“一带一路”倡议下涉外民商事判决执行机制探究
摘要：涉外判决的流通是建立“一带一路” 争端解决机制的重要环节，侧重防御功能的“事实互惠”原则与零散的条约规则共同构成我国现行涉外判决承认与执行机制。现行机制的过于保守阻碍了判决的跨国流通。基于实现扩大国际贸易、节约司法资源、推进“一带一路”的目的，将“事实互惠”以规则化的形式转变为“推定互惠”可以营造更好的司法环境，从而促进对外开放和我国涉外判决执行机制的完善。
关键词：判决的承认与执行;互惠原则;条约缺位
中图分类号：D997.3
DOI：10.13784/j.cnki.22-1299/d.2020.01.006
即便一国的司法机关执行其它国家的司法判决会对以属地主义为基石的国家司法主权造成挑战，但在全球经贸交往日益繁盛的今天，判决的自由流通仍成为一种客观需求，因为这既可以节约各国的司法资源，又可以为每一位当事人提供法律救济从而促进民商事领域的发展。中国作为支撑多边贸易与全球化的核心国家之一，自2013年习近平主席提出“一带一路”倡议以来，以开放的态度与世界各国寻求经贸合作，几年来取得了丰硕成果。但在实践推进层面，与之配套的司法机制仍受制于传统惯性而趋于保守，以互惠原则为主要方式的判决流通并不顺畅。我国现有的判决承认与执行制度已经不能适应“一带一路”建设新形势的需要，迫切需要进行改革和完善。[1]
一、传统机制下涉外判决流通的困境
●条约缺位引发的规则缺失
根据我国现行《民事诉讼法》第282条规定，在不违背国家主权与公共利益的前提下，外国法院作出的判决若想被执行需要该国与我国存在共同缔结的国际条约或依照互惠原则进行审查。而国际条约可以进一步细化分类为全球性司法协助公约、区域性司法协助条约与双边司法协助协定。其中，在区域性司法协助条约领域我国至今未有任何突破。
在全球司法协助公约领域，我国于2017年9月12日正式签署《海牙选择法院协议公约》，该公约致力于促进排他性协议选择法院案件的管辖权分配及其后续判决的承认与执行。但该公约存在很大局限性。一是该公约虽已生效且我国已经签署，但至今仍未批准，即只具备原则性约束不具备强制性效力。二是该公约协调事项对于整个判决执行机制来说过于狭窄，协议管辖作为意思自治原则的延伸仅仅是管辖权分类的一部分，且更多的是针对事前预防而非事后救济。在此基础上加上排他性的限制，可以说是针对性有余而普遍性不足。三是该公约与我国现行国内法规定存在部分冲突，尤其是在专属管辖和实际联系原则存废等问题上究竟是修改国内法还是对公约条款进行声明保留至今仍未有定论。因此，该公约并不足以从根本上改善我国判决流通的现状。除此之外，海牙国际私法会议为进一步解决全球判决流通问题，于2019年7月2日正式推出《海牙承认与执行外国民商事判决公约》，我国代表团全程参与该公约的制定，该公约对整个判决承认与执行机制进行了全面的覆盖，公约通过限宿判决流通在民间商事领域的适用范围、列举合格且具体的间接管辖权以及规定拒绝承认与執行外国判决的事项等方法，构建了一国对外国判决承认与否的判断标准，有望真正解决判决流通问题。但由于该公约出台时间尚短且牵涉事件重大，至今为止仅有乌拉圭一个国家签署该公约，期待以该公约解决我国判决流通问题仍为时尚早。在双边司法协定领域，全球近200个国家中中国仅与39个国家签署了民商事双边司法协定。其中与4个国家的协定还不包括法院判决的承认与执行。而且美国、英国、德国、日本、加拿大等发达国家与我国均无协定，因此以双边司法协定解决判决承认执行问题具有极大的局限性。可以说在涉外判决的承认与执行问题上，我国目前处于条约缺位的状态。
●互惠原则的激励功能缺失
互惠原则是一项历史悠久的国际法原则，拥有丰富的理论研究成果，相关理论学说可以追溯到国际公法及国际私法理论之始。[2]互惠或对等原则在国际法上的基本含义是， 如果一个国家凭借某个国际法规范向对方国家主张权利， 那么这个国家自己也得受该规范的约束。[3]互惠原则的定位是对条约缺位状态的补充，它包含激励和防御两种内在功能。激励功能是指鼓励两国互相执行对方国家法院判决，这样既加深了两国的司法合作，又对从事两国贸易的当事人提供法律保障，进而促进两国经贸交往。防御功能是指如果一国法院拒绝执行我国法院判决，那么我国也将以同等待遇相对待。防御功能更多的是实现保障国家主权的目的，它既包括被动的防御也包括主动的防御，被动的防御既是对拒绝执行我国判决的国家的报复，也是对其它国家的一种威慑，正如部分学者的观点：互惠原则实质上是一种报复的原则。[4]（P140）而主动的防御是指将互惠原则作为我国涉外判决执行领域的“安全阀”之一，避免我国判决遭受歧视性待遇或是当事人故意为绕开我国司法机构而寻求外国法院判决再回国执行等情况发生，从而使我国司法机关掌握更多的主动性。激励功能与防御功能相辅相成，本应形成动态的平衡来最大化的维护国家利益与本国公民利益，但是由于我国对外开放时间尚短，在立法与司法层面都具有偏向保守的传统，这让激励功能相较于防御功能起到的效果大幅缺失，体现在具体的实践中是“互惠原则”在我国判决执行体系的语境下被默认的解释为“事实互惠”，即只有当外国法院存在了执行我国法院判决的先例时才被我国视为互惠国。事实互惠标准在我国司法实践中主要发挥防范作用，这与“积极促成形成互惠关系” 的理念颇有偏差。①“事实互惠”的弊端在于过于被动，将启动互惠的契机与其他国家的善意相捆绑，如果其他国家也采用相同的做法则两国之间不可能产生互惠关系，陷入双输局面。这在实践中已经产生过负面效果，例如1994年日本公民五味晃申请中国法院承认和执行日本判决案被中国法院驳回，这直接导致时至今日，中日之间的司法判决无法相互流通。诚然，在改革开放初期以稳健保守的态度对待外国判决有其合理性与必要性，但随着经济的发展与时代的变迁，在中国推进“一带一路”倡议的今天，中国公司在海外有着巨额的贸易与投资，一种更开放的互惠模式不仅是外国公司来华经贸往来的法律保障，更是维护中国国家利益与私人利益的客观需求。
二、“一带一路”倡议背景下互惠原则的变迁
●从“事实互惠”到“推定互惠”的立法支撑
“一带一路”倡议提出后，国家已经意识到“事实互惠”的固有弊端。2015年，最高法出台《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》（下文简称《意见》），其中第6条指出：“要在沿线一些国家尚未与我国缔结司法协助协定的情况下，根据国际司法合作交流意向、对方国家承诺将给予我国司法互惠等情况，可以考虑由我国法院先行给予对方国家当事人司法协助，积极促进形成互惠关系，积极倡导并逐步扩大国际司法协助范围。”这是自五味晃案起20年来“事实互惠”的首次松动，也标志着“推定互惠”成为我国涉外判决执行的选择方案之一。“推定互惠”是指即便外国法院此前并没有执行我国判决的先例，但只要没有过明确拒绝执行的行为，即可推定为两国间存在互惠关系。“推定互惠”的优势是打破了“事实互惠”所遗留的猜疑鏈，不再将“由其他国家迈出第一步”作为互惠关系的构成要件，等同和“与我国不存在双边司法协定”的近50个“一带一路”国家构成了互惠关系，是我国判决承认执行机制革新的重要一步。
此外，最高法还曾出台《关于承认和执行外国法院民商事判决若干问题的规定》（下文简称《规定》）的征求意见稿，为响应《意见》的号召，《规定》为“推定互惠”的规则化提供两种具体方案，若该征求意见稿得以正式实施，则意味着“推定互惠”从选择方案之一正式替代掉“事实互惠”，使互惠原则的“激励功能”大幅增强。
2017年6月，《南宁声明》正式在中国——东盟大法官论坛上通过。《南宁声明》第7条规定：“尚未缔结有关外国民商事判决承认和执行国际条约的国家，在承认与执行对方国家民商事判决的司法程序中，如对方国家的法院不存在以互惠为理由拒绝承认和执行本国民商事判决的先例，在本国国内法允许的范围内，即可推定与对方国家之间存在互惠关系。”《南宁声明》同样是对“推定互惠”的支持，其核心精神与《意见》《规定》并无差异，但它体现的是在推行“推定互惠”的立场上，东盟十国及部分南亚国家与正在推进“一带一路”倡议的中国是高度一致的。东盟十国是“一带一路”倡议的深度参与国家，他们的支持也体现了“一带一路”框架内对判决顺畅流通的客观需求，在没有统一的区域性司法协助公约进行整合之前，“推定互惠”将成为承载中国与“一带一路”倡议内各国家间判决流通的主要桥梁。
●司法实践中互惠原则的变化
“一带一路”倡议提出之前，几乎没有外国法院作出的判决被我国依照互惠原则进行执行。这种传统在我国的确立源于中日五味晃案。1995年日本公民五味晃向大连中级人民法院申请执行债权转让，大连中级人民法院将此案上报最高人民法院，最终裁决因中日两国不存在互惠关系，因此对此案不予承认和执行且驳回当事人请求，并将此案例作为示范登在次年的《最高人民法院公报》。自此，地方法院再接到申请执行的外国判决一律以“事实互惠”作为判断标准。随后数年以缺乏互惠为由拒绝了澳大利亚、乍得等多国的判决执行，甚至包括韩国和马来西亚等后加入“一带一路”的国家。②拒绝执行的结果是我国的判决也无法在域外获得执行，例如2004年大阪高等裁判所因五味晃案拒绝执行我国法院作出的判决，互惠原则潜藏的报复主义代价由每一个当事人进行承担。
近年来的情况开始改观，我国法院对外国判决不再过于保守和排斥，这有部分外国法院率先接受我国判决的原因，例如此前三联公司诉罗宾逊案中美国曾率先执行由湖北高院作出的判决，新加坡高院也曾于2014年执行苏州中院作出的判决，尽管这些国家在没有互惠关系的前提下愿意率先执行中国判决的原因各不相同，但确实创造了事实上的先例。2019年3月，青岛中院执行韩国水原法院作出的判决，这是中国首次以互惠原则为依据执行韩国判决，考虑到中国法院曾分别于2011年和2015年以不存在互惠关系为由拒绝执行韩国法院作出的判决，本次执行标志着我国在判决流通领域的日渐开放。
三、新机制的建立：原则化到规则化的转变
●国际条约的规则补充与国内法转化
即便“一带一路”倡议提出后互惠原则的适用境况有所好转，但从整个判决机制的角度思考依旧存在规则缺失的境况。在将“事实互惠”转向“推定互惠”的有关文件中，《意见》属于司法指导性文件，仅能起到原则性指导的作用，不能作为裁判依据，且《意见》的调整范围仅针对“一带一路”国家，对于整个判决机制来说有其局限性。《规定》虽然旨在对规则进行调整，但仍停留在征求意见稿阶段，尚未实施正式版本。《南宁声明》并非有约束力的国际条约，无法仅凭借该文本来影响国内法院对互惠原则的适用。综上可以看出，中国对“推定互惠”仅为原则性支持，在规则层面仍以“事实互惠”协调外国判决，司法实践中也尚未有实行“推定互惠”的案例，新的互惠机制并未真正建立，仍需进行规则化完善。
此外，互惠原则本就是对条约缺位的补充，因此对于整个涉外判决执行机制而言，国际条约的签订及其向国内法的转化才是根本性的改变。《海牙选择法院协议公约》仅协调协议管辖所涉及的判决执行，对于国家司法主权造成的冲击很小，仅仅在协议选择法院是否要求与争议地点存在实际联系问题上具有冲突，而公约文本提供的声明机制足以消化该冲突。批准该公约后，我国便与31个公约批准国在排他性协议管辖的案件中达成判决流通。该公约主要缔约国多为欧盟国家且与部分加入“一带一路”倡议的国家有所重合，因此该公约客观上也会对“一带一路”沿线国家的判决流通有所补充，应尽早批准。《海牙承认与执行外国民商事判决公约》真正从机制上提供了判决流通的规则，考虑到该公约对整个判决领域的协调程度远大于《海牙选择法院协议公约》，各大主要国家即便参与了规则的制定，对该公约仍抱有极为谨慎的态度，短期内该公约成为影响全球判决流通的法律规则的可能性极小。但该公约采用的方式是值得我国借鉴的，确立明确的间接管辖权规制和拒绝承认与执行的事项，这种方法完全可以纳入国内法框架而非以公约的形式形成法律规则。我国《民事诉讼法》自1991年出台后历经三次修正，但涉外判决执行条款始终未有明显变化，外国判决执行机制的缺失成为常态。长期来看，以明确而统一的规则一视同仁地对待所有国家做出的判决是立法成熟的体现，以国内法而非国际公约进行协调也可以最大程度地留有余地，以形成固定机制的法律规则替代充满不确定性的互惠原则是未来发展的方向。作为短期目标，应尽可能与更多“一带一路”沿线国家达成包含判决执行规则的双边司法协议，同时通过立法或司法解释的形式对“推定互惠”予以承认，尽快搭建起“一带一路”倡议框架内的争端解决机制。
●外国法查明平台的建立
涉外判决执行的另一大困境是互惠关系的确认及相关法律的查明。法律查明问题本身专业性较强，对司法工作人员要求偏高，同时也会对本不宽裕的司法资源造成压力，实践中甚至有漏查现象出现。因此，涉外法律与案例查明机制的建立是有客观需求的。为响应中央《关于建立“一帶一路”国际商事争端解决机制和机构的意见》，最高人民法院已经于2019年11月29日开放域外法查明平台，虽然目前内容仍急需扩充，但依然为外国法查明的机制性完善奠定了良好基础。
四、结语
执行是诉讼程序的终点，关乎当事人的根本利益。在法治中国建设以及“一带一路”倡议的背景下，我国对外国法院判决承认与执行制度的构建凸显出重要性，其关系到我国对外民商事交往的正常发展。[5]对缺位的条约进行补充，将以防御性为主的“事实互惠”转型为开放式的“推定互惠”，才能最大程度地完善“一带一路”倡议的争端解决机制和保障从事涉外商事活动个体的权益。
注释
①唐雨蒙著《“一带一路”背景下我国承认和执行外国判决司法实践的困境和出路——以互惠原则的适用为核心展开》，载于全国法院第30届学术讨论会会议论文集第1129页。
②所涉具体案例的判决书如下：中日（1995）民他字第17号，中澳（2006）民四他字第25号，中乍（2014）潭中民三初字第181号，中马（2014）宁民认字第13号，中韩（2015）沈中民四特字第2号。
参考文献
[1]朱磊.中国法院金钱判决在新加坡的承认与执行[J].中国国际私法与比较法年刊，2017，（2）.
[2]刘宁元，闫飞.中美民事判决承认与执行中的互惠原则[J].北华大学学报（社会科学版），2019，（4）.
[3]杜涛.互惠原则与外国法院判决的承认与执行[J].环球法律评论，2007，（1）.
[4]李浩培.国际民事程序法概论[M].北京：法律出版社，1996.
[5]徐伟功.我国承认与执行外国法院判决制度的构建路径——兼论我国认定互惠关系态度的转变[J].法商研究，2018，（2）.
作者简介
丛俊骐，吉林大学法学院国际法专业硕士研究生，研究方向：国际私法。
责任编辑 李冬梅
