论哈特与庞德法律概念的异同

    摘 要：新分析法学派与社会法学派是现代西方法理学中最富影响力的两大流派，哈特是英国著名的法理学家，是新分析法学派的代表人物，而罗斯柯·庞德是美国社会法学派的代表人物。新分析法学派与社会法学派虽然都属于自然法学派，但在某些具体问题上还是存在不小的差异。哈特与庞德作为两个学派的代表人物，都是以实证主义为哲学基础分析法律概念，二者关注的侧重点不同，各有独到的见解。

    关键词：法律概念;第一性规则;第二性规则;原则

    1 哈特眼中的法律

    哈特的法律思想是建立在传统分析法学之上的，通过两个方面对法律的概念进行研究，其一哈特对法的定义是从对奥斯丁的批判开始的，其二哈特认为法律是一个规则的体系的法律观。

    奥斯丁认为法律是主权者以威胁为后盾的命令，哈特认为法律命令说对法律的定义——命令、服从、习惯和威胁的观念，并不包括“规则”这个概念，没有规则就无法阐明最基本形式的法律。法律命令说致命的漏洞在于分不清“被迫做某事”和“有义务做某事”的区别，即强暴者的要求与主权者的命令没有区别，被迫向强暴者妥协也是在履行法律义务。哈特正是发现了这一漏洞，于是对这一漏洞提出了四点批判：第一，法律命令说把制裁视为法律中必不可少的因素是片面的，法律中只有刑法中明确规定了制裁;第二，法律命令说只讲义务和责任，不讲权利和授权;第三，法律命令说忽视了法律渊源的多样性，有的法律不是来自于命令;第四，法律命令说中“主权者”是不受法律的约束，不符合历史和实际。

    哈特提出了“规则”这个概念，他认为法律是是第一性规则和第二性规则的结合的体系。规则不仅包含明确的法律规则，还包括其他各式各样的规则。第一性规则是基本规则，规定了人们实体性的权利和义务，明确了人们可以做什么、禁止做什么，忽视人们的意愿;第二性规则是一种辅助性规定，规定了关于基本规则的程序性的规则，包括承认规则、改变规则和审判规则。哈特设想了一个像原始社会那样的简单社会来说明这三种第二性规则，他认为在简单社会里第一性规则会明显存在三点不足之处：第一，人们对第一性规则的内容及其范围的理解容易产生疑问，例如承诺如何完成？部分履行的效力如何等等;第二，第一性规则的产生、变更、废除完全是习惯性的，人们无法主动的加以控制;第三;缺乏一个令人信服的稳定的权威运用第一性规则解决纠纷，即需要一个裁判者判定争议者的权利和义务。

    哈特提出，一般来说法律规则是由第一性规则和第二性规则构成的，是二者的有机结合，第二性规则是为了保障第一性规则能得到有效的实施，从而推动社会的发展。首先，通过承认规则规定第一性规则的内容和范围，譬如权力机关应当整理通用的习惯并用文字的形式向大众公布。其次，通过改变规则把握第一性规则的产生、发展和消灭，规定相关的机关、人员及其他程序规定。最后，通过审判规则确定一个解决纠纷的机构，详细规定机关、人员和审判程序，如果有人没有履行承诺或者发生纠纷，机构需要派出一个可以有权认定责任的人。

    哈特的法律本体论分为“规则的内在方面”（又称第一性规则）、“次要规则”（又称第二性规则）和“规则的确定中心”。规则的内在方面主要是为了区分法律要求和强暴者要求，行为人是出于自愿选择遵守法律;次要规则是配合规则的内在方面来说明法律权力或者权利的存在，并且试图从这一方面说明没有制裁的情况下法律与非法律的不同之处;规则的确定中心是为了避免法律的普遍规范性和明确性受到怀疑。哈特还主张法律应当存在最低限度，主张法律与道德是分离的，哈特也承认二者之间存在某种联系，这就是新分析法学派与自然法学派的联系所在，同时也和社会法学派之间建立沟通的基础。

    2 庞德眼中的法律

    庞德从英语单词Law研究何为法律，他认为Law包含三层意思：一是自然科学家指的事物的规律或者定律;二是法哲学家所说的“自然法”，即由哲学的伦理学的法律研究所发现之原理、社会中约束行为及调节人类相互关系的基本原则、国家里规定义务与权利的法律之基础;三则是庞德眼中真正的法律——一般通常所说的法律或实在法。

    庞德为了更了加明确法律的概念，进一步对实在法进行剖析。庞德认为实在法同样拥有三种含义，亦是人们经常使用的三种法律概念：第一种是法律秩序，是指一種系统地使用社会强力调整关系和行为的制度;第二种是为法律实践提供根据的权威性资料、根据或者指示;第三种是司法过程或者是行政过程。庞德认为法律是一种制度，必须通过社会控制对法律的概念进行统一，即司法或者行政机关运用命令进行专门的社会控制。

    庞德指出权威性资料是三个含义中最复杂的，它包括律令、技术和理想。权威性理想，指的是“一定时间和地点的社会秩序的图画”，是关于什么是社会秩序以及什么是社会控制的目的的法律传统，这是解释和适用法令的背景;权威性技术，是指如何发展和运用法令的技术以及法律工作者在工作中使用的技术;律令是指各种规则、原则、说明概念的法令和规定标准的法令。庞德对律令做了大量的研究，“规则是对一个确定的具体事实状态予以确定的具体后果的法令”，“原则是用来进行法律论证的权威性出发点”，“概念是可以容纳各种情况的权威性范畴，一系列的规则、原则和标准都可以适用”，“标准是法律规定的一种行为尺度”。

    在庞德眼中，法律一词的含义过于广泛，容易造成很多混乱，需要一个将不同意义的法律统一起来的概念，即庞德提出的著名的社会控制工程，设想一种制度——在司法和行政过程中利用权威性法令实施一种专门的社会控制。法律不仅仅是一种规则，还包括一系列与法律有关行为和审判的规则、原则，以及保障法律实施、发展的各种学说、技术等等。

    3 哈特与庞德在法的概念上的异同

    哈特从批判奥斯丁的法律命令说入手，提出法律是第一性规则和第二性规则的结合，通过法律规范、规则来界定法律。庞德则认为法律具有多种含义，通过研究，他将法律定义为一种依照一批在司法和行政过程中运用权威性律令实施社会控制的制度。在这个定义下，可以清晰的看出哈特和庞德对于法律概念的区别，二者都注重法律概念的研究，从法律是什么入手开展自己的法学研究，但庞德所指的法律范围很广，他认为法律不仅包括规则，还包括原则，甚至还包括司法与行政过程以及由此所构建的整体法律秩序，规则只是庞德法律概念里的一个部分。

    哈特坚持实证主义法学的基本立场，他认为法学的主要研究对象是实在法，哈特着眼于规则本身，强调第一性规则和第二性规则的结合，并詳细说明了二者的区别和联系，通过假设一个简单的、仅存在第一性规则的原始社会，分析出第一性规则具有不确定性、静态性、无强制性（维护规则的社会压力的无效性）的缺点，从而需要第二性规则加以辅助，通过承认规则消除不确定性，通过授权使义务规则取得效力;通过改变规则消除静态性，通过实行新的规则替代旧的规则;通过审判规则消除社会压力的无效性，通过这三种第二性规则使得第一性规则转换为一个无可争议的法律制度。庞德主张社会学法学家所要解决的主要问题是如何创立、解释和适用法律，他将视野转向了社会现实，他批判脱离社会实际的教条主义与机械主义，他认为法律的生命在于它的适用和施行，要重视对各种立法进行社会学研究，使法律深深扎根于人们实际的社会生活，同时研究如何在行政和司法过程中保障法律的实施及效力。

    哈特和庞德都已实证主义作为主要的哲学基础，但二者还是稍有区别。哈特是站在新逻辑实证主义的基础上探索法律是什么，他将语言分析哲学运用到法学研究当中，代表作《法律的概念》就是运用语言分析方法系统阐述了他的学说。而庞德的社会学法学除了以实证主义作为主要哲学基础以外，还深受沃德和罗斯关于社会力量和社会控制学说及以霍姆斯为代表的实用主义哲学的影响。他认为法律是控制社会的手段，他反对沉湎于逻辑推理的概念主义或形式主义法学，它的任务就是要协调各项利益的关系，从而实现自身的任务和价值。庞德综合运用历史分析、比较分析和批判分析的方法研究法律，只是由于本身立场的局限，无法认识到社会的发展规律和法学自身的发展规律。值得赞扬的是，庞德认识到目的性对于社会实践的指导意义，他尝试让立法者、法官还有公职人员认识到整个阶级的利益和目的，从而达到推动社会发展的效果。

    哈特摆脱传统分析法学价值的影响，提出了最大限度的自然法，和社会法学建立了一个对话的交点——社会法学派从来都不反对法具有的价值内容。哈特坚持分析法学的基本立场，反对将道德与法律的必然联系当做法律制度的中心和关键，法律的发展还会会受到传统道德、理想的影响。哈特在一定程度上已经放弃了传统分析法学固守实在法规范，对社会事实不再是那种视而不见的态度，而对法律规则以外的社会事实的研究正是以庞德为代表的社会法学的研究对象。另外，哈特也是基于希望实现第一性规则的社会效果的需要提出了第二性规则，而哈特所追求的社会效果正是社会学法学派的核心内容。庞德强调法律为“社会需要”服务，强调法的社会效果，他希望法律能成为统治阶级治理国家的工具，他重视法律的社会作用。哈特通过阐释法律概念的不确定性和法律规则的空缺结构，包括对形式主义和概念主义所进行的现实主义的批判，都具有一定的社会学法学的色彩。这些方面都表现出哈特的法律观在某些领域与庞德的法律观有着对话的空间，二者之间并非站在绝对的对立面。

    小结

    哈特和庞德分别作为新分析法学派和社会法学派的代表人物，在对法律的概念上有着不同的理解，他们站在不同的角度上研究何为法本位，哈特从规则概念入手结合第一性规则和第二性规则寻求法律的实质，庞德从词源Law入手，一步一步找寻人们眼中最能接受的法律的概念，强调社会的发展对法律的影响。哈特和庞德根据各自对法律的阐释，深入研究法的功能、法的价值、法与道德的关系，构建属于自己独特的学术体系，推动了20世纪法学的发展，并将这种影响延续至今。我们不断的回顾历史，回顾整个法学的发展历程，思考前人留下的巨大财富，只为了能从中获得一些启发，能为我们今天追求的公平、正义的社会一些参考，为我们的法治建设提供研究方向。

    参考文献

    [1]张文显等译.[英]哈特：《法律的概念》.中国大百科全书出版社，1996年版，第82页.

    [2]严存生.《西方法律思想史》，中国法制出版社，2012年版，第362页.

    [3]严存生.《西方法律思想史》，中国法制出版社，2012年版，第324页.

    [4]沈宗灵、董世忠译.[美]庞德：《通过法律的社会控制 法律的任务》.商务印书馆，1984年版，第22-25页.

    [5]沈宗灵、董世忠译.[美]庞德：《通过法律的社会控制 法律的任务》.商务印书馆1984年版，第22页.

    作者简介：

    陈彩天，女，海南大学在读硕士，法学理论方向，现住海南省海口市美兰区人民大道58号海南大学。