大数据交易背景下数据产权问题研究
高完成
摘要：随着大数据逐渐成为一项具有深远影响的技术变革，人类开始进入了大数据时代。在大数据交易背景下，数据是具有价值性、独立性、稀缺性与可支配性的资源，符合财产本质的核心构成要素，具有财产利益属性。作为新型的数据财产不能归入传统财产权的范畴，应当赋予数据财产独立的民事权利地位，以保持财产权体系随着时代发展而与时俱进。数据财产权是一项纯粹的财产性权利，权利主体能够依法对数据财产享有控制、使用和获益权能。
关键词：大数据；数据交易；数据财产；数据财产权
中图分类号：D923.2文献标识码：A文章编号：16738268（2018）01003707
继移动互联网、云计算之后，大数据逐渐成为一项具有深远影响的技术变革。大数据的发展与应用将开启一次重大的时代转型，将会对国家的治理模式、社会的组织结构、企业的决策架构以及个人的生活方式产生深刻影响。在大数据时代，数据是国家的基础性战略资源，被誉为21世纪的“钻石矿”。随着大数据的价值日益凸显，数据交易也呈现出迅猛发展势头，全国各地的大数据交易平台如雨后春笋般应运而生。但是由于目前大数据交易缺乏相应的统一立法规范，尤其是关于大数据交易中的基础性法律问题——数据产权难题还未彻底厘清，这就导致大数据交易过程中各方的权利义务关系界定不清，從而造成大数据交易实践隐藏着不确定的法律风险。因此，从民法视角对作为大数据交易客体的数据产权问题进行研究，是当前理论和实践亟需解决的一项基础性课题。
一、大数据交易中的数据产权现状
（一）国外大数据交易中的数据产权现状
目前，大数据以爆炸式的发展速度迅速蔓延至各行各业。随着各国抢抓战略布局，不断加大扶持力度，加之资本的青睐及投资，也使得全球大数据市场规模保持了高速增长态势。2015年，全球大数据产业规模达到了1403亿美元，预计到2020年，这一数据将达到10 270 亿美元[1]。总体来看，大数据进入了从概念到实际应用的关键转折期。
在国外大数据交易实践中，比较典型的数据交易平台有：Factual（创立于2008年，总部位于洛杉矶，致力于开发世界上最大的位置相关数据集）[2]、InfoChimps（一家在线的数据集市，它的主要数据集中在地理位置、社交以及网络）参见http：//www.infochimps.com/。、Microsoft Azure（一个开放而灵活的企业级云计算平台）参见https：//www.azure.cn/。、Fujitsu（世界领先的日本信息通信技术企业，提供全方位的技术产品、解决方案和服务）[3]。纵观国外大数据交易的种类，其涵盖了交通、金融、教育、税收等各个方面，范围十分广泛。
尽管国外大数据交易实践方兴未艾，却也缺乏完善的大数据交易管理规范。美国统一州法律委员会于1999年通过的《统一计算机信息交易法》可谓是较早规范计算机信息交易方面的法律文件，该法的基本思路是将计算机信息作为知识产权的客体，采用知识产权许可的方式予以规制。但是由于该法严重偏向大软件发行商与许可商的利益，遭到美国各界严重抵制，后来仅有弗吉尼亚州和马里兰州得以通过实施[4]。另外，一些国际组织和国家出台的相关数据规范，大多是涉及个人数据隐私保护的内容，如1995年欧盟出台的《个人数据保护指令》，2016年4月27日，欧盟委员会通过的《一般数据保护条例》，主要是涉及个人数据隐私的保护规范，其目的在于增强数据主体对自身数据的控制权。
总体而言，尽管国外大数据存储和挖掘技术日益进步，但是由于缺乏立法层面的大数据交易规则，因此造成大数据交易的割裂化和碎片化现象依然存在。另外，由于在立法层面缺乏对数据产权直接的明晰规范，这也导致大数据交易实践中数据产权问题仍未有定论，不利于构建可持续发展的全球性大数据交易市场。
（二）我国大数据交易中的数据产权现状
根据中国互联网络信息中心发布的《第40次中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2017年6月，我国网民规模达到7.51亿，占全球网民总数的五分之一[5]。2016年12月18日，工业和信息化部发布的《大数据产业发展规划（20162020年）》指出，我国已成为产生和积累数据量最大、数据类型最丰富的国家之一，到2020年，技术先进、应用繁荣、保障有力的大数据产业体系将基本形成，大数据相关产品和服务业务收入将突破1万亿元，年均复合增长率保持30%左右，加快建设数据强国，从而为实现制造强国和网络强国提供强大的产业支撑[6]。
随着大数据的经济价值日益凸显，数据交易市场日趋活跃，我国大数据交易平台应运而生。目前，国内现有的数据交易平台主要有三种类型：一是以贵阳大数据交易所为代表的交易所平台；二是产业联盟性质的交易平台，以中关村数海大数据交易平台为代表；三是专注于互联网综合数据交易和服务的平台，比如数据堂等[1]。就我国大数据交易的总体情况而言，主要是基于数据产品的交易，包括原生数据产品交易和在此基础上进行清洗、分析、建模以及可视化出来的衍生数据产品交易。
纵观我国现有的法律，与大数据交易直接相关的规范付之阙如，更是缺乏对数据的法律属性、数据产权的基本规定。2017年3月15日通过的《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第一百二十七条对数据进行了指引性规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”，表达了民法典应对大数据时代的立法呼声。《民法总则》对于数据的产权问题并未给出明确的答案，却为数据保护的进一步立法完善预留了空间。2016年11月7日通过的《网络安全法》对网络数据进行了界定，网络数据是指通过网络收集、存储、传输、处理和产生的各种电子数据，并规定在网络建设、运营和服务方面，要求相关主体采取技术措施和其他必要措施，维护和保障网络数据的完整性、保密性、可用性，防止网络数据泄露或者被窃取、篡改。2012年3月31日通过的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条将无实物载体的电子信息产品交易纳入了买卖合同范畴，并对电子信息产品的交付方式进行了规范。
总体来说，目前我国针对大数据的立法规范未能与大数据的交易实践直接相呼应，既缺乏对数据产权的基本界定，也缺乏统一适用的数据交易规则，交易各方的权利义务关系不甚明晰，这就导致大数据交易实践面临不确定的法律风险。在“北京淘友天下技术有限公司等与北京微梦创科网络技术有限公司不正当竞争纠纷案”中，法院认为，“北京淘友天下技术有限公司和北京淘友天下科技发展有限公司未经用户允许和微博平台授权，非法抓取、使用新浪微博用户信息，非法获取并使用脉脉注册用户手机通讯录联系人与微博用户的对应关系，构成不正当竞争”参见北京知识产权法院（2016）京73民终588号民事判决书。。这是我国首例关于大数据不正当竞争纠纷案，法院主要是从网络用户个人数据信息保护的角度入手，结合诚实信用原则和商业道德，针对收集、使用网络用户个人数据信息的行为予以认定。由于司法裁判具有个案决疑性，我国首例大数据不正当竞争纠纷案背后所折射出的数据产权等基础性法律问题仍尚未厘清，并可能伴随大数据交易实践的不断发展而愈发凸显。
二、数据的含义及其法律属性辨析
（一）数据的内涵界定
数据（data），作为大数据交易的客体，学界对其定义尚未统一。在计算机科学中，数据泛指任何可利用计算机处理的材料，包含各种文字、数字和图表等[7]。单纯从物理意义上来说，数据是指限于在计算机及网络上流通的在二进制的基础上以0和1的组合而表现出来的比特形式[8]。作为大数据交易中的客体存在，本文探讨的数据主要是指在法律层面上的含义，而非仅在物理层面上的一切数据形式。法律意义上的数据，是指能够独立存在，可供计算机处理的具有一定经济价值的电子数据。
与数据概念相近的是“信息（information）”一词，由于二者相互混用，容易使二者所概括的内涵及范围难以清楚划分。就信息概念的认识而言，有本体论和认识论两个层次之分。本体论上的信息是指事物自我显示出来的运动状态及其变化方式，认识论上的信息是指主体对事物运动的状态及变化方式的认识和表达[9]。法律意义上的信息是指固定于一定的载体之上的，对事物（包括人自身）的现象和本质的认识的表达[10]。从二者的区别来看，信息是对已经直接反映有价讯息、情况和状态的描述，而数据可能只是具有信息价值可能性的符号、图形或字母，经过对比和挖掘，這些数据可以产生重要信息[11]。由此可见，数据是信息的媒介，信息是数据的内涵意义。
随着云计算、互联网、物联网的快速发展，大数据（big data）也吸引了越来越多的关注，成为社会热点名词之一。麦肯锡全球研究所对大数据的定义是：一种规模大到在获取、存储、管理、分析方面大大超出了传统数据库软件工具能力范围的数据集合，具有海量的数据规模、快速的数据流转、多样的数据类型和价值密度低四大特征[12]。以上描述都凸显了大数据“大”的特征，除此之外，大数据还具有“新”的特征：处理大数据需采用新型计算架构和智能算法等新技术；大数据的交易需要对数据脱敏、定价，大数据的应用强调以新的理念应用于辅助决策、发现新的知识，更强调在线闭环的业务流程优化。因此，大数据不仅“大”，而且“新”，是新资源、新工具和新应用的综合体[1]。
（二）数据的法律属性辨析
目前大数据交易市场日趋活跃，因此探讨数据交易客体的法律属性和产权问题显得愈发重要，而从理论上澄清数据是否具有财产属性则是需要解决的前提性问题。我国学界对于数据是否具有财产属性尚未达成统一认识。梅夏英认为，数据具有工具中立性的特征，不具有独立的经济价值，不具有财产属性[13]；齐爱民认为，数据正逐步发展成为主要的社会基础资源，数据具有财产属性，是一种新的财产客体[14]；赞同数据具有财产属性的学者还有高富平[15]、汤琪[16]、王融[17]，他们分别从不同视角探讨了数据的财产属性。笔者认为，判断数据是否具有财产属性，需要回归财产概念的本质，并考察财产的发展脉络和核心构成要素，从而准确把握新的时代背景下数据的法律属性。
财产制度具有悠久的发展历史。古罗马社会的财产主要表现为有物质实体形态的有形物，并依自然属性不同分为动产和不动产。罗马法还创造了抽象的“物”的概念，区分有体物和无体物，其中有体物是以实体存在并且可以为人们感知的物，如动产；无体物则指没有实体存在的拟制物，如债权[18]。随着近代商品经济的发展，财产权的客体范围发生了明显变化，股票、债劵、知识产品同有体物一样都成为了自由交换的标的，丰富了财产权的内容。进入20世纪以来，伴随现代科技的飞速发展，人类的社会生活发生了深刻变化。从社会财富的构成来看，技术、信息等无形财产已构成现代社会最重要的财产类型[19]。由此可见，“财产”一词在不同的历史阶段具有不同的法律内涵和形式，并非固定不变的，应当以发展的视角来认识财产的概念。
纵观财产的发展演变历史，从自然状态的有体物到法律意义上的知识财产等无体物，可以发现财产的范围经历了不断扩张的过程。尽管财产的范围可能随着时代发展不断变化，但是作为财产本质的核心构成要素却是固定不变的。财产的本质是指具有一定经济价值的，具有独立性、稀缺性与可支配性的资源，因此，财产的核心构成要素包括价值性、独立性、稀缺性与可支配性。下文将依照财产的四大核心构成要素，以判断数据是否具有财产属性。
第一，价值性。财产具有价值性，它能够满足人类的某种需求，财产的价值性可以表现为使用价值和交换价值、物质价值和精神价值、直接价值和间接价值等方面。数据背后所埋藏的线索、趋势乃至商机，正被越来越多的人重视。从企业精准营销到公共疾病防控，从路况监测到财务审计，在政府、医疗保健、交通和学术研究等领域，均能将大数据的价值发挥得淋漓尽致[20]。由此可见，数据的价值性日益凸显。
第二，独立性。财产具有独立性，是指财产能够脱离于主体而存在。财产的独立性不仅体现在物理意义，而且还体现为一般的社会观念之上。数据可借助于一定的载体而存在，却也可以脱离载体进行转移，能够与认识主体相分离。目前，在大数据交易平台中转让的数据产品，已经证明可以成为独立的交易客体，具有相对的独立性。
第三，稀缺性。财产具有稀缺性，如果取之不尽、用之不竭，则不会导致人们之间的互相竞争，不会产生纠纷，也就没有通过法律调整的必要。数据具有稀缺性，主要是从供需关系上认定的，由于数据资源分布不均，导致数据鸿沟明显。在一定期限内，数据的供给是有限度的，而数据的需求则可能未得以满足，相对而言，数据是具有稀缺性的。
第四，可支配性。财产的可支配性，是指财产能够为人力所控制，如果人力只是可望却不可及，则不会形成因这种支配而产生的人与人之间的社会关系。借助信息科技的发展，数据可以被固定在一定的载体上存在和表达，使其具有客观化的存在形式，能够为人们所控制。通过掌控数据的流转过程，能够从法律意义上对数据交易行为进行规制，从而使动态的数据交易可为法律调整。
综上，通过运用财产的核心构成要素来对数据的法律属性逐项进行检验可以发现，作为交易客体的数据是具有一定经济价值的、具有独立性、稀缺性与可支配性的资源，具有财产属性。
三、数据财产权确立的正当性论证
（一）数据在财产权体系中的定位
依照法学的基本理论，数据作为一种财产利益归入法律领域，应该作为一种法律关系的客体。台湾学者史尚宽先生曾指出：“权利之客体，依各种之权利而有不同。”[21]以此见解，由于权利客体不同，所以权利也应当不同。传统财产法领域根据客体的不同设立了物权、债权、知识产权制度。作为一项财产客体的数据而言，其与作为债权客体的行为明显不符，那么其在财产权体系中如何定位，是否属于物权客体、知识产权客体抑或新的财产类型客体，此项疑问的解决将直接关系到法律对数据的产权界定和数据交易规则的制定。
1.数据是否属于物权客体
自罗马法以降，“物必有体”的观念构成了大陆法系物权立法的基石。以德国为例，将物权法中的物权客体仅仅限定为有体物，并以此为基础设计物权法律制度。如果将不具有物质形态的数据纳入物权的客体，那么将导致传统的物权制度难以有效调整大数据时代背景下数据交易的行为模式，对数据的确权和保护也力有不逮。比较典型的例子是俄罗斯。1995年俄罗斯通过的《信息、信息化与信息保护法》第六条规定，“信息资源是财产的组成部分和所有权的客体”，采取了將信息作为物权客体的做法，后来正是考虑到信息资源与传统物权客体的明显差异，2006年通过的《信息、信息技术与信息保护法》废除了信息所有权制度。由此可见，数据不应当属于物权的客体。
2.数据是否属于知识产权客体
知识产权是权利主体享有的以知识财产作为客体的专有和排他权利，关于知识产权客体的称谓学界尚未达成共识，有非物质性信息说[22]、知识产品说[23]、智力成果说[24]等。鉴于知识产权的客体与作为大数据交易客体的数据在表现形态上均具有非物质性特征，有学者认为将数据纳入知识产权的客体予以保护的方式具有便捷性[16]。笔者认为，数据与知识产权的客体具有本质上的差异，不能将二者混淆。知识产权的客体最基本的特征在于其具有创造性，是人类通过大脑思维所创造的某种思想的产物。相比较而言，数据的本质是一种对客观事物的表征和记录，不是一种具有创造性的思维产物。我国《民法总则（草案）第一次审议稿》第一百零八条采取将数据信息作为知识产权客体的做法，而在随后的《民法总则（草案）第二次审议稿》中就抛弃了该种立场，最终通过的《民法总则》也未再将数据纳入知识产权客体。由此可见，我国立法机关不采纳将数据归属于知识产权客体的观点。
3.数据作为新型财产客体的可能性
尽管数据具有财产属性，但通过其与物权客体、债权客体和知识产权客体的辨析，在理论上很难将数据栖身于传统财产权的体系之中。正如上文所述，财产概念具有开放性的特征，财产权的体系应随着时代发展而与时俱进。笔者认为，数据作为大数据时代背景下新出现的一种财产客体，既然不能归属于传统财产权的范畴，那么就必须针对这种新类型的客体重新进行定位，应当建构新的数据财产权利类型，从而使数据能够成为该项新型财产权利的客体。
数据财产是指将数据符号固定于介质之上，具有一定的价值性，能够为人们所感知和利用的一种新型财产。数据财产包含形式要素和实质要素两个部分，数据符号所依附的介质为其形式要素，数据财产所承载的有价值的信息为其实质要素。数据财产作为一种新型财产，其表现形态为数字记录，数据财产的价值正是在于分析和挖掘承载于数字记录上的信息内容，从而为信息使用者从事生产和生活提供参考。
（二）数据财产权建构的可行性分析
1.理论前提：数据财产利益的权利诉求
一项权利之所以成立，是为了保护某种利益，是由于利在其中。在此意义上而言，权利是受法律保护的利益，是为道德和法律所确证的利益[25]。实现利益与解决利益冲突需要评价利益的正当性，只有获得正当性评价的利益才能上升为权利[26]。关于正当利益评价的一般标准，有学者提出通过内、外两个判断标准予以分析，其中内在判断标准包含效率原则和公正原则，外在判断标准主要是依据一定的价值观念对利益进行判断[27]。作为具有财产利益属性的数据，其是否符合正当利益评价的一般标准，将直接关系着数据财产利益能否上升为数据财产权利的理论前提。
在大数据时代的背景下，数据作为国家的基础性战略资源，对整个国家和社会而言具有重大意义。从利益的内在判断标准来衡量，一方面，数据应用能够揭示传统技术方式难以展现的关联关系，将极大提升政府整体数据分析能力，为有效处理复杂社会问题提供新的手段，确立数据财产权符合效率原则；另一方面，数据使用者对数据财产利益的权利诉求不仅不会减少其原有的利益总量，而且也不会干涉他人的基本利益，因此确立数据财产权亦符合公正原则。从利益的外在判断标准来分析，数据财产利益作为一种新的价值资源，将是主导社会进步的积极力量，确立数据财产权符合人类的一般社会道德，亦满足利益的外在判断标准。
由此可见，数据具有财产利益属性，将数据财产利益上升为数据财产权利，符合正当利益评价的一般标准，这构成了數据财产权确立的基本理论前提。
2.实践基础：保障数据交易安全的需要
数据交易在本质上是不同主体之间的产权交换行为，交易安全问题对交易双方而言至关重要。通常而言，数据交易安全包括静态安全和动态安全两个方面，静态安全是指数据的归属安全，动态安全是指数据的流转安全[28]。交易安全的核心意义在于确定民事权利的界限[29]。在大数据交易实践中，由于基础性的数据产权问题未得以解决，交易各方的权利义务不甚明了，从而导致缺乏相应统一适用的交易规则，最终导致数据交易安全面临不确定的法律风险。
产权是一种社会工具，它的意义在于能为交易双方提供预期，其中包括交易安全的预期。而不同的产权制度，将导致对交易安全的预期存在差异。通过建构数据财产权制度将能够明晰数据所有权的归属，合理预期数据交易的静态安全和动态安全，并降低交易信息不对称所带来的交易成本。因此，确立数据财产权，能够明晰数据交易各方的权利义务关系，为数据交易的顺利开展提供稳定的法律基础，有利于建立公平合理的交易制度和交易环境，这对于保障数据交易安全至关重要。
四、数据财产权的基本范畴
（一）数据财产权的内涵与特征
数据财产权的概念可以表述为：权利主体对数据财产所享有的控制并排除他人干涉的新型财产权利。数据财产权是在数据财产利益基础上成立的独立的财产权类型，数据财产权的确立扩展了传统财产权体系的范围，是财产制度适应时代发展所诞生的一种新型的财产权形态。
相较于物权、债权、知识产权而言，数据财产权具有自身的法律特征：（1）数据财产权的客体为数据财产，这不仅是由数据财产权的经济属性所决定的，而且也是数据财产权区别于物权、债权、知识产权的最显著的特征；（2）数据财产权是一项纯粹的财产权利，而非人身权利或者人身权利与财产权利集合的复合性权利，这是因为数据直接体现为财产利益的属性；（3）数据财产权是支配权利，表现为权利主体能够控制数据财产，并且权利主体依自己意志可以直接行使权利，而不受他人的干涉。
（二）数据财产权的权利主体
数据财产权的权利主体是指依法取得数据财产权利的任何主体。在大数据应用的环境下，由于数据流通链条复杂以及因此带来的数据内容和数据载体二元结构更加凸显的影响，导致财产权的权利主体认定难度较大[30]。笔者认为，从大数据交易实践出发，数据财产权的权利主体应包括数据财产创造者、数据财产控制者和数据财产使用者。数据财产创造者是指在原始数据基础上进行清洗、分析、建模、加工等方式创造出数据产品的主体。数据财产控制者是指能够通过运用数据技术对数据产品进行直接控制的主体，在实践中，数据财产创造者可能并不实际控制着相应的数据产品。数据财产使用者是指通过数据交易方式最终实际使用数据产品的主体。
（三）数据财产权的权能
数据财产权的权能，是指数据财产权的权利主体对数据财产所享有的控制、使用、获益的权能。作为一种新型的数据财产权，尽管它似乎与传统物权中的所有权权能可能存在相似之处，但是却又有明显差别，凸显了数据财产权在权能形态上的独特性。
1.控制权能
数据财产权的控制权能是指数据财产权的权利主体对数据财产所享有的实际上的掌控和支配。与传统物权中的占有权能不同，由于数据财产权的客体为无实物形态的数据产品，数据只是表现为一种数字化的电磁记录，因而不能进行物理意义上的控制。数据财产权的控制权能只能通过数据技术的方式来实现，比如数据产品保存技术和数据产品传输技术，都体现出数据财产权的控制权能。可以说，控制权能是数据财产权的一项基础权能。
2.使用权能
数据财产权的使用权能是指数据财产权的权利主体依照数据财产的性能和用途加以利用，从而实现数据财产的使用价值。与传统物权中的使用权能相比，行使数据财产权的使用权能必须以控制权能为前提，即控制和使用同时进行。数据财产权的使用形式包括对数据产品进行读取、加工、处理、分析等方式。另外，行使数据财产权的使用权能不会导致数据财产因使用消耗而减损其本身的价值，不管数据产品如何被重复使用，该数据财产仍然能够保持其原状。
3.获益权能
数据财产权的获益权能是指数据财产权的权利主体利用数据财产并获得经济利益。数据财产权的获益相较于传统物权而言，具有明显的差异。传统物权的获益包含孳息和所产生的利润，而数据财产权的获益权能主要是指在使用数据产品之后所获得的利润。这是因为数据财产具有非物质形态，数据财产的价值在于通过分析、挖掘数据产品背后所蕴藏着的有价值的信息从而在市场经济活动中获益，这区别于传统物权直接由原物所派生出来的孳息。数据财产权的获益形式包含对数据产品进行销售、租赁及在线服务等多种方式。
五、结论
随着大数据时代的来临，数据的重要性愈发凸显，数据成为了一个国家基础性的战略资源。在大数据交易背景下，数据是具有价值性、独立性、稀缺性与可支配性的资源，在法律上具有财产利益属性。数据财产是指将数据符号固定于介质之上，能够为人们所感知和利用的一种新型财产，不能将其归入传统财产权的范畴当中。建构数据财产权制度，既符合数据财产利益的权利诉求，又能够满足保障数据交易安全的需要，具有理论和实践的双向可行性。数据财产权是一项纯粹的财产权利，权利主体包括数据财产创造者、数据财产控制者和数据财产使用者，权利主体对数据财产享有控制、使用、获益的权能。
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The Research on Data Property Right under the
Background of Big Data Transaction
GAO Wancheng
（School of Civil and Commercial Law， Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China）
Abstract：As big data gradually becomes a technological change with farreaching influence， humans have begun to enter the era of big data. Under the background of big data transaction， data is a valuable， independent， scarce and disposable resource with the core elements to become a property and has property interests. As a new type of property， data cannot be classified into traditional property rights but shall be treated as an independent civil right to develop property right system with the times. Data property right is a pure property right. And the subject of rights can control， use and benefit from the data property according to law.
Keywords：big data； data transaction； data property； data property right （编辑：刘仲秋）
摘要：随着大数据逐渐成为一项具有深远影响的技术变革，人类开始进入了大数据时代。在大数据交易背景下，数据是具有价值性、独立性、稀缺性与可支配性的资源，符合财产本质的核心构成要素，具有财产利益属性。作为新型的数据财产不能归入传统财产权的范畴，应当赋予数据财产独立的民事权利地位，以保持财产权体系随着时代发展而与时俱进。数据财产权是一项纯粹的财产性权利，权利主体能够依法对数据财产享有控制、使用和获益权能。
关键词：大数据；数据交易；数据财产；数据财产权
中图分类号：D923.2文献标识码：A文章编号：16738268（2018）01003707
继移动互联网、云计算之后，大数据逐渐成为一项具有深远影响的技术变革。大数据的发展与应用将开启一次重大的时代转型，将会对国家的治理模式、社会的组织结构、企业的决策架构以及个人的生活方式产生深刻影响。在大数据时代，数据是国家的基础性战略资源，被誉为21世纪的“钻石矿”。随着大数据的价值日益凸显，数据交易也呈现出迅猛发展势头，全国各地的大数据交易平台如雨后春笋般应运而生。但是由于目前大数据交易缺乏相应的统一立法规范，尤其是关于大数据交易中的基础性法律问题——数据产权难题还未彻底厘清，这就导致大数据交易过程中各方的权利义务关系界定不清，從而造成大数据交易实践隐藏着不确定的法律风险。因此，从民法视角对作为大数据交易客体的数据产权问题进行研究，是当前理论和实践亟需解决的一项基础性课题。
一、大数据交易中的数据产权现状
（一）国外大数据交易中的数据产权现状
目前，大数据以爆炸式的发展速度迅速蔓延至各行各业。随着各国抢抓战略布局，不断加大扶持力度，加之资本的青睐及投资，也使得全球大数据市场规模保持了高速增长态势。2015年，全球大数据产业规模达到了1403亿美元，预计到2020年，这一数据将达到10 270 亿美元[1]。总体来看，大数据进入了从概念到实际应用的关键转折期。
在国外大数据交易实践中，比较典型的数据交易平台有：Factual（创立于2008年，总部位于洛杉矶，致力于开发世界上最大的位置相关数据集）[2]、InfoChimps（一家在线的数据集市，它的主要数据集中在地理位置、社交以及网络）参见http：//www.infochimps.com/。、Microsoft Azure（一个开放而灵活的企业级云计算平台）参见https：//www.azure.cn/。、Fujitsu（世界领先的日本信息通信技术企业，提供全方位的技术产品、解决方案和服务）[3]。纵观国外大数据交易的种类，其涵盖了交通、金融、教育、税收等各个方面，范围十分广泛。
尽管国外大数据交易实践方兴未艾，却也缺乏完善的大数据交易管理规范。美国统一州法律委员会于1999年通过的《统一计算机信息交易法》可谓是较早规范计算机信息交易方面的法律文件，该法的基本思路是将计算机信息作为知识产权的客体，采用知识产权许可的方式予以规制。但是由于该法严重偏向大软件发行商与许可商的利益，遭到美国各界严重抵制，后来仅有弗吉尼亚州和马里兰州得以通过实施[4]。另外，一些国际组织和国家出台的相关数据规范，大多是涉及个人数据隐私保护的内容，如1995年欧盟出台的《个人数据保护指令》，2016年4月27日，欧盟委员会通过的《一般数据保护条例》，主要是涉及个人数据隐私的保护规范，其目的在于增强数据主体对自身数据的控制权。
总体而言，尽管国外大数据存储和挖掘技术日益进步，但是由于缺乏立法层面的大数据交易规则，因此造成大数据交易的割裂化和碎片化现象依然存在。另外，由于在立法层面缺乏对数据产权直接的明晰规范，这也导致大数据交易实践中数据产权问题仍未有定论，不利于构建可持续发展的全球性大数据交易市场。
（二）我国大数据交易中的数据产权现状
根据中国互联网络信息中心发布的《第40次中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2017年6月，我国网民规模达到7.51亿，占全球网民总数的五分之一[5]。2016年12月18日，工业和信息化部发布的《大数据产业发展规划（20162020年）》指出，我国已成为产生和积累数据量最大、数据类型最丰富的国家之一，到2020年，技术先进、应用繁荣、保障有力的大数据产业体系将基本形成，大数据相关产品和服务业务收入将突破1万亿元，年均复合增长率保持30%左右，加快建设数据强国，从而为实现制造强国和网络强国提供强大的产业支撑[6]。
随着大数据的经济价值日益凸显，数据交易市场日趋活跃，我国大数据交易平台应运而生。目前，国内现有的数据交易平台主要有三种类型：一是以贵阳大数据交易所为代表的交易所平台；二是产业联盟性质的交易平台，以中关村数海大数据交易平台为代表；三是专注于互联网综合数据交易和服务的平台，比如数据堂等[1]。就我国大数据交易的总体情况而言，主要是基于数据产品的交易，包括原生数据产品交易和在此基础上进行清洗、分析、建模以及可视化出来的衍生数据产品交易。
纵观我国现有的法律，与大数据交易直接相关的规范付之阙如，更是缺乏对数据的法律属性、数据产权的基本规定。2017年3月15日通过的《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第一百二十七条对数据进行了指引性规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”，表达了民法典应对大数据时代的立法呼声。《民法总则》对于数据的产权问题并未给出明确的答案，却为数据保护的进一步立法完善预留了空间。2016年11月7日通过的《网络安全法》对网络数据进行了界定，网络数据是指通过网络收集、存储、传输、处理和产生的各种电子数据，并规定在网络建设、运营和服务方面，要求相关主体采取技术措施和其他必要措施，维护和保障网络数据的完整性、保密性、可用性，防止网络数据泄露或者被窃取、篡改。2012年3月31日通过的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条将无实物载体的电子信息产品交易纳入了买卖合同范畴，并对电子信息产品的交付方式进行了规范。
总体来说，目前我国针对大数据的立法规范未能与大数据的交易实践直接相呼应，既缺乏对数据产权的基本界定，也缺乏统一适用的数据交易规则，交易各方的权利义务关系不甚明晰，这就导致大数据交易实践面临不确定的法律风险。在“北京淘友天下技术有限公司等与北京微梦创科网络技术有限公司不正当竞争纠纷案”中，法院认为，“北京淘友天下技术有限公司和北京淘友天下科技发展有限公司未经用户允许和微博平台授权，非法抓取、使用新浪微博用户信息，非法获取并使用脉脉注册用户手机通讯录联系人与微博用户的对应关系，构成不正当竞争”参见北京知识产权法院（2016）京73民终588号民事判决书。。这是我国首例关于大数据不正当竞争纠纷案，法院主要是从网络用户个人数据信息保护的角度入手，结合诚实信用原则和商业道德，针对收集、使用网络用户个人数据信息的行为予以认定。由于司法裁判具有个案决疑性，我国首例大数据不正当竞争纠纷案背后所折射出的数据产权等基础性法律问题仍尚未厘清，并可能伴随大数据交易实践的不断发展而愈发凸显。
二、数据的含义及其法律属性辨析
（一）数据的内涵界定
数据（data），作为大数据交易的客体，学界对其定义尚未统一。在计算机科学中，数据泛指任何可利用计算机处理的材料，包含各种文字、数字和图表等[7]。单纯从物理意义上来说，数据是指限于在计算机及网络上流通的在二进制的基础上以0和1的组合而表现出来的比特形式[8]。作为大数据交易中的客体存在，本文探讨的数据主要是指在法律层面上的含义，而非仅在物理层面上的一切数据形式。法律意义上的数据，是指能够独立存在，可供计算机处理的具有一定经济价值的电子数据。
与数据概念相近的是“信息（information）”一词，由于二者相互混用，容易使二者所概括的内涵及范围难以清楚划分。就信息概念的认识而言，有本体论和认识论两个层次之分。本体论上的信息是指事物自我显示出来的运动状态及其变化方式，认识论上的信息是指主体对事物运动的状态及变化方式的认识和表达[9]。法律意义上的信息是指固定于一定的载体之上的，对事物（包括人自身）的现象和本质的认识的表达[10]。从二者的区别来看，信息是对已经直接反映有价讯息、情况和状态的描述，而数据可能只是具有信息价值可能性的符号、图形或字母，经过对比和挖掘，這些数据可以产生重要信息[11]。由此可见，数据是信息的媒介，信息是数据的内涵意义。
随着云计算、互联网、物联网的快速发展，大数据（big data）也吸引了越来越多的关注，成为社会热点名词之一。麦肯锡全球研究所对大数据的定义是：一种规模大到在获取、存储、管理、分析方面大大超出了传统数据库软件工具能力范围的数据集合，具有海量的数据规模、快速的数据流转、多样的数据类型和价值密度低四大特征[12]。以上描述都凸显了大数据“大”的特征，除此之外，大数据还具有“新”的特征：处理大数据需采用新型计算架构和智能算法等新技术；大数据的交易需要对数据脱敏、定价，大数据的应用强调以新的理念应用于辅助决策、发现新的知识，更强调在线闭环的业务流程优化。因此，大数据不仅“大”，而且“新”，是新资源、新工具和新应用的综合体[1]。
（二）数据的法律属性辨析
目前大数据交易市场日趋活跃，因此探讨数据交易客体的法律属性和产权问题显得愈发重要，而从理论上澄清数据是否具有财产属性则是需要解决的前提性问题。我国学界对于数据是否具有财产属性尚未达成统一认识。梅夏英认为，数据具有工具中立性的特征，不具有独立的经济价值，不具有财产属性[13]；齐爱民认为，数据正逐步发展成为主要的社会基础资源，数据具有财产属性，是一种新的财产客体[14]；赞同数据具有财产属性的学者还有高富平[15]、汤琪[16]、王融[17]，他们分别从不同视角探讨了数据的财产属性。笔者认为，判断数据是否具有财产属性，需要回归财产概念的本质，并考察财产的发展脉络和核心构成要素，从而准确把握新的时代背景下数据的法律属性。
财产制度具有悠久的发展历史。古罗马社会的财产主要表现为有物质实体形态的有形物，并依自然属性不同分为动产和不动产。罗马法还创造了抽象的“物”的概念，区分有体物和无体物，其中有体物是以实体存在并且可以为人们感知的物，如动产；无体物则指没有实体存在的拟制物，如债权[18]。随着近代商品经济的发展，财产权的客体范围发生了明显变化，股票、债劵、知识产品同有体物一样都成为了自由交换的标的，丰富了财产权的内容。进入20世纪以来，伴随现代科技的飞速发展，人类的社会生活发生了深刻变化。从社会财富的构成来看，技术、信息等无形财产已构成现代社会最重要的财产类型[19]。由此可见，“财产”一词在不同的历史阶段具有不同的法律内涵和形式，并非固定不变的，应当以发展的视角来认识财产的概念。
纵观财产的发展演变历史，从自然状态的有体物到法律意义上的知识财产等无体物，可以发现财产的范围经历了不断扩张的过程。尽管财产的范围可能随着时代发展不断变化，但是作为财产本质的核心构成要素却是固定不变的。财产的本质是指具有一定经济价值的，具有独立性、稀缺性与可支配性的资源，因此，财产的核心构成要素包括价值性、独立性、稀缺性与可支配性。下文将依照财产的四大核心构成要素，以判断数据是否具有财产属性。
第一，价值性。财产具有价值性，它能够满足人类的某种需求，财产的价值性可以表现为使用价值和交换价值、物质价值和精神价值、直接价值和间接价值等方面。数据背后所埋藏的线索、趋势乃至商机，正被越来越多的人重视。从企业精准营销到公共疾病防控，从路况监测到财务审计，在政府、医疗保健、交通和学术研究等领域，均能将大数据的价值发挥得淋漓尽致[20]。由此可见，数据的价值性日益凸显。
第二，独立性。财产具有独立性，是指财产能够脱离于主体而存在。财产的独立性不仅体现在物理意义，而且还体现为一般的社会观念之上。数据可借助于一定的载体而存在，却也可以脱离载体进行转移，能够与认识主体相分离。目前，在大数据交易平台中转让的数据产品，已经证明可以成为独立的交易客体，具有相对的独立性。
第三，稀缺性。财产具有稀缺性，如果取之不尽、用之不竭，则不会导致人们之间的互相竞争，不会产生纠纷，也就没有通过法律调整的必要。数据具有稀缺性，主要是从供需关系上认定的，由于数据资源分布不均，导致数据鸿沟明显。在一定期限内，数据的供给是有限度的，而数据的需求则可能未得以满足，相对而言，数据是具有稀缺性的。
第四，可支配性。财产的可支配性，是指财产能够为人力所控制，如果人力只是可望却不可及，则不会形成因这种支配而产生的人与人之间的社会关系。借助信息科技的发展，数据可以被固定在一定的载体上存在和表达，使其具有客观化的存在形式，能够为人们所控制。通过掌控数据的流转过程，能够从法律意义上对数据交易行为进行规制，从而使动态的数据交易可为法律调整。
综上，通过运用财产的核心构成要素来对数据的法律属性逐项进行检验可以发现，作为交易客体的数据是具有一定经济价值的、具有独立性、稀缺性与可支配性的资源，具有财产属性。
三、数据财产权确立的正当性论证
（一）数据在财产权体系中的定位
依照法学的基本理论，数据作为一种财产利益归入法律领域，应该作为一种法律关系的客体。台湾学者史尚宽先生曾指出：“权利之客体，依各种之权利而有不同。”[21]以此见解，由于权利客体不同，所以权利也应当不同。传统财产法领域根据客体的不同设立了物权、债权、知识产权制度。作为一项财产客体的数据而言，其与作为债权客体的行为明显不符，那么其在财产权体系中如何定位，是否属于物权客体、知识产权客体抑或新的财产类型客体，此项疑问的解决将直接关系到法律对数据的产权界定和数据交易规则的制定。
1.数据是否属于物权客体
自罗马法以降，“物必有体”的观念构成了大陆法系物权立法的基石。以德国为例，将物权法中的物权客体仅仅限定为有体物，并以此为基础设计物权法律制度。如果将不具有物质形态的数据纳入物权的客体，那么将导致传统的物权制度难以有效调整大数据时代背景下数据交易的行为模式，对数据的确权和保护也力有不逮。比较典型的例子是俄罗斯。1995年俄罗斯通过的《信息、信息化与信息保护法》第六条规定，“信息资源是财产的组成部分和所有权的客体”，采取了將信息作为物权客体的做法，后来正是考虑到信息资源与传统物权客体的明显差异，2006年通过的《信息、信息技术与信息保护法》废除了信息所有权制度。由此可见，数据不应当属于物权的客体。
2.数据是否属于知识产权客体
知识产权是权利主体享有的以知识财产作为客体的专有和排他权利，关于知识产权客体的称谓学界尚未达成共识，有非物质性信息说[22]、知识产品说[23]、智力成果说[24]等。鉴于知识产权的客体与作为大数据交易客体的数据在表现形态上均具有非物质性特征，有学者认为将数据纳入知识产权的客体予以保护的方式具有便捷性[16]。笔者认为，数据与知识产权的客体具有本质上的差异，不能将二者混淆。知识产权的客体最基本的特征在于其具有创造性，是人类通过大脑思维所创造的某种思想的产物。相比较而言，数据的本质是一种对客观事物的表征和记录，不是一种具有创造性的思维产物。我国《民法总则（草案）第一次审议稿》第一百零八条采取将数据信息作为知识产权客体的做法，而在随后的《民法总则（草案）第二次审议稿》中就抛弃了该种立场，最终通过的《民法总则》也未再将数据纳入知识产权客体。由此可见，我国立法机关不采纳将数据归属于知识产权客体的观点。
3.数据作为新型财产客体的可能性
尽管数据具有财产属性，但通过其与物权客体、债权客体和知识产权客体的辨析，在理论上很难将数据栖身于传统财产权的体系之中。正如上文所述，财产概念具有开放性的特征，财产权的体系应随着时代发展而与时俱进。笔者认为，数据作为大数据时代背景下新出现的一种财产客体，既然不能归属于传统财产权的范畴，那么就必须针对这种新类型的客体重新进行定位，应当建构新的数据财产权利类型，从而使数据能够成为该项新型财产权利的客体。
数据财产是指将数据符号固定于介质之上，具有一定的价值性，能够为人们所感知和利用的一种新型财产。数据财产包含形式要素和实质要素两个部分，数据符号所依附的介质为其形式要素，数据财产所承载的有价值的信息为其实质要素。数据财产作为一种新型财产，其表现形态为数字记录，数据财产的价值正是在于分析和挖掘承载于数字记录上的信息内容，从而为信息使用者从事生产和生活提供参考。
（二）数据财产权建构的可行性分析
1.理论前提：数据财产利益的权利诉求
一项权利之所以成立，是为了保护某种利益，是由于利在其中。在此意义上而言，权利是受法律保护的利益，是为道德和法律所确证的利益[25]。实现利益与解决利益冲突需要评价利益的正当性，只有获得正当性评价的利益才能上升为权利[26]。关于正当利益评价的一般标准，有学者提出通过内、外两个判断标准予以分析，其中内在判断标准包含效率原则和公正原则，外在判断标准主要是依据一定的价值观念对利益进行判断[27]。作为具有财产利益属性的数据，其是否符合正当利益评价的一般标准，将直接关系着数据财产利益能否上升为数据财产权利的理论前提。
在大数据时代的背景下，数据作为国家的基础性战略资源，对整个国家和社会而言具有重大意义。从利益的内在判断标准来衡量，一方面，数据应用能够揭示传统技术方式难以展现的关联关系，将极大提升政府整体数据分析能力，为有效处理复杂社会问题提供新的手段，确立数据财产权符合效率原则；另一方面，数据使用者对数据财产利益的权利诉求不仅不会减少其原有的利益总量，而且也不会干涉他人的基本利益，因此确立数据财产权亦符合公正原则。从利益的外在判断标准来分析，数据财产利益作为一种新的价值资源，将是主导社会进步的积极力量，确立数据财产权符合人类的一般社会道德，亦满足利益的外在判断标准。
由此可见，数据具有财产利益属性，将数据财产利益上升为数据财产权利，符合正当利益评价的一般标准，这构成了數据财产权确立的基本理论前提。
2.实践基础：保障数据交易安全的需要
数据交易在本质上是不同主体之间的产权交换行为，交易安全问题对交易双方而言至关重要。通常而言，数据交易安全包括静态安全和动态安全两个方面，静态安全是指数据的归属安全，动态安全是指数据的流转安全[28]。交易安全的核心意义在于确定民事权利的界限[29]。在大数据交易实践中，由于基础性的数据产权问题未得以解决，交易各方的权利义务不甚明了，从而导致缺乏相应统一适用的交易规则，最终导致数据交易安全面临不确定的法律风险。
产权是一种社会工具，它的意义在于能为交易双方提供预期，其中包括交易安全的预期。而不同的产权制度，将导致对交易安全的预期存在差异。通过建构数据财产权制度将能够明晰数据所有权的归属，合理预期数据交易的静态安全和动态安全，并降低交易信息不对称所带来的交易成本。因此，确立数据财产权，能够明晰数据交易各方的权利义务关系，为数据交易的顺利开展提供稳定的法律基础，有利于建立公平合理的交易制度和交易环境，这对于保障数据交易安全至关重要。
四、数据财产权的基本范畴
（一）数据财产权的内涵与特征
数据财产权的概念可以表述为：权利主体对数据财产所享有的控制并排除他人干涉的新型财产权利。数据财产权是在数据财产利益基础上成立的独立的财产权类型，数据财产权的确立扩展了传统财产权体系的范围，是财产制度适应时代发展所诞生的一种新型的财产权形态。
相较于物权、债权、知识产权而言，数据财产权具有自身的法律特征：（1）数据财产权的客体为数据财产，这不仅是由数据财产权的经济属性所决定的，而且也是数据财产权区别于物权、债权、知识产权的最显著的特征；（2）数据财产权是一项纯粹的财产权利，而非人身权利或者人身权利与财产权利集合的复合性权利，这是因为数据直接体现为财产利益的属性；（3）数据财产权是支配权利，表现为权利主体能够控制数据财产，并且权利主体依自己意志可以直接行使权利，而不受他人的干涉。
（二）数据财产权的权利主体
数据财产权的权利主体是指依法取得数据财产权利的任何主体。在大数据应用的环境下，由于数据流通链条复杂以及因此带来的数据内容和数据载体二元结构更加凸显的影响，导致财产权的权利主体认定难度较大[30]。笔者认为，从大数据交易实践出发，数据财产权的权利主体应包括数据财产创造者、数据财产控制者和数据财产使用者。数据财产创造者是指在原始数据基础上进行清洗、分析、建模、加工等方式创造出数据产品的主体。数据财产控制者是指能够通过运用数据技术对数据产品进行直接控制的主体，在实践中，数据财产创造者可能并不实际控制着相应的数据产品。数据财产使用者是指通过数据交易方式最终实际使用数据产品的主体。
（三）数据财产权的权能
数据财产权的权能，是指数据财产权的权利主体对数据财产所享有的控制、使用、获益的权能。作为一种新型的数据财产权，尽管它似乎与传统物权中的所有权权能可能存在相似之处，但是却又有明显差别，凸显了数据财产权在权能形态上的独特性。
1.控制权能
数据财产权的控制权能是指数据财产权的权利主体对数据财产所享有的实际上的掌控和支配。与传统物权中的占有权能不同，由于数据财产权的客体为无实物形态的数据产品，数据只是表现为一种数字化的电磁记录，因而不能进行物理意义上的控制。数据财产权的控制权能只能通过数据技术的方式来实现，比如数据产品保存技术和数据产品传输技术，都体现出数据财产权的控制权能。可以说，控制权能是数据财产权的一项基础权能。
2.使用权能
数据财产权的使用权能是指数据财产权的权利主体依照数据财产的性能和用途加以利用，从而实现数据财产的使用价值。与传统物权中的使用权能相比，行使数据财产权的使用权能必须以控制权能为前提，即控制和使用同时进行。数据财产权的使用形式包括对数据产品进行读取、加工、处理、分析等方式。另外，行使数据财产权的使用权能不会导致数据财产因使用消耗而减损其本身的价值，不管数据产品如何被重复使用，该数据财产仍然能够保持其原状。
3.获益权能
数据财产权的获益权能是指数据财产权的权利主体利用数据财产并获得经济利益。数据财产权的获益相较于传统物权而言，具有明显的差异。传统物权的获益包含孳息和所产生的利润，而数据财产权的获益权能主要是指在使用数据产品之后所获得的利润。这是因为数据财产具有非物质形态，数据财产的价值在于通过分析、挖掘数据产品背后所蕴藏着的有价值的信息从而在市场经济活动中获益，这区别于传统物权直接由原物所派生出来的孳息。数据财产权的获益形式包含对数据产品进行销售、租赁及在线服务等多种方式。
五、结论
随着大数据时代的来临，数据的重要性愈发凸显，数据成为了一个国家基础性的战略资源。在大数据交易背景下，数据是具有价值性、独立性、稀缺性与可支配性的资源，在法律上具有财产利益属性。数据财产是指将数据符号固定于介质之上，能够为人们所感知和利用的一种新型财产，不能将其归入传统财产权的范畴当中。建构数据财产权制度，既符合数据财产利益的权利诉求，又能够满足保障数据交易安全的需要，具有理论和实践的双向可行性。数据财产权是一项纯粹的财产权利，权利主体包括数据财产创造者、数据财产控制者和数据财产使用者，权利主体对数据财产享有控制、使用、获益的权能。
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The Research on Data Property Right under the
Background of Big Data Transaction
GAO Wancheng
（School of Civil and Commercial Law， Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China）
Abstract：As big data gradually becomes a technological change with farreaching influence， humans have begun to enter the era of big data. Under the background of big data transaction， data is a valuable， independent， scarce and disposable resource with the core elements to become a property and has property interests. As a new type of property， data cannot be classified into traditional property rights but shall be treated as an independent civil right to develop property right system with the times. Data property right is a pure property right. And the subject of rights can control， use and benefit from the data property according to law.
Keywords：big data； data transaction； data property； data property right （编辑：刘仲秋）
