志刚案”、“延安黄碟案”，到美国的“米兰达案”、“辛普森案”，都体现出处理得当的影响广泛而富有争议的案件在启蒙民众权利意识、程序观念等法律价值上的重要性。
再次，公开的司法体系有利于法律事务界、法学家、媒体和民众对法官的司法过程进行监督。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到有界限的地方才休止。” 并且由于司法权有着权威性、专业性、独断性等特点，司法机关对权力滥用会造成更加恶劣的后果。正所谓“一次不公的判决比多次不公的行为祸害尤烈，因为后者不过弄脏了水流，而前者却败坏了水源。” 充分发挥社会各界在法律监督体系中的监督作用，让法治在阳关下透明运行，有利于提升中国法律的质量。
五、结语
本文是对当下中国司法裁判过程中出现了缺失和偏颇现象的回应，笔者坚持，法治始终不能背离人之常情，司法之树常青决定了法律要顺应社会的需要适时调整，以不变应万变之术从容应对生活的复杂性和变化性。
此外，这篇论理式的论文努力说明引入常识理性对司法之法进行弥补和校正有必要性和可能性，虽然未必成功，但笔者觉得这种思路还是值得坚持的。
