关于我国代孕问题的法律思考
摘 要：近年来，随着我国医学技术的不断发展，代孕作为一种人类生殖辅助技术也越来越多地被人们应用到现实生活中。但代孕是把双刃剑，不但给不孕不育的夫妇带来了福音，还引发一系列难以克服的法律问题和社会问题。本文将阐述代孕行为的基本概念，分析我国代孕行为的现状，并针对这些问题提出规范代孕行为的措施。
关键词：代孕;法律现状;措施
1 我国社会对代孕的态度
代孕，俗称“借腹生子”，法律概念为女性接受他人的委托采用医院人工生育的方式，自愿为委托人生育的行为。对于代孕，世界各国都有许多不同的观点，我国主要存两种态度：
1.1 赞同代孕合法
孩子是夫妻爱情的结晶，幸福婚姻的纽带，也是家庭的重要精神支柱。但由于部分原因，一些家庭渴望拥有自己的孩子却无法圆梦。从而导致论婚姻关系不和睦，家庭关系不稳定，以至于对整个社会带来了许多不良影响。而这时候代孕给这部分家庭带来了希望，使他们能够圆梦，维护了家庭的和谐，促进了社会的稳定。故他们希望代孕能够合法化，帮助他们脱离困境。
1.2 反对代孕行为
反对则认为代孕不利于家庭稳定。他们认为代孕会扰乱委托人夫妇和代孕母亲的家庭安宁。理由如下：第一，孕育子嗣的过程本来就是不可预知，不可控制的。例如，代孕母亲产下畸形儿时，委托夫妻不愿认领，代孕母亲也不愿抚养的话，那么孩子的生命该如何处理？第二，代孕母亲与所生婴儿的关系不知如何界定。第三，他们认为代孕是不符合中国传统文化的，是违背道德伦常的。
2 我国代孕行为的现状
2.1 立法不完善
到目前为止，我国关于“代孕”的立法寥寥无几，仅卫生部在2001年发布生效的《人类辅助生殖技术管理办法》明确规定：医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术以及违反违法该办法时如何处罚;在2003年制定的《人类辅助生殖技术与人类精子库相关技术规范，基本准则和伦理原则》中规定禁止代孕技术的实施。但这些规定都只针对医疗机构和医务人员违反该规定时如何处罚，但并没有对非医疗机构，非医务人员加以规制，且代孕所生子女的归属也没有相关的规定。可见我国目前对代孕的法律规定，依然是空白的。
2.2 行政规制不合理
代孕是人类辅助生殖技术发展过程中产生的一种背离自然生育方式的活动，如果任其代孕发展而不加以管束，则可能给人类活动带来巨大灾难。基于社会公共利益的考量，对代孕进行行政规制是十分必要的。而我国当前采取的是完全禁止的行政规制模式。虽然这种完全禁止的规制模式在一定程度上是符合我国基本国情的，也便于我国行政主管部门管理，但也同样限制了那些不能怀孕，不宜怀孕者生育的权利。
2.3 代孕协议内容不清晰
代孕协议是指委托夫妻与代孕母亲就代孕过程中双方权利义务达成一致的协议。目前之所以有部分人反对代孕，是因为通过代孕所生的孩子无法界定委托夫妻，代孕母亲与孩子之间的关系，或认为代孕会让生育子女变成一种商业化模式，扰乱社会秩序等。而造成上述后果的罪魁禍首并不是代孕本身，而是代孕协议不明确，从而引发许多不必要的纷争。
3 规范代孕行为的措施
3.1 完善立法体系
完善立法做到有法可依，于法有据。因到目前为止，我国有关“代孕”的立法过于匮乏，立法效力层次低导致代孕所引发的问题，如代孕协议的内容和效力，代孕孩子亲权的归属，代孕引发的经济纠纷等问题得不到解决。故笔者建议应加快完善代孕相关立法，提高代孕的立法层次从而达到在处理代孕问题时做到有法可依的目的。
3.2 确立合理的行政规制
基于上述对我国代孕现状的分析，笔者认为我国现行采取的完全禁止代孕的行政规制是无法适应我国社会发展的。在此，笔者建议我国可以效仿其他国家采取“有限开放型”行政规制，即放开特定类型的代孕而禁止其他类型代孕，使其代孕合法化。具体来说就是国家将对代孕的类别加以区分，对商业代孕以及未经政府主管机构批准的代孕加以制止，而对其他类型的代孕则予以开发。采取这样的行政规制既能避免代孕带来的不良影响，也能帮助不能生育，不宜生育者拥有爱情的结晶，以致家庭幸福，社会和谐。
3.3 制定明确的代孕协议
代孕协议不同于日常的普通协议，应该更为具体明确，严格。为了保护善意第三人，维护社会的稳定，代孕协议也最好采取登记生效主义。代孕协议中应具备以下条款：第一，为避免委托人和被委托人同时争当孩子监护人或同时拒绝当孩子监护人的情况发生，代孕协议中应明确规定代孕所生子女的抚养权的问题。第二，代孕协议应明确规定代孕母亲的权利和义务，如代孕母亲在代孕行为对自身健康产生危害时，有权禁止代孕行为，同时为确保胎儿的健康，代孕母亲应该配合委托夫妻及医生进行胎检和产检。第三，为避免商业性代孕的出现，代孕协议应明确规定，委托夫妇只应向代孕女子支付定期胎检，产检费用，分娩时的手术费用以及产后的护理费，营养费，其他必要费用，禁止超出合理费用范围。
总之，国家应对代孕问题加以重视，并针对代孕问题，合情合法的建立有效的行为规范和实施途径，从而解决代孕引发的社会矛盾。
参考文献
[1]于晶.代孕技术合理之适用探究[J].河北法学，2013，（1）.
[2]刘长秋.代孕规制的法律问题研究[M].上海科学院出版社，2016.
作者简介：陶涛（1999-），女，汉族，四川泸州，本科，西南科技大学，研究方向：知识产权法。
