“互联网金融犯罪的防控与治理”犯罪学沙龙综述
互联网金融不是一个新名词，但却是一个引领时代的新概念。随着网络经济的迅速发展，第三方支付、网络信贷、众筹融资、云金融等金融创新业务蓬勃发展，互联网金融热潮席卷全国。应当看到，互联网金融其实是一把“双刃剑”，其在推进金融创新、促进经济发展的同时，也导致了诸多互联网金融犯罪的滋生和蔓延，而且互联网金融领域的犯罪较之传统犯罪行为具有更强的隐蔽性。从某种程度上说，互联网金融犯罪已经成为阻碍互联网金融进一步发展的瓶颈。因此，如何防控与治理互联网金融犯罪，以维护互联网金融创新的可持续进行，已经成为我们亟需解决的重大课题。为探讨互联网金融犯罪问题，以为相关部门防控和治理互联网金融犯罪提供有益借鉴，2014年6月28日，上海市犯罪学学会联合上海市杨浦公证处在上海市杨浦公证处举办了“互联网金融犯罪的防范与治理”犯罪学沙龙。
本次犯罪学沙龙围绕“互联网金融犯罪的防范与治理”这一主题，与会代表针对“去中心化”网络支付时代金融犯罪监管、当前互联网金融犯罪新特征、p2p网贷的性质界定和风险防范，以及互联网金融创新的刑法规制等问题展开了卓有成效的探讨。来自华东政法大学、上海市普陀区人民检察院、上海市宝山区人民检察院、上海市杨浦区人民检察院、上海市杨浦公证处及华澳信托公司等单位的实务界人士和专家学者二十余人出席和参加了本次沙龙。上海市犯罪学学会肖庆平秘书长、华东政法大学罗槐茂老师、上海市犯罪学学会办公室冯引如主任、《犯罪研究》徐小松编辑、上海市杨浦公证处张磊副主任、上海市普陀区人民检察院吴波副检察长等专家出席了研讨活动。
一、“去中心化”网络支付时代金融犯罪监管
上海市宝山区人民检察院的谢杰博士围绕“去中心化”网络支付时代金融犯罪监管问题做了主旨发言。他认为，比特币等“去中心化”数字支付工具兴起，行政法律体系对比特币虚拟商品、非货币的属性定位及规范上比特币市场与实体经济、金融体系的风险切割，导致货币、外汇、证券、期货、税务、财产、融资等领域经济刑法规范面临结构性失灵与适用性紊乱风险。此外，他还指出，比特币法律与经济分析从发行与交易机制“去中心化”与治理结构、资源分配、利益实现中心化等实质特征出发，解构比特币经济机理及固有缺陷，揭示比特币货币与金融投资、投机功能，确立比特币的货币、金融商品法律属性实质解释原理，引入经济刑法制度微调、司法规则与执法机制优化、货币体系反思等解决经济刑法困局、控制数字支付市场风险的现实路径。证券期货犯罪条款应适度拓展“证券”范围从而将比特币金融管制与投资者权益纳入刑事保障体系，以随之恢复定量功能的数额认定标准盘活财产、职务、税务、融资犯罪等刑法规范对比特币侵害行为的可适用性。货币、外汇、资本管制刑事保障机制结构性失灵促使既有制度直面货币竞争、反思维护货币购买力稳定性的政策优化方向。
二、当前互联网金融犯罪新特征
华澳信托公司信托业务管理总部的费林云副总经理结合自己的金融实践工作对当前互联网金融犯罪的新特征做了主旨发言。首先，费经理对互联网金融的定义和分类作了较为准确的界定和归纳。他指出，最早提出“互联网金融模式”的是时任中国投资有限责任公司副总经理的谢平在“中国金融四十人论坛”上的一份专题报告，报告称“以互联网为代表的现代信息科技，特别是移动支付、社交网络、搜索引擎和云计算等，将对人类金融模式产生根本影响。可能出现既不同于商业银行间接融资、也不同于资本市场直接融资的第三种金融融资模式，称为‘互联网直接融资或‘互联网金融模式”。并指出，若从金融实践的角度看，从功能上入手可以将互联网金融目前的业务形式分为“互联网融资”、“第三方支付”、“网络虚拟货币”、“互联网销售”、“大数据产业”五大类型。其次，费经理对当前互联网金融业务呈现出的主要特征做了归纳和总结。他指出，互联网金融业务主要体现出如下特征：一是普通投资者在金融活动中参与程度更加直接；二是“数据信息”成为互联网金融业务中的核心竞争力；三是支付方式的提升带来了全新的交易模式；四是互联网平台和技术带来了金融活动的急速提升。最后，费经理对互联网金融犯罪所体现出的新特征做了较为深刻的剖析。他认为，自从互联网金融兴起，新犯罪手法和形式也层处不穷，互联网金融犯罪也体现出以下新特征：一是犯罪手法的技术手段日益丰富；二是交易标的复杂性带来更加隐蔽的犯罪手法；三是互联网融资业务存在展业中的灰色地带引起的犯罪行为；互联网销售不规范导致的违法行为。
三、P2P网贷的性质界定和风险防范
围绕着P2P网贷的性质界定和风险防范问题，上海杨浦公证处的洪恩公证员和上海市长宁区人民法院的余小海法官分别展开了探讨。洪恩公证员从公证的视角探讨了P2P网贷风险防范与监督问题。他指出，目前的P2P网络借贷平台主要存在信用风险、监管薄弱、市场风险、网络安全风险等四大缺陷。而按照P2P网贷平台各方当事人的不同需求，公证机构能够以网络证据保全、居间合同公证、借贷合同公证等多种方式对网贷风险加以防范和监督，从而服务于不同的主体。余小海法官主要针对P2P网络借贷中介的刑事责任问题进行了深入分析。首先，余法官针对P2P的法律属性提出了两个问题：一是P2P究竟是一种金融手段，还是一个金融活动的场所；二是互联网金融平台究竟是为他人向社会公众吸收资金提供帮助，还是本身就是吸收资金的行为。其次，余法官对中性帮助行为下的P2P及其能否构成犯罪作了细致分析。他指出，中性帮助行为下的P2P是指纯粹为了引导借贷双方达成借贷协议、仅仅收取中介费的网络借贷模式。该种模式的P2P能否构成刑事犯罪，一方面取决于他人利用P2P从事的行为之性质，另一方面也与P2P网站对他人利用其从事犯罪活动是否具有主观上的明知有关。换言之，P2P帮助犯之成立，必须要有帮助的故意和行为，其中帮助的行为与正犯的实行行为之间具有因果关系。最后，余法官对非中性帮助/中性业务行为下的P2P及其所可能涉嫌的犯罪作了深入剖析。他指出，并非仅仅从事单纯的网络借贷中介，还有自己的账户，将出借方的资金融合进账户，后将客户自己借予他人或者从事其他投资，从中赚取利息差或者另行谋利。此时，已经突破了中性业务行为的范畴，而带有自身目的，实质上是民间融资行为，极有可能触犯洗钱罪、非法吸收公众存款罪、擅自设立金融机构罪、信用卡诈骗罪、非法经营罪、盗窃、诈骗、侵占等犯罪。
四、互联网金融犯罪的刑法规制
针对互联网金融犯罪的刑法规制这一宏观问题，上海市杨浦区人民检察院检察长助理、华东政法大学贾楠博士和华东政法大学《青少年犯罪问题》杂志社的李振林博士分别展开了探讨。贾楠博士从三个方面探讨了余额宝等互联网金融平台的刑法问题。其一，余额宝等互联网金融平台的定位。贾博士认为，互联网金融的关键是金融，互联网只是一个平台、一种手段，是对金融经营模式的一个重大创新，即互联网金融理当属于金融业务的范畴，其本质在于人们运用现代互联网技术平台开展金融业务。其二，余额宝等互联网金融平台的刑事风险。他认为，从互联网金融的严重违法行为的不同情况中，可以初步总结出擅自设立金融机构罪、非法经营罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪，以及洗钱罪等可能涉及的刑事犯罪类型。其三，余额宝等互联网金融平台的民刑规制边界。她认为，在民事层面，需要借助互联网金融监管主体的分类予以进行，对互联网金融的法律监管，完全可以通过对相关互联网金融活动具体业务的定位，来解决相关监管部门的监管职责划分。在刑事层面，即在刑法的介入的判断上，一方面，对违反行政法规，构成犯罪的，应坚决予以刑事打击；另一方面，刑法介入只能在行为人既违反其他部门法又违反刑法，即存在二次违法的情况下才能进行，只有在其他法律的保护不充分时，才能允许刑法进行法益保护。李振林博士也从三个方面探讨了互联网金融创新的刑法规制问题。其一，刑法规制的必要性。李博士指出，互联网金融所存在的各种刑事风险，正是我们动用刑法予以规制的依据所在，这无疑也凸显了对互联网金融活动进行刑法规制的必要性。他将互联网金融所存在的各种刑事风险分为两类：一是经营正当互联网金融业务的刑事风险，如擅自设立金融机构罪、非法吸收公众存款罪、非法经营罪、集资诈骗罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪等；二是利用互联网金融实施违法犯罪行为的刑事风险，如洗钱罪、挪用资金罪、职务侵占罪、盗窃罪、诈骗罪等。其二，刑法规制限度性。李博士指出，互联网金融是一种重大的金融创新，其具有巨大的创新价值和意义。面对互联网金融所存在的诸多刑事风险，我们确实应当适时运用刑法条文对相关的违法犯罪行为进行规制，但基于互联网金融所具有的巨大创新价值，刑法理应只能适度规制而绝对不能过度干预，否则势必会适得其反，将互联网金融创新扼杀在“摇篮”之中，从而阻滞金融创新与发展。其三，刑法规制路径。针对互联网金融，刑法理当进行限缩性规制，对于那些利用互联网金融实施的违法犯罪行为，刑法应予以严厉的惩治和打击，而对于那些因经营正当的互联网金融业务活动而不得已或不小心触及刑事法网的行为，应予以适当程度的宽宥处理，以免阻滞或扼杀金融创新。
五、总结
在沙龙的最后，肖庆平秘书长围绕主题对本次沙龙的发言作了全面而深刻的点评和总结。他认为：首先指出本次沙龙的主旨发言和主题交流的共同特征是均具有问题导向意识，即均是围绕司法实践中的某一具体问题而展开研究和探讨，这样的研究结果往往才能够切实解决实际问题，为相关部分建言献策。这是非常难能可贵的，也是值得提倡的。其二指出本次沙龙的主旨发言和主题交流的共同缺憾在于没有结合或考虑自贸区的建设展开研究。因为，随着自贸区建设的开展，部分犯罪会因自贸区内制度的创新而在区内失去适用的空间，部分犯罪也会因自贸区的便利条件而呈现出新的态势等，而很多互联网金融犯罪很可能在自贸区内便不是犯罪。这也是我们在研究互联网金融犯罪的防控和治理过程中需要注意的。其三指出了目前我国刑法适用过程中所存在的一个重大缺陷是适用刑法过于机械。他认为，我们现在很多情况下往往忘了刑法的立法原意和立法背景，只会生硬、机械地适用刑法条文，而没有注意到有些刑法条文实际上已经丧失了适用的环境和条件。在某些刑法条文的适用条件已经发生重大变化的情况下，刑法对互联网金融领域的一些正当、合理行为应该保持一定的克制性和宽容性，抓大放小，而不能一味地严厉惩治和打击。
本次犯罪学沙龙围绕“互联网金融犯罪的防范与治理”这一主题，与会代表针对“去中心化”网络支付时代金融犯罪监管、当前互联网金融犯罪新特征、p2p网贷的性质界定和风险防范，以及互联网金融创新的刑法规制等问题展开了卓有成效的探讨。来自华东政法大学、上海市普陀区人民检察院、上海市宝山区人民检察院、上海市杨浦区人民检察院、上海市杨浦公证处及华澳信托公司等单位的实务界人士和专家学者二十余人出席和参加了本次沙龙。上海市犯罪学学会肖庆平秘书长、华东政法大学罗槐茂老师、上海市犯罪学学会办公室冯引如主任、《犯罪研究》徐小松编辑、上海市杨浦公证处张磊副主任、上海市普陀区人民检察院吴波副检察长等专家出席了研讨活动。
一、“去中心化”网络支付时代金融犯罪监管
上海市宝山区人民检察院的谢杰博士围绕“去中心化”网络支付时代金融犯罪监管问题做了主旨发言。他认为，比特币等“去中心化”数字支付工具兴起，行政法律体系对比特币虚拟商品、非货币的属性定位及规范上比特币市场与实体经济、金融体系的风险切割，导致货币、外汇、证券、期货、税务、财产、融资等领域经济刑法规范面临结构性失灵与适用性紊乱风险。此外，他还指出，比特币法律与经济分析从发行与交易机制“去中心化”与治理结构、资源分配、利益实现中心化等实质特征出发，解构比特币经济机理及固有缺陷，揭示比特币货币与金融投资、投机功能，确立比特币的货币、金融商品法律属性实质解释原理，引入经济刑法制度微调、司法规则与执法机制优化、货币体系反思等解决经济刑法困局、控制数字支付市场风险的现实路径。证券期货犯罪条款应适度拓展“证券”范围从而将比特币金融管制与投资者权益纳入刑事保障体系，以随之恢复定量功能的数额认定标准盘活财产、职务、税务、融资犯罪等刑法规范对比特币侵害行为的可适用性。货币、外汇、资本管制刑事保障机制结构性失灵促使既有制度直面货币竞争、反思维护货币购买力稳定性的政策优化方向。
二、当前互联网金融犯罪新特征
华澳信托公司信托业务管理总部的费林云副总经理结合自己的金融实践工作对当前互联网金融犯罪的新特征做了主旨发言。首先，费经理对互联网金融的定义和分类作了较为准确的界定和归纳。他指出，最早提出“互联网金融模式”的是时任中国投资有限责任公司副总经理的谢平在“中国金融四十人论坛”上的一份专题报告，报告称“以互联网为代表的现代信息科技，特别是移动支付、社交网络、搜索引擎和云计算等，将对人类金融模式产生根本影响。可能出现既不同于商业银行间接融资、也不同于资本市场直接融资的第三种金融融资模式，称为‘互联网直接融资或‘互联网金融模式”。并指出，若从金融实践的角度看，从功能上入手可以将互联网金融目前的业务形式分为“互联网融资”、“第三方支付”、“网络虚拟货币”、“互联网销售”、“大数据产业”五大类型。其次，费经理对当前互联网金融业务呈现出的主要特征做了归纳和总结。他指出，互联网金融业务主要体现出如下特征：一是普通投资者在金融活动中参与程度更加直接；二是“数据信息”成为互联网金融业务中的核心竞争力；三是支付方式的提升带来了全新的交易模式；四是互联网平台和技术带来了金融活动的急速提升。最后，费经理对互联网金融犯罪所体现出的新特征做了较为深刻的剖析。他认为，自从互联网金融兴起，新犯罪手法和形式也层处不穷，互联网金融犯罪也体现出以下新特征：一是犯罪手法的技术手段日益丰富；二是交易标的复杂性带来更加隐蔽的犯罪手法；三是互联网融资业务存在展业中的灰色地带引起的犯罪行为；互联网销售不规范导致的违法行为。
三、P2P网贷的性质界定和风险防范
围绕着P2P网贷的性质界定和风险防范问题，上海杨浦公证处的洪恩公证员和上海市长宁区人民法院的余小海法官分别展开了探讨。洪恩公证员从公证的视角探讨了P2P网贷风险防范与监督问题。他指出，目前的P2P网络借贷平台主要存在信用风险、监管薄弱、市场风险、网络安全风险等四大缺陷。而按照P2P网贷平台各方当事人的不同需求，公证机构能够以网络证据保全、居间合同公证、借贷合同公证等多种方式对网贷风险加以防范和监督，从而服务于不同的主体。余小海法官主要针对P2P网络借贷中介的刑事责任问题进行了深入分析。首先，余法官针对P2P的法律属性提出了两个问题：一是P2P究竟是一种金融手段，还是一个金融活动的场所；二是互联网金融平台究竟是为他人向社会公众吸收资金提供帮助，还是本身就是吸收资金的行为。其次，余法官对中性帮助行为下的P2P及其能否构成犯罪作了细致分析。他指出，中性帮助行为下的P2P是指纯粹为了引导借贷双方达成借贷协议、仅仅收取中介费的网络借贷模式。该种模式的P2P能否构成刑事犯罪，一方面取决于他人利用P2P从事的行为之性质，另一方面也与P2P网站对他人利用其从事犯罪活动是否具有主观上的明知有关。换言之，P2P帮助犯之成立，必须要有帮助的故意和行为，其中帮助的行为与正犯的实行行为之间具有因果关系。最后，余法官对非中性帮助/中性业务行为下的P2P及其所可能涉嫌的犯罪作了深入剖析。他指出，并非仅仅从事单纯的网络借贷中介，还有自己的账户，将出借方的资金融合进账户，后将客户自己借予他人或者从事其他投资，从中赚取利息差或者另行谋利。此时，已经突破了中性业务行为的范畴，而带有自身目的，实质上是民间融资行为，极有可能触犯洗钱罪、非法吸收公众存款罪、擅自设立金融机构罪、信用卡诈骗罪、非法经营罪、盗窃、诈骗、侵占等犯罪。
四、互联网金融犯罪的刑法规制
针对互联网金融犯罪的刑法规制这一宏观问题，上海市杨浦区人民检察院检察长助理、华东政法大学贾楠博士和华东政法大学《青少年犯罪问题》杂志社的李振林博士分别展开了探讨。贾楠博士从三个方面探讨了余额宝等互联网金融平台的刑法问题。其一，余额宝等互联网金融平台的定位。贾博士认为，互联网金融的关键是金融，互联网只是一个平台、一种手段，是对金融经营模式的一个重大创新，即互联网金融理当属于金融业务的范畴，其本质在于人们运用现代互联网技术平台开展金融业务。其二，余额宝等互联网金融平台的刑事风险。他认为，从互联网金融的严重违法行为的不同情况中，可以初步总结出擅自设立金融机构罪、非法经营罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪，以及洗钱罪等可能涉及的刑事犯罪类型。其三，余额宝等互联网金融平台的民刑规制边界。她认为，在民事层面，需要借助互联网金融监管主体的分类予以进行，对互联网金融的法律监管，完全可以通过对相关互联网金融活动具体业务的定位，来解决相关监管部门的监管职责划分。在刑事层面，即在刑法的介入的判断上，一方面，对违反行政法规，构成犯罪的，应坚决予以刑事打击；另一方面，刑法介入只能在行为人既违反其他部门法又违反刑法，即存在二次违法的情况下才能进行，只有在其他法律的保护不充分时，才能允许刑法进行法益保护。李振林博士也从三个方面探讨了互联网金融创新的刑法规制问题。其一，刑法规制的必要性。李博士指出，互联网金融所存在的各种刑事风险，正是我们动用刑法予以规制的依据所在，这无疑也凸显了对互联网金融活动进行刑法规制的必要性。他将互联网金融所存在的各种刑事风险分为两类：一是经营正当互联网金融业务的刑事风险，如擅自设立金融机构罪、非法吸收公众存款罪、非法经营罪、集资诈骗罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪等；二是利用互联网金融实施违法犯罪行为的刑事风险，如洗钱罪、挪用资金罪、职务侵占罪、盗窃罪、诈骗罪等。其二，刑法规制限度性。李博士指出，互联网金融是一种重大的金融创新，其具有巨大的创新价值和意义。面对互联网金融所存在的诸多刑事风险，我们确实应当适时运用刑法条文对相关的违法犯罪行为进行规制，但基于互联网金融所具有的巨大创新价值，刑法理应只能适度规制而绝对不能过度干预，否则势必会适得其反，将互联网金融创新扼杀在“摇篮”之中，从而阻滞金融创新与发展。其三，刑法规制路径。针对互联网金融，刑法理当进行限缩性规制，对于那些利用互联网金融实施的违法犯罪行为，刑法应予以严厉的惩治和打击，而对于那些因经营正当的互联网金融业务活动而不得已或不小心触及刑事法网的行为，应予以适当程度的宽宥处理，以免阻滞或扼杀金融创新。
五、总结
在沙龙的最后，肖庆平秘书长围绕主题对本次沙龙的发言作了全面而深刻的点评和总结。他认为：首先指出本次沙龙的主旨发言和主题交流的共同特征是均具有问题导向意识，即均是围绕司法实践中的某一具体问题而展开研究和探讨，这样的研究结果往往才能够切实解决实际问题，为相关部分建言献策。这是非常难能可贵的，也是值得提倡的。其二指出本次沙龙的主旨发言和主题交流的共同缺憾在于没有结合或考虑自贸区的建设展开研究。因为，随着自贸区建设的开展，部分犯罪会因自贸区内制度的创新而在区内失去适用的空间，部分犯罪也会因自贸区的便利条件而呈现出新的态势等，而很多互联网金融犯罪很可能在自贸区内便不是犯罪。这也是我们在研究互联网金融犯罪的防控和治理过程中需要注意的。其三指出了目前我国刑法适用过程中所存在的一个重大缺陷是适用刑法过于机械。他认为，我们现在很多情况下往往忘了刑法的立法原意和立法背景，只会生硬、机械地适用刑法条文，而没有注意到有些刑法条文实际上已经丧失了适用的环境和条件。在某些刑法条文的适用条件已经发生重大变化的情况下，刑法对互联网金融领域的一些正当、合理行为应该保持一定的克制性和宽容性，抓大放小，而不能一味地严厉惩治和打击。
