擅自公开募集基金行为的刑法规制研究
袁雪娣
我国的基金活动萌芽于上世纪90年代初，本世纪初随着开放式基金的陆续推出，基金市场得到了快速发展。但随着金融的创新与深化，基金市场违规违法现象不断进入人们的视野。为保障基金市场的健康发展，修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称《证券投资基金法》）于2013年6月1日正式生效。然而，基金市场违规违法甚至犯罪的现状和相关基金的法律适用与研究却形成了较大反差。基于此，本文拟就基金市场违法活动中比较突出的擅自公开募集基金型非法经营罪的刑法规制问题进行具体探究。
一、擅自公开募集基金行为刑法规制的立法沿革
我国《证券投资基金法》是自2004年6月1日起施行的。其第36条、85条规定，基金管理人依照本法发售基金份额，募集基金的，应当向国务院证券监督管理机构提交文件，并经国务院证券监督管理机构核准；未经国务院证券监督管理机构核准，擅自募集基金，构成犯罪的，依法追究刑事责任。这是我国对基金犯罪最早的刑法规制，但由于该规定并未涉及犯罪要件构成与刑事罚则，仅属于宣告性规定，因此，尚需具体的刑法规制才能予以体现。
2006年6月29日，第十届全国人大常委会第二十二次会议通过的《刑法修正案（六）》增设了违法运用资金罪。该罪名虽涉及基金犯罪，并将刑事法网撒向基金市场交易领域，但因其打击重点为当时社保基金等非商业基金领域中频现的违法活动，主要保护资金使用的安全性，因此并未触及基金市场的准入行为。2008年1月2日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会颁布的《关于整治非法证券活动有关问题的通知》，则直接将非法经营证券业务定性为非法经营罪，但笔者认为，这对于解决非法公开募集基金行为的刑法规制问题并无实质性意义。一是从法律效力看，四部委发布的是通知而非司法解释，因而缺乏直接的刑法适用力；二是从法律衔接看，对于基金是否属于证券业务范围，法律并无明确规定，司法实践中亦无定论。基于“法无明文规定不为罪”的刑法基本原则，因此，该通知并不能成为将“擅自公开募集基金行为”作为非法经营证券业务而予以刑事追责的法律依据。
2009年2月28日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过的《刑法修正案（七）》第5条，将刑法第225条第3项修改为：“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。刑法的此次修订，扩大了金融市场的保护对象，证券、期货、保险业务均被纳入刑法保护范围，使打击地下钱庄等不法行为有了刑法依据，却唯独没有将基金亦单独列为刑法的保护对象。虽然该修正案的第2条第2款在《刑法》第180条内幕交易罪、泄露内幕交易罪的基础上还增设了利用未公开信息交易罪， “标志着我国基金犯罪已正式成为独立的一类犯罪而进入立法者的视野，基金秩序和基金制度作为一类犯罪的客体逐步从证券犯罪中分离出来而予以独立”， 然而，笔者遗憾地看到，立法者虽已正视基金市场及其发展所具有的独立性，认识到基金秩序应当成为独立的客体加以刑法保护，但在此次刑法修订中，仍疏漏了将基金作为非法经营罪的犯罪对象，以致刑事司法适用中出现了选择冲突。
为弥补上述立法上的疏漏，2011年1月4日起施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定，违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集资金，情节严重的，依照刑法第225条的规定，以非法经营罪定罪处罚。至此，对基金市场准入犯罪行为有了相应的法律依据。但是，这种以司法解释形式替代刑法规制的方式，在司法实践中既容易引起法律适用上的困惑，也会在适用效力上产生一定的争议。笔者对此将在后文再加详述。
基于公募基金、私募基金爆发式的增长、“老鼠仓”的屡禁不止等各种原因，基金市场急需一部新的基金法律以填补其监管“盲区”与空缺。在此背景下，修订后的《证券投资基金法》于2013年6月1日正式实施。其第51条明确规定，公开募集基金，应当经国务院证券监督管理机构注册。未经注册，不得公开或者变相公开募集基金。该法除了再次确认公募基金发行的市场准入原则外，明确了私募基金的法律地位，廓清了非法公募与私募基金行为的打击范围及其边界。曾有学者据此认为，“如果未经有关金融主管部门批准，擅自从事私募基金业务的，可认定为非法经营罪”的观点，将随着本次《证券投资基金法》的修改而失去法律依据。 但与此同时，该法仍以附属刑法规定的机械式立法方式，仅在第150条规定中作出宣告：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”该规定乍看似乎为今后刑事追究一系列基金违法犯罪行为预留了无限的法律适用余地，实则却将刑法置于一种不确定状态。因为基金犯罪作为经济犯罪，具有二次性违法特征，而“刑法作为法律的一部分和其他法一起形成了法律体系，通常刑法被称为是具有补充性、第二次性和制裁性等性质的法律。” 因此，凡是刑法典本身包括刑法修正案没有对相关基金违法行为作出规定的，不能认定其为犯罪。
二、擅自公开募集基金行为刑法规制的不足分析
我国对基金市场刑事立法的不断推进，使擅自公开募集基金行为逐渐被纳入刑事调整范围，这对于促进基金市场的健康发展，具有重要意义和积极作用。但不可忽视的是，因立法理念、技术、方式及政策等原因，导致对基金违法行为的刑事规制尚有诸多不足，有待进一步改进与完善。
（一）将基金混同于证券种类，容易扩大打击范围
从广义上讲，证券活动一般包括了基金活动。基金作为证券市场的有机组成部分，我国《证券法》对证券业务的相关规定以及证券交易的有关规则，同样可以适用于上市交易的证券投资基金。但是，将基金列入证券业务范围并混同于证券种类，则缺乏充足的法理依据。首先，根据《证券法》规定，证券仅限于股票、公司债券以及由国务院相关规定依法认定的其他证券种类，而基金并非证券的一个种类，因而不具有证券种类的法定性。其次，根据“证券投资基金”的字面含义，基金是投资于证券市场的一种工具，而对象本身是不应当包括工具的。再次，根据《刑法》第225条第3项规定，其有关“非法经营证券、期货、保险业务”中的期货、保险应当均系独立的理财或投资品种，故该规定中与期货、保险相并列的证券也应理解为独立的投资品种。在基金并不隶属证券种类的情况下，就不能随意将基金扩张解释为证券品种，或将发行基金份额募集基金扩张解释为经营证券业务，否则不仅与法律规定不符，而且在刑法适用中，会造成其打击范围的扩大，擅自发行基金份额的行为就会被视作非法经营证券业务而予以刑事追诉。
（二）附属刑法规定的立法方式，容易影响刑法适用
金融、经济等有关法律附属刑法规定的立法方式，一般是在规定与之相关的其他违法行为的法律责任时，才做出“构成犯罪的，依法追究刑事责任”等原则性、宣告性规定。由于这种规定既未明确具体“构成犯罪的”构成要件，又未指明具体依照哪一条法律规定予以“依法追究刑事责任”或规定具体的刑事处罚办法，因此是一种内容不确定的附属刑法规定的立法方式。由于我国修订前后的《证券投资基金法》都采用了上述立法方式，且修订后的该法更是直接用兜底性条款来加以规定，而不再区分违法基金行为究竟系行政违法抑或刑事犯罪，导致该法与所依附的刑法规范之间出现了“皮”与“毛”相分离的状态，这在一定程度上造成了司法实践中适用该法与刑法时的不协调、不配套和不衔接，并可能使该法中“依法追究刑事责任”的条款变成一纸空文，既不利于真正实现打击基金市场犯罪、规范基金管理秩序的目的，也有损法律的严肃性和权威性。
（三）刑事处罚不够完善，容易导致刑罚不均
审视《刑法》对擅自公开募集基金行为予以刑事处罚所涉及的非法经营罪的相关规定，其具有以下两种倾向：
1.自由刑法定最高刑过高，造成同质犯罪行为处罚不均衡
在现代经济生活中，人们一般将股票、债券、基金等均同时视作为金融市场的投资品种。但对于擅自发行股票、公司、企业债券行为构成犯罪的，根据《刑法》第179条规定，其法定最高刑为五年有期徒刑；而对于擅自公开募集基金行为构成犯罪的，目前由于是以非法经营罪定罪处罚的，因此，根据《刑法》第225条规定，其法定最高刑达十五年有期徒刑。由此可见，尽管上述两种行为系同质犯罪行为，但因适用法律条款不同，刑罚强度也明显不同，造成了对同质犯罪行为刑事处罚上的不均衡，有悖同质犯罪行为应予同等刑罚强度的刑事处罚原则。
2.罚金刑法定最高刑过低，造成同质违法行为处罚不协调
根据《刑法》第225条规定，违反国家规定，具有非法经营行为的，无论是“情节严重”还是“情节特别严重”，均单处或并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。但在司法实践中，囿于取证困难，则往往难以充分证明被告人的违法所得，故单纯以“违法所得”为罚金依据，并不能对被告人施以多大的罚金处罚，且限于《刑法》多将罚金刑最高限制于20万元， 以致以罚金刑直接科以责任人员财产性处罚的力度不大。反观《证券投资基金法》，其对擅自公开募集基金行为的行政处罚为“没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，并处十万元以上一百万元以下罚款。”由此不难看出，《刑法》所规定的罚金刑不仅数额过低，且不尽完善，导致与《证券投资基金法》所规定的行政处罚数额及方式的不相协调。而刑事罚金刑与行政罚款数额极易倒挂的现象，显然与基金犯罪行为的社会危害性不相符合，并且难以真正达到预防犯罪与遏制犯罪的效果。
（四）一个犯罪行为一解释，容易造成适用紊乱
正如笔者前文所述，由于《刑法》第225条未将基金与证券、期货、保险一样同时作为其保护对象，也未在《刑法》第179条中一并设立擅自公开募集基金罪，以致对擅自公开募集基金行为究竟是适用《刑法》第225条第三项还是第四项规定，存在一定的困惑和争议。如果对其适用该条第三项规定，则是将基金纳入了证券业务范围，那么，对行为人发生在2009年2月28日《刑法修正案（七）》之前的行为不能追诉，因立法的效力及于颁布生效之日，对此前的行为不具有刑事追溯力；如果适用该条第四项规定，则表明是以司法解释形式赋予了基金独立的刑法保护地位，且因司法解释的效力及于刑法颁布时，即从现行法律规定上来说，对擅自公开募集基金行为的刑法追溯力与《刑法修正案（七）》无关，只要没有超过法定追诉期，即使是发生在《刑法修正案》之前的行为仍可以追诉。尽管笔者对此法律逻辑下得出的结论不太赞同，但毕竟司法解释只能对现有的法律进行解释，而不能以司法解释为名对“非法经营罪”这种兜底性的口袋罪名进行“造法”，使法律时常处于变动与不明之中，使民众对法律也失去了“方向”。
三、对擅自公开募集基金行为刑法规制的完善建议
鉴于我国对擅自公开募集基金行为的刑事立法不甚完善，建议针对目前基金地位不明、刑法条款不清、刑罚强度不尽合理等问题，从以下四个方面加以改进和完善，以体现法律的明确性、严谨性和统一性。
（一）明确基金独立的法律地位
“现代法治国家普遍承认这样一条原则：刑法不具有明确性，即没有法律效力”。 而刑法的明确性是克服司法恣意的解毒剂，也是实现罪刑法定原则的起点。因此，刑法的明确性要求刑法对诸如犯罪的基本概念、构成要件、刑事责任和刑罚等所有内容，都应作出明白、清晰、确切的规定，尽量避免或减少出现含糊不清、难以理解或容易产生分歧的内容。
对擅自公开募集基金行为的刑法规制，同样应体现明确性要求。笔者建议，一是可以《刑法修正案》方式，明确赋予基金与“证券、期货、保险”同等独立的法律地位，并将其作为单独的犯罪对象，以避免因对其是否属于证券业务范围而出现争议不断、法律适用困难等现象。二是尽量将擅自公开募集基金行为等所涉及的犯罪内涵、外延予以明确化，以避免因其法定构成要件不明确而仍由司法者直接沿用非法经营“证券、期货、保险”的起刑标准， 从而使此类犯罪行为的刑法适用更加准确、统一。
（二）设置单独的基金犯罪刑法条款
笔者认为，对于擅自公开募集基金行为，不宜以非法经营罪定罪量刑，而应单独设立罪名、罪状描述，并设置相应的刑事责任。首先，从罪名设置上看，基于其与擅自发行股票、公司、企业债券行为同属违规发行金融产品，违反了金融产品的市场准入制度，侵犯了金融市场管理秩序，并造成严重危害涉众资金安全性后果的行为，故建议借鉴《刑法》第179条关于“擅自发行股票、公司、企业债券罪”的相关规定，将其确定为“擅自公开募集基金罪”罪名。其次，就罪状描述而言，本罪应当包含三个构成要件：一是“违反国家规定”，即构成本罪的前提或基本要件；二是具有“擅自公开发行基金募集资金”的行为，即本罪客观行为的本质特征；三是“情节严重”， 即构成本罪的起刑标准，可从行为人发行基金数额、购买人数、资金清偿等方面予以综合衡量，以全面评价其刑事违法性和应受刑罚处罚性。再次，从刑事处罚上看，鉴于基金市场的特殊性，无论是开放式基金还是封闭式基金，其均包含基金的募集、交易、申购、赎回、基金份额持有人的权利行使等，较之于股票或债券，其行为模式更为复杂，影响的持续时间更长，导致的后果可能更为严重，因此，建议可对本罪设置两个量刑档次，其中“情节严重”的拟设置为“三年以下有期徒刑”，“情节特别严重”的拟设置为“三年以上有期徒刑至七年以下有期徒刑”。
（三）配置合理的基金犯罪刑罚强度
追求刑罚的理性化是法治社会孜孜以求的刑罚目标。贝卡里亚认为，刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行，其目的仅仅在于阻止罪犯重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。他用经典力学解释认为，刑罚就是制造一种阻力，来抵消犯罪的引力。 基金犯罪作为侵犯金融市场秩序的经济犯罪，尤其应当注重其刑罚强度的合理、科学配置，以便既严惩犯罪，以消除犯罪对社会的严重危害，保障国家金融及基金市场的运行安全，又预防犯罪，以维护并规范国家金融及基金市场管理秩序。对于擅自公开发行基金犯罪行为的刑罚配置，应根据其罪恶大小、社会危害程度，从两个方面加以改善：一是适当降低自由刑。建议可与擅自发行股票、公司、企业债券等犯罪行为的社会危害性相比较，对本罪配置两个自由刑刑罚档次，并将原处罚中法定最高刑的15年有期徒刑降至7年有期徒刑。二是适度提高罚金刑。刑法规制中可参考并借鉴《证券投资基金法》的相关规定及处罚方式，对本罪的罚金刑作出必要调整。建议可适度提高现行罚金刑比例或数额标准，并增加 “募集资金金额”为罚金刑依据，以改变仅将“违法所得”作为罚金刑依据的单一处罚模式。
（四）构建科学的基金刑法体系
意大利刑法学家曼托瓦尼认为：“刑法体系的发展是无止境的。人们要想保障该体系的完好性和有效性，就应该针对扩张刑法体系的定罪化作用力，保持一种非刑事化的反作用力，把所有不再具有重大社会意义的行为放到次要的位置上去。” 基金市场是近几年出现的新事物，较之证券、期货、保险等业务发展要晚些，且创新性、活跃性要求与刑法的相对稳定性、滞后性之间也处于彼此矛盾冲突之中。因此，需积极构建科学的基金刑法体系，以便既有力打击擅自公开发行基金募集资金等犯罪行为，又保障基金市场的蓬勃健康发展。
一要完善立法保障，规范基金市场运行。基金如同其他金融创新产品一样，其活跃性特征及其自身蕴含的发展机会，都会令投机者趋之若鹜，也必然会有侵犯各种基金关系的犯罪出现。因此，应借鉴金融市场比较发达的英美法国家及其他大陆法系国家的立法经验，针对基金犯罪复杂多变的特点，可将证券、期货及基金犯罪规定于非刑事法律中，而不是规定于刑法典中。 要改变目前只附属刑法规定并笼统规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的立法方式，可直接在金融、经济等相关法律附属刑法规定时明确有关基金违法犯罪行为所对应的具体罪名、罪状与刑责，刑法典只需对较为稳定的基金犯罪作出明确规定，以便既符合金融市场刑事立法规律，有效解决基金市场活跃性与刑法条文滞后性之间的矛盾冲突，又为基金市场的规范、良性运作提供有力的法律保障。
二要谨慎使用刑法，维护基金市场创新。新加坡总理李光耀曾指出，中国的GDP势必会赶上美国，但是它的“创新力”却可能永远赶不上。可见，保护中国市场经济创新力尤为重要。基金因投资性与投机性兼具，其创新与发展更需要一个自由、宽松的市场环境。因此，一方面，刑法立法应充分遵循并体现谦抑性原则，以“成熟一条、制定一条”的经验型立法理念，对基金市场的违法犯罪行为进行明确性立法，以维护基金市场的正常运行秩序；另一方面，司法实践中应优先适用非刑事调整手段干预基金市场的不法行为，切忌刑法的直接介入或刑事干预，以有效维护基金市场的创新活力和健康发展。
我国的基金活动萌芽于上世纪90年代初，本世纪初随着开放式基金的陆续推出，基金市场得到了快速发展。但随着金融的创新与深化，基金市场违规违法现象不断进入人们的视野。为保障基金市场的健康发展，修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称《证券投资基金法》）于2013年6月1日正式生效。然而，基金市场违规违法甚至犯罪的现状和相关基金的法律适用与研究却形成了较大反差。基于此，本文拟就基金市场违法活动中比较突出的擅自公开募集基金型非法经营罪的刑法规制问题进行具体探究。
一、擅自公开募集基金行为刑法规制的立法沿革
我国《证券投资基金法》是自2004年6月1日起施行的。其第36条、85条规定，基金管理人依照本法发售基金份额，募集基金的，应当向国务院证券监督管理机构提交文件，并经国务院证券监督管理机构核准；未经国务院证券监督管理机构核准，擅自募集基金，构成犯罪的，依法追究刑事责任。这是我国对基金犯罪最早的刑法规制，但由于该规定并未涉及犯罪要件构成与刑事罚则，仅属于宣告性规定，因此，尚需具体的刑法规制才能予以体现。
2006年6月29日，第十届全国人大常委会第二十二次会议通过的《刑法修正案（六）》增设了违法运用资金罪。该罪名虽涉及基金犯罪，并将刑事法网撒向基金市场交易领域，但因其打击重点为当时社保基金等非商业基金领域中频现的违法活动，主要保护资金使用的安全性，因此并未触及基金市场的准入行为。2008年1月2日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会颁布的《关于整治非法证券活动有关问题的通知》，则直接将非法经营证券业务定性为非法经营罪，但笔者认为，这对于解决非法公开募集基金行为的刑法规制问题并无实质性意义。一是从法律效力看，四部委发布的是通知而非司法解释，因而缺乏直接的刑法适用力；二是从法律衔接看，对于基金是否属于证券业务范围，法律并无明确规定，司法实践中亦无定论。基于“法无明文规定不为罪”的刑法基本原则，因此，该通知并不能成为将“擅自公开募集基金行为”作为非法经营证券业务而予以刑事追责的法律依据。
2009年2月28日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过的《刑法修正案（七）》第5条，将刑法第225条第3项修改为：“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。刑法的此次修订，扩大了金融市场的保护对象，证券、期货、保险业务均被纳入刑法保护范围，使打击地下钱庄等不法行为有了刑法依据，却唯独没有将基金亦单独列为刑法的保护对象。虽然该修正案的第2条第2款在《刑法》第180条内幕交易罪、泄露内幕交易罪的基础上还增设了利用未公开信息交易罪， “标志着我国基金犯罪已正式成为独立的一类犯罪而进入立法者的视野，基金秩序和基金制度作为一类犯罪的客体逐步从证券犯罪中分离出来而予以独立”， 然而，笔者遗憾地看到，立法者虽已正视基金市场及其发展所具有的独立性，认识到基金秩序应当成为独立的客体加以刑法保护，但在此次刑法修订中，仍疏漏了将基金作为非法经营罪的犯罪对象，以致刑事司法适用中出现了选择冲突。
为弥补上述立法上的疏漏，2011年1月4日起施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定，违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集资金，情节严重的，依照刑法第225条的规定，以非法经营罪定罪处罚。至此，对基金市场准入犯罪行为有了相应的法律依据。但是，这种以司法解释形式替代刑法规制的方式，在司法实践中既容易引起法律适用上的困惑，也会在适用效力上产生一定的争议。笔者对此将在后文再加详述。
基于公募基金、私募基金爆发式的增长、“老鼠仓”的屡禁不止等各种原因，基金市场急需一部新的基金法律以填补其监管“盲区”与空缺。在此背景下，修订后的《证券投资基金法》于2013年6月1日正式实施。其第51条明确规定，公开募集基金，应当经国务院证券监督管理机构注册。未经注册，不得公开或者变相公开募集基金。该法除了再次确认公募基金发行的市场准入原则外，明确了私募基金的法律地位，廓清了非法公募与私募基金行为的打击范围及其边界。曾有学者据此认为，“如果未经有关金融主管部门批准，擅自从事私募基金业务的，可认定为非法经营罪”的观点，将随着本次《证券投资基金法》的修改而失去法律依据。 但与此同时，该法仍以附属刑法规定的机械式立法方式，仅在第150条规定中作出宣告：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”该规定乍看似乎为今后刑事追究一系列基金违法犯罪行为预留了无限的法律适用余地，实则却将刑法置于一种不确定状态。因为基金犯罪作为经济犯罪，具有二次性违法特征，而“刑法作为法律的一部分和其他法一起形成了法律体系，通常刑法被称为是具有补充性、第二次性和制裁性等性质的法律。” 因此，凡是刑法典本身包括刑法修正案没有对相关基金违法行为作出规定的，不能认定其为犯罪。
二、擅自公开募集基金行为刑法规制的不足分析
我国对基金市场刑事立法的不断推进，使擅自公开募集基金行为逐渐被纳入刑事调整范围，这对于促进基金市场的健康发展，具有重要意义和积极作用。但不可忽视的是，因立法理念、技术、方式及政策等原因，导致对基金违法行为的刑事规制尚有诸多不足，有待进一步改进与完善。
（一）将基金混同于证券种类，容易扩大打击范围
从广义上讲，证券活动一般包括了基金活动。基金作为证券市场的有机组成部分，我国《证券法》对证券业务的相关规定以及证券交易的有关规则，同样可以适用于上市交易的证券投资基金。但是，将基金列入证券业务范围并混同于证券种类，则缺乏充足的法理依据。首先，根据《证券法》规定，证券仅限于股票、公司债券以及由国务院相关规定依法认定的其他证券种类，而基金并非证券的一个种类，因而不具有证券种类的法定性。其次，根据“证券投资基金”的字面含义，基金是投资于证券市场的一种工具，而对象本身是不应当包括工具的。再次，根据《刑法》第225条第3项规定，其有关“非法经营证券、期货、保险业务”中的期货、保险应当均系独立的理财或投资品种，故该规定中与期货、保险相并列的证券也应理解为独立的投资品种。在基金并不隶属证券种类的情况下，就不能随意将基金扩张解释为证券品种，或将发行基金份额募集基金扩张解释为经营证券业务，否则不仅与法律规定不符，而且在刑法适用中，会造成其打击范围的扩大，擅自发行基金份额的行为就会被视作非法经营证券业务而予以刑事追诉。
（二）附属刑法规定的立法方式，容易影响刑法适用
金融、经济等有关法律附属刑法规定的立法方式，一般是在规定与之相关的其他违法行为的法律责任时，才做出“构成犯罪的，依法追究刑事责任”等原则性、宣告性规定。由于这种规定既未明确具体“构成犯罪的”构成要件，又未指明具体依照哪一条法律规定予以“依法追究刑事责任”或规定具体的刑事处罚办法，因此是一种内容不确定的附属刑法规定的立法方式。由于我国修订前后的《证券投资基金法》都采用了上述立法方式，且修订后的该法更是直接用兜底性条款来加以规定，而不再区分违法基金行为究竟系行政违法抑或刑事犯罪，导致该法与所依附的刑法规范之间出现了“皮”与“毛”相分离的状态，这在一定程度上造成了司法实践中适用该法与刑法时的不协调、不配套和不衔接，并可能使该法中“依法追究刑事责任”的条款变成一纸空文，既不利于真正实现打击基金市场犯罪、规范基金管理秩序的目的，也有损法律的严肃性和权威性。
（三）刑事处罚不够完善，容易导致刑罚不均
审视《刑法》对擅自公开募集基金行为予以刑事处罚所涉及的非法经营罪的相关规定，其具有以下两种倾向：
1.自由刑法定最高刑过高，造成同质犯罪行为处罚不均衡
在现代经济生活中，人们一般将股票、债券、基金等均同时视作为金融市场的投资品种。但对于擅自发行股票、公司、企业债券行为构成犯罪的，根据《刑法》第179条规定，其法定最高刑为五年有期徒刑；而对于擅自公开募集基金行为构成犯罪的，目前由于是以非法经营罪定罪处罚的，因此，根据《刑法》第225条规定，其法定最高刑达十五年有期徒刑。由此可见，尽管上述两种行为系同质犯罪行为，但因适用法律条款不同，刑罚强度也明显不同，造成了对同质犯罪行为刑事处罚上的不均衡，有悖同质犯罪行为应予同等刑罚强度的刑事处罚原则。
2.罚金刑法定最高刑过低，造成同质违法行为处罚不协调
根据《刑法》第225条规定，违反国家规定，具有非法经营行为的，无论是“情节严重”还是“情节特别严重”，均单处或并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。但在司法实践中，囿于取证困难，则往往难以充分证明被告人的违法所得，故单纯以“违法所得”为罚金依据，并不能对被告人施以多大的罚金处罚，且限于《刑法》多将罚金刑最高限制于20万元， 以致以罚金刑直接科以责任人员财产性处罚的力度不大。反观《证券投资基金法》，其对擅自公开募集基金行为的行政处罚为“没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，并处十万元以上一百万元以下罚款。”由此不难看出，《刑法》所规定的罚金刑不仅数额过低，且不尽完善，导致与《证券投资基金法》所规定的行政处罚数额及方式的不相协调。而刑事罚金刑与行政罚款数额极易倒挂的现象，显然与基金犯罪行为的社会危害性不相符合，并且难以真正达到预防犯罪与遏制犯罪的效果。
（四）一个犯罪行为一解释，容易造成适用紊乱
正如笔者前文所述，由于《刑法》第225条未将基金与证券、期货、保险一样同时作为其保护对象，也未在《刑法》第179条中一并设立擅自公开募集基金罪，以致对擅自公开募集基金行为究竟是适用《刑法》第225条第三项还是第四项规定，存在一定的困惑和争议。如果对其适用该条第三项规定，则是将基金纳入了证券业务范围，那么，对行为人发生在2009年2月28日《刑法修正案（七）》之前的行为不能追诉，因立法的效力及于颁布生效之日，对此前的行为不具有刑事追溯力；如果适用该条第四项规定，则表明是以司法解释形式赋予了基金独立的刑法保护地位，且因司法解释的效力及于刑法颁布时，即从现行法律规定上来说，对擅自公开募集基金行为的刑法追溯力与《刑法修正案（七）》无关，只要没有超过法定追诉期，即使是发生在《刑法修正案》之前的行为仍可以追诉。尽管笔者对此法律逻辑下得出的结论不太赞同，但毕竟司法解释只能对现有的法律进行解释，而不能以司法解释为名对“非法经营罪”这种兜底性的口袋罪名进行“造法”，使法律时常处于变动与不明之中，使民众对法律也失去了“方向”。
三、对擅自公开募集基金行为刑法规制的完善建议
鉴于我国对擅自公开募集基金行为的刑事立法不甚完善，建议针对目前基金地位不明、刑法条款不清、刑罚强度不尽合理等问题，从以下四个方面加以改进和完善，以体现法律的明确性、严谨性和统一性。
（一）明确基金独立的法律地位
“现代法治国家普遍承认这样一条原则：刑法不具有明确性，即没有法律效力”。 而刑法的明确性是克服司法恣意的解毒剂，也是实现罪刑法定原则的起点。因此，刑法的明确性要求刑法对诸如犯罪的基本概念、构成要件、刑事责任和刑罚等所有内容，都应作出明白、清晰、确切的规定，尽量避免或减少出现含糊不清、难以理解或容易产生分歧的内容。
对擅自公开募集基金行为的刑法规制，同样应体现明确性要求。笔者建议，一是可以《刑法修正案》方式，明确赋予基金与“证券、期货、保险”同等独立的法律地位，并将其作为单独的犯罪对象，以避免因对其是否属于证券业务范围而出现争议不断、法律适用困难等现象。二是尽量将擅自公开募集基金行为等所涉及的犯罪内涵、外延予以明确化，以避免因其法定构成要件不明确而仍由司法者直接沿用非法经营“证券、期货、保险”的起刑标准， 从而使此类犯罪行为的刑法适用更加准确、统一。
（二）设置单独的基金犯罪刑法条款
笔者认为，对于擅自公开募集基金行为，不宜以非法经营罪定罪量刑，而应单独设立罪名、罪状描述，并设置相应的刑事责任。首先，从罪名设置上看，基于其与擅自发行股票、公司、企业债券行为同属违规发行金融产品，违反了金融产品的市场准入制度，侵犯了金融市场管理秩序，并造成严重危害涉众资金安全性后果的行为，故建议借鉴《刑法》第179条关于“擅自发行股票、公司、企业债券罪”的相关规定，将其确定为“擅自公开募集基金罪”罪名。其次，就罪状描述而言，本罪应当包含三个构成要件：一是“违反国家规定”，即构成本罪的前提或基本要件；二是具有“擅自公开发行基金募集资金”的行为，即本罪客观行为的本质特征；三是“情节严重”， 即构成本罪的起刑标准，可从行为人发行基金数额、购买人数、资金清偿等方面予以综合衡量，以全面评价其刑事违法性和应受刑罚处罚性。再次，从刑事处罚上看，鉴于基金市场的特殊性，无论是开放式基金还是封闭式基金，其均包含基金的募集、交易、申购、赎回、基金份额持有人的权利行使等，较之于股票或债券，其行为模式更为复杂，影响的持续时间更长，导致的后果可能更为严重，因此，建议可对本罪设置两个量刑档次，其中“情节严重”的拟设置为“三年以下有期徒刑”，“情节特别严重”的拟设置为“三年以上有期徒刑至七年以下有期徒刑”。
（三）配置合理的基金犯罪刑罚强度
追求刑罚的理性化是法治社会孜孜以求的刑罚目标。贝卡里亚认为，刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行，其目的仅仅在于阻止罪犯重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。他用经典力学解释认为，刑罚就是制造一种阻力，来抵消犯罪的引力。 基金犯罪作为侵犯金融市场秩序的经济犯罪，尤其应当注重其刑罚强度的合理、科学配置，以便既严惩犯罪，以消除犯罪对社会的严重危害，保障国家金融及基金市场的运行安全，又预防犯罪，以维护并规范国家金融及基金市场管理秩序。对于擅自公开发行基金犯罪行为的刑罚配置，应根据其罪恶大小、社会危害程度，从两个方面加以改善：一是适当降低自由刑。建议可与擅自发行股票、公司、企业债券等犯罪行为的社会危害性相比较，对本罪配置两个自由刑刑罚档次，并将原处罚中法定最高刑的15年有期徒刑降至7年有期徒刑。二是适度提高罚金刑。刑法规制中可参考并借鉴《证券投资基金法》的相关规定及处罚方式，对本罪的罚金刑作出必要调整。建议可适度提高现行罚金刑比例或数额标准，并增加 “募集资金金额”为罚金刑依据，以改变仅将“违法所得”作为罚金刑依据的单一处罚模式。
（四）构建科学的基金刑法体系
意大利刑法学家曼托瓦尼认为：“刑法体系的发展是无止境的。人们要想保障该体系的完好性和有效性，就应该针对扩张刑法体系的定罪化作用力，保持一种非刑事化的反作用力，把所有不再具有重大社会意义的行为放到次要的位置上去。” 基金市场是近几年出现的新事物，较之证券、期货、保险等业务发展要晚些，且创新性、活跃性要求与刑法的相对稳定性、滞后性之间也处于彼此矛盾冲突之中。因此，需积极构建科学的基金刑法体系，以便既有力打击擅自公开发行基金募集资金等犯罪行为，又保障基金市场的蓬勃健康发展。
一要完善立法保障，规范基金市场运行。基金如同其他金融创新产品一样，其活跃性特征及其自身蕴含的发展机会，都会令投机者趋之若鹜，也必然会有侵犯各种基金关系的犯罪出现。因此，应借鉴金融市场比较发达的英美法国家及其他大陆法系国家的立法经验，针对基金犯罪复杂多变的特点，可将证券、期货及基金犯罪规定于非刑事法律中，而不是规定于刑法典中。 要改变目前只附属刑法规定并笼统规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的立法方式，可直接在金融、经济等相关法律附属刑法规定时明确有关基金违法犯罪行为所对应的具体罪名、罪状与刑责，刑法典只需对较为稳定的基金犯罪作出明确规定，以便既符合金融市场刑事立法规律，有效解决基金市场活跃性与刑法条文滞后性之间的矛盾冲突，又为基金市场的规范、良性运作提供有力的法律保障。
二要谨慎使用刑法，维护基金市场创新。新加坡总理李光耀曾指出，中国的GDP势必会赶上美国，但是它的“创新力”却可能永远赶不上。可见，保护中国市场经济创新力尤为重要。基金因投资性与投机性兼具，其创新与发展更需要一个自由、宽松的市场环境。因此，一方面，刑法立法应充分遵循并体现谦抑性原则，以“成熟一条、制定一条”的经验型立法理念，对基金市场的违法犯罪行为进行明确性立法，以维护基金市场的正常运行秩序；另一方面，司法实践中应优先适用非刑事调整手段干预基金市场的不法行为，切忌刑法的直接介入或刑事干预，以有效维护基金市场的创新活力和健康发展。
