刑事和解的文化之维
杨继文++陈鹤
内容摘要：以文化的功能论视角来分析我国刑事和解制度，会发现非宗教与非国家意识、司法伦理的人性情理因素以及静的法律秩序等本土文化根源促进了刑事和解在个人利益（减少刑事处罚和增加赔偿数额）与社会影响（国家维护社会秩序与保障其他公民权利）这一矛盾中寻求平衡，该制度成功之关键在于中国人的情理伦理及本身所具有的个人与社会的两面性。为此，实践中，刑事和解制度的构建与完善也应通过受害方、加害人利益伦理的诉求和真实意思的表达、司法机关的职权因素与主导意识以及国家或者社会的伦理需求与价值评判三个阶段来实现。
关键词：刑事和解；价值基础；文化理念
一、问题的提出
近年来，随着隶属于政治文化意识的和谐价值被日益强调，社会各阶层和各领域都出现了和谐化的趋势。在这种主流文化背景之下，关乎全社会老百姓权利保护的司法体制改革也出现了和谐化应用趋向。在这其中，刑事诉讼中的和解制度表现得尤为明显，在一定程度上也体现了社会的和谐价值。较早出版的《法学词典》中对和解是这样定义的：“和解，是双方当事人通过协商就某一争议自行达成解决的协议。” 随后，这本权威词典又对和解进行了类型的划分，从我国两大诉讼法中明确的规定出发，将和解分为刑事诉讼过程中的和解和民事诉讼过程中的和解。这也是我们目前对和解的最一般意义上的理解。为了强调和解的本质属性——双方当事人的意思一致，可以重新对和解进行概念梳理，即和解是纠纷双方当事人之间，通过沟通、协商和理解等过程处理各种法律纠纷的一种方式、方法。这一概念阐述，不仅强调和解的意思一致，而且突出了刑事和解和民事和解的相同特点——纠纷的和谐化处理。对于民事和解，虽不是本文的论著中心，但是可以作为刑事和解的一个重要参照对比对象，属于刑事和解的外部性问题。
刑事和解，是在刑事诉讼过程中，公诉机关、被告人及被害人等就刑事案件的处理与解决所作出的妥协和让步，从而达到妥善处理刑事案件、保障相关当事人以及社会、集体利益的一种法律制度。“刑事和解并不是单纯的双方自行和解，还有可能涉及司法机关或者调解机构的居中调解活动。” 因而，从刑事和解参与过程、主体、功能性质的角度，可以将其分为三种类型：第一种类型是以犯罪行为为中心而引发刑事诉讼、刑事和解的相关参与人之间的，主要是犯罪行为实施者和犯罪行为受害方的非诉讼的刑事和解；第二种类型是以追究、惩罚犯罪为中心的法院等司法机关主持之下的刑事和解，这是一种诉讼中的刑事和解；第三种类型是以抚平伤害、维护社会稳定为中心的司法体制外社会上的刑事和解，具体见下图。
图：刑事和解的三种功能过程主体类型
以上是对刑事和解类型的新划分，主要目的是体现刑事和解的社会综合性、文化基础性以及主体人性需要。作为处理刑事案件的一种有着独特功能与和谐社会价值优势的处理机制，刑事和解在我国本土的司法实践中逐步兴起、强调和完善。这一我国本土司法实践不仅是一种对于和谐价值的司法实现机制与人们利益诉求的集中体现，从另一角度也是我国传统法文化思想，尤其是儒家、道家等国学思想的历史延续与扩展。从而，我们主要从文化论等视角来阐述中国的刑事和解类型，探究刑事和解在中国为什么可能——刑事和解的传统文化分析；刑事和解中传统文化思想到底特指什么——刑事和解的文化价值土壤；刑事和解在中国究竟如何实施或者实现的过程是怎样的——对于刑事和解文化之维的再认识，最终引出本文的论题——刑事和解的文化之维。
二、刑事和解与文化：基于中国传统文化的分析
俗话说“观今宜鉴古，无古不成今”。意思是说现今的各项制度与古代，与传统是密切相关的，没有传统背景式的积淀，也就没有现今各项制度的形成和完善。在我国刑事和解的构建过程中，其实也是有着广泛的各种传统文化价值理念的积淀和孕育，如儒家中的“和合思想”对于刑事和解制度构建的影响。陈瑞华教授从刑事诉讼中各参与人的利益论角度对刑事和解的现实基础进行了分析，提出了刑事和解制度的三种模式。这种以“利益兼得”为中心对刑事和解进行探讨，强调发挥诉讼各主体的利益需求机制，体现了后果绝对主义的司法伦理，如英国著名的功利主义思想以及中国古代思想对于“利”的辨识等。在刑事和解过程中，犯罪行为实施者基于国家刑罚的威慑力量，会对现实和解成本与刑罚责任进行利益分析，进行辨识，从而选择对其利益实现最大化的一种解决方式。在这一非诉讼的和解过程中，双方当事人对于“利辨”最为充分，这也应和了古典功利主义思想的利益最大化原则。
除了对于“利”的辨识以外，中国人的情理伦理在刑事和解中也起着重要的作用。国学大师梁漱溟认为：“中国人何为而好讲情理耶？人类彼此痛痒相关，好恶相遇，端始在家人父子之间，在亲族习熟之间，而中国远古以来家庭家族生活偏胜，从而形成数千年其社会组织结构有异乎他方也。” 在社会上的刑事和解过程中，由司法机关委托的社会组织与诉讼参与人一起就刑事案件的定罪量刑进行协商，这不仅要强调对于刑事诉讼相关法律的遵守，还要注重最后刑事处罚对于受害人、加害人以及社会的影响；不仅要强调司法正义、权利理念的发挥，还要注重对于社会道德的迎合和和谐价值的体现；不仅是一种强调社会专门组织和个人的司法伦理构建过程，也是对于存在于数千年社会组织结构中中国人社会情理的一种司法表达和诉求。正如任何事物或者制度必须有其根深蒂固的“本土资源”一样，中国式的刑事和解不能完全等同于西方社会的“恢复性司法”，两者适用的案件范围、参与的主体、产生的社会效果明显不同。也就是说，刑事和解作为刑事纠纷处理的一种中国式本土探索，可以从中国传统文明理念以及法文化吸收广泛的营养，以中国人社会情理伦理来构建和完善刑事和解的文化之维，才能使得刑事和解这一新生事物发展壮大。在刑事和解中，这种情理主要存在于人与人之间，司法利益的博弈与兼得，“被害恢复”与“加害恢复” ；体现于人与社会的兼容和冲突当中。在司法实践中，从民事诉讼中强调调解权 发挥的“马锡五审判方式”，到现今“大司法”、“大调解”理念的形成与发展，无不体现着司法的大众化和和谐化趋向，司法伦理孕育其中，尤以中国人的情理感人最深，最为所重。从这里可以看出：
中国人本身所具有的个人与社会的两面性，在个人利益（减少刑事处罚和增加赔偿数额）与社会影响（国家维护社会秩序与保障其他公民权利）既是统一的又是矛盾的，存在分分合合的现象。统一，是指刑事司法机关以及其他诉讼参与人都是为了及早结束刑事案件，恢复正义而努力，当然正义可能是相对的。不管是在刑事司法机关主持之下的“司法调解模式”，强调意思自治的“加害方-被害方自行和解模式”，还是通过专门机关的“人民调解委员会调解模式”，都是基于同样的恢复目的。矛盾，是指的在恢复目的的指引下，存在着“利”辨的差异，存在着不同利益的博弈过程和价值导向的差异性。司法机关可能更加注重对于社会秩序维护以及法律稳定的考量；犯罪行为实施者可能更加关心刑事责任、刑罚的判处；犯罪行为受害方则强调对于犯罪损害而引起的修复和恢复先前正义的问题等。正是这些差异性，形成了刑事和解中的情理矛盾，构成了统一中的矛盾，运动中的发展力量。
“情理来自通，存于通；其背理者，彼此心情有一息不通乃至隔阂重重也。” 这也就是说在刑事和解过程中，司法伦理可能发挥重要作用。而根植于中国传统文化的中国人情理才是最后达成和解协议，兼得各方利益的关键。中国人情理存在于中国人所固有的，是与西方社会理性理智主导的价值观念显著不同的“通”识。梁先生所谓“通”，是一种数千年来中国古人所遗留下来的必然和偶然的事件，是一种中国人“君子不耕而食”的情感自慰和民族自信，也是中国人谦抑性格的安然与大度。在刑事和解过程中，“通”则体现了作为过程的协商、交涉的意义；体现了作为结果的双方主体利害相争之分隔与胜乎其身的通达。虽然最后可能由于分隔明显而无功而返，但是这一通达却可以在一定程度上抚慰受害方的身体与心绪，通者亡矣，情理一息。
三、刑事和解的文化基础：三种本土价值土壤
刑事和解作为一种刑事纠纷解决手段，在我国部分地区司法部门进行了有益的试点与实践 ，取得了良好的社会效益，学界对刑事和解制度进行了积极的探索。但是，这种基于中国问题、中国意识所产生出来的刑事和解制度，必须有本土的文化价值土壤来支撑。没有基础的价值理念来统领这一本土探索，可能会出现司法改革中本体与试体的差异和不合，“本土法制资源”的理解和引申也许才是重要而极易被忽略的核心问题。
（一）法律实施的例外：非宗教与非国家意识
在刑事和解的过程中，尤其是以非诉讼的和解以及社会上的和解为例，法律制度和秩序的作用发挥是潜在的，是存在于各方主体潜在意识当中的，只有当发生特定的事件和行为时才显示出来。而在社会发展的过程中，法律秩序并不是社会生活顺利进行的根本。取而代之的是基于传统两千年间的中国传统文化意识因素。梁漱溟先生认为这因素是非宗教和非国家意识，这并不是说宗教和国家意识不发生作用，而是如所见西方国家那样的强烈宗教意识和国家权威相对比的。那么，在以上两种刑事和解功能过程类型中，这种潜在的、非宗教、非国家的文化传统意识是怎样发挥作用的？笔者认为，在这些过程中，是中国人的伦理情谊在发挥作用，而国家的法律制度与秩序是社会非宗教、非国家意识形成的有力因素。情理伦理在刑事和解中作用的发挥，也即是上述的“两分”与“通”识。“两分”是刑事和解中的矛盾和统一过程；“通”识是作为过程的双方协商和利益通达。
在这里，我们要强调的是中国人传统文化思想中自觉自律的非宗教意识和法律制度体制外的非国家意识在刑事和解的过程中，是怎样转变为具有司法伦理性质的情理而作用于各方刑事诉讼参与主体的。法律如同宗教一样，必须有被社会公众信仰的能力和实践需求。宗教是一种信仰的秩序，其发挥作用的方式是规范于外而影响于内，这也正是法律实施的全部和法律秩序构建的基础。在刑事和解的过程中，加害方与受害方并非完全依照法律行使自己的权利，有时会通过一种“非法律化”的方式来处理解决案件。例如，在关于证据调查取证方面存在困难的故意伤害案件，造成了受害方的直接物质损害和身体伤害。这一情形中，一方可能是被判处重刑的犯罪行为实施者，另一方是处于极度贫困的受到损害和伤害的受害方，两者的利益需求存在契合的可能性。但是，这并不与正面的法律信仰和价值所包容，而是以私力合作性质的意思自治和利益兼得为基础的，在相当程度上是司法体制外的、非国家的一种刑事案件解决方式。
（二）司法伦理的人性情理因素
司法伦理是一个复杂的涉及司法制度、司法主体、法律责任等的法律理念与法律意识。它不仅包括法律工作者的专门职业责任、社会责任，司法活动主体的法律意识与守法知识，而且在一定程度上影响着司法的信赖和法律的公共性与和谐化价值的实现。在刑事和解的过程中，由于有着利害相关者的协商、冲突、和解等过程和利辨通达的意识与本性追求，在一定程度上可能涉及到国家和社会的利益。因而，在刑事和解的达成过程中，司法伦理的形成和发展会产生重要的作用。第一，司法工作者的职业伦理责任应当重点强调。司法工作人员应当把“完成充实公共领域的公共责任作为自己的重要责任之一” 。当然，在刑事和解过程中，司法机关及其工作人员不仅要体现司法的大众化和亲民化，而且更重要的是对国家和社会利益的保护。在诉讼利辨和通达的过程中，加害方和受害方非法律化的处理方式并非没有好处，虽然有可能一定程度上损害国家或者集体利益，但是如果其不仅加快了刑事纠纷解决的速度，提高了诉讼效率，而且能够促使疑难案件的解决和社会和谐的进一步达成，那么在利益考量的过程中，在司法机关及工作人员公共、社会责任和职业责任的选择中，为了更大的司法或者社会利益，即会调整和形成具有“利益兼得”、皆大欢喜的场面。第二，诉讼参与者的人性选择与本性理解。在伦理学当中，人性是研究的重点和难点。偏重于人的各项特征研究，即构成人类学哲学；侧重于人的意识与心态研究，则形成哲学、心理学。那么，在刑事和解的司法伦理中，各个诉讼参与人的法律选择和行为实现深究起来即是人的本性理解。“在某种意义上说，人是在不断地与自身打交道而不是在应付事物本身。” 作为主要的诉讼参与人——加害方与受害方虽然是因犯罪行为这一主导因素影响而发生联系，但是更重要的是和解达成过程中对于自身的打量与理解——加害人惧怕刑事惩罚的心理惯性与受害者的心理失衡以及不满不信任的消极情绪等。在双方不断探求最可靠的有力结局时，可以观察和知觉对方的意思以及行为表现，但是也免不了与指导自己的思想方面进行同化，从而使得利益、信仰、意见等出现偏差，这时人类理解占据主要地位，“一定可以使他安于不知我们能力所不能及的那些东西——自然在考察以后我们才发现他们是不能达到的。”
（三）静的法律秩序
在刑事和解的程序中，多方利害关系人不仅存在上述的平行横面的利之辨、通之达、情理因素之决定等，而且在多层次、多角度的法律秩序中，产生了具有中国传统文化价值的静的意义——即奥古斯特·孔德的社会静力学在司法领域的体现。这种法律秩序意义上的“静”，一方面是强调在刑事和解中的价值具有差异性和层次性。价值的层次性，表现为司法机关以处理刑事案件为首要目标的基础价值；加害方为减轻或免除刑事处罚所具有的人性价值；受害方因犯罪行为所导致各种损害的修复价值；国家以维护统治法律秩序所强调的静态价值以及社会从稳定秩序和完善人际结构所适用的最终价值（见下表）。这些价值层次是构成司法静力学的基础，是构成刑事和解制度的各个不同实体部分之有序组织的人性结构前提。从而，“通过静力学的研究，人们就找到了社会结构的性质。” 另一方面，是强调刑事和解主体的人性趋同性质。这一趋同性质是由人的良知和智力组成的。良知可以分为情感和活动，是一种人本身所具有的静的感知，对于刑事和解利益的利弊考量，对于相对方情感途径真实性的理解等都属于一种对于“善”的良知感知；智力是一种判断力，是活跃于主体司法活动的控制因素，是一种从人身上所获得的抽象思维。从人类伦理的角度来说，刑事和解=人的“善”的感知+智力判断的推动力。
表：刑事和解主体价值需求层次
中国传统文化思想也主张一种静的精神态度，而且“东方文明之根本精神在静，西方文明之根本在动。” 这种静，也是根植于传统中国文化的内省和内修精神，是中国人应对中国式生活的一种观念，是一种守静的临动。而西方社会的动态革新，无不与国家、器物相关。刑事和解的基础价值，虽有和合思想的一以贯之，但更重要的是中国人所固有自身追求，对于“善”的达知和“静”的感悟；虽体现法律上利益驱动的矛盾两分，但更加突出对于法律秩序上的静的善守，达成双方和解、社会和谐时的静止价值追求和持静的观念。这种静的思想，与孔家的“生”子密切相关，是一种即任其生、顺气契合的万物欲生。双方主体达成刑事和解，是中国人社会生静相宜的文化底蕴，也是法律秩序本能的生长和社会风气调和的一种深刻体现。正如孔子所说，“唯天下至诚为能尽其性，能尽其性则能尽人之性，能尽人之性则能尽物之性，能尽物之性则可以赞天地之化育，可以赞天地之化育则可以与天地参矣。”
四、过程论：对刑事和解文化的再认识
刑事和解制度，在我国新刑诉法中以专章进行了论述，对和解案件的范围等事项予以规定。虽然内容较为简单，但是我们也实现了从无到有的巨变。 正如有的学者提出，刑事和解过程中，一个重要的前提就是处理和分配当事人之间的权利和义务，要在刑事和解过程中引入“民间规范”。而“刑事和解中民间规范运用的两个条件，即是接受和确信。” 从刑事和解的文化价值来看，“接受”与“确信”是以刑事案件的解决和主体的认识为基础。在刑事和解制度还未完全成熟时，“民间规范”等司法文化的引入当然无可厚非，官方的认可更具有指导意义，民间规范的应用则更具有实践意义，而实施过程更具有参考意义。
因此，在刑事和解的实施过程中，有必要从纠纷的解决和主体的认识需要这两个方面来进行深入探讨，形成刑事和解的过程论。纠纷的解决，强调的是国家刑事法律制定的意图，侧重于诉讼中刑事和解的“追究、处罚犯罪”，它是法院对于刑事和解的“接受”和“确认”。但是，如果法院不能解决纠纷，那么意味着刑事法院的失败，静的法律秩序、国家所追求的静态价值将不复存在。“将案子提到法院解决，经常意味着其他一些比较缓和的解决纠纷的手段已经失败。因为法院经常是最后的诉诸地，所以我们也不必奇怪，对一些其他社会机构不能解决的纠纷，法院也经常不能解决。”“法院不能解决犯罪问题或甚至不能使之有明显的改善。所以，平心而论，法院——负责处理社会失败，也总是失败。家庭、教堂、工作单位、学校不能解决的事，法院也不能解决。然而，失败是对刑事法院合法性的一种严重挑战。如果刑事法院丧失了合法性，纠纷双方可能付诸武力去获得他们所寻求的正义。”
刑事诉讼只是解决刑事案件的一种方式，有时刑事案件的各方往往会通过协商一致来解决纠纷。在协商一致的过程中，主体的分歧会通过法院等司法机关、受害方、加害方等的努力来解决。这种努力，是相关主体接受和确认的结果。刑事和解的过程和步骤，可以通过下面三个阶段来体现。
其一、受害方、加害人利益伦理的诉求和真实意思的表达。受害方作为刑事诉讼中重要的当事人之一，而且其身体、精神、财产等利益受到加害方不同程度的损害，使得其更接近于犯罪事实本身，具有接受的可能性。这种先天性的实践优势使得被害人更加渴望加入刑事案件的解决过程中，而突出自己在刑事各项裁决中的作用和影响，实现自己的确定作用。这也正是基于利辨、情理等伦理而产生和表达意愿的现实变量。加害人的实践观注重真诚谢罪和赔偿损失，其也是从利益考量而产生出的结果——避免严重的刑事处罚、获得再社会化的机会等。
其二、司法机关的职权因素与主导意识。作为国家权力的法定行使者，为了国家和社会公共利益，司法机关必须尽到必要的职业责任和公共责任，这是接受的可能性。这种责任要求司法机关在刑事和解中，对和解协议的接受有最低限度的标准，为了避免较大利益的损失可以在一定程度上牺牲较小的利益。而且国家司法机关在刑事和解过程的始终，都可以发挥必要的监督和管理作用，积极引导刑事冲突各方把刑事案件的解决朝向和谐、完满的程度，实现案件处理的确定性，避免失败的结果。
其三、国家或者社会的伦理需求与价值评判。当前刑事司法总的趋势，是进一步朝向多样化多元化，与政治的价值意识、社会的现代转向和法律的多元价值密切相关。刑事和解也体现了“非刑事化”的一种刑事冲突解决新方向，或者说是具有中国本土法律构造的刑事新动向，包括刑事和解类型中的多方意思自治的调解，委托社会组织进行刑事案件的调解等。在这一发展过程中，重要是两个因素即是社会的伦理需求和法律的价值评判，前者体现了社会的接受程度，后者体现了法律的确定。社会的伦理需求，是满足刑事纠纷解决方式的社会公众舆论基础，也是刑事司法走向大众化、平民化的桥梁，是刑事和解的合理性问题；法律的价值评判，是从法律的角度对于这种刑事和解予以体制化、合法化、确定化，使得基于社会伦理需求的和解具有真正执行的法律效力，避免民间纠纷解决的实质缺陷，充分保障合情合理又合法的刑事和解过程和相关主体的权益。
五、结语
十几年来，我国刑诉法学方面的理论研究可谓汗牛充栋，但是真正具有中国研究意识的、有价值的研究却不多。其中一个重要的原因是研究方法的问题。虽然我国现在的刑诉法已经是属于理论法学的阵营，但注释法学的影响仍然相当深远。有的学者指出：“在未来中国法学中起主导作用的更可能是诠释法学和社科法学”。 “社科法学必定会在中国占有相当重要的一席之地，甚至有可能比欧美国家的类似学科状况更为重要一些。” 然而，现实可能是残酷的。较多的智慧投入，可能会产生较低的回报，社科法学的发展任重而道远。
现在的情况有所改善，“目前倍受关注的‘刑事和解问题是我们突破规范法学束缚、开阔学术研究领域的一个良好契机。” 刑事和解的价值需求，使得我们有必要理解司法的传统、历史和文化；刑事和解中对于私人力量的强调，使得我们有必要研究人性的问题；刑事和解中对于民间规范的应用，使得我们有必要重视社会、国家的秩序价值；刑事和解的现实多样性，使得我们有必要了解实证研究的意义……“也许正在发生”，刑事诉讼的研究范围在扩大，刑事诉讼的理论品格在提升，而刑事诉讼的面相也将更加多维。
内容摘要：以文化的功能论视角来分析我国刑事和解制度，会发现非宗教与非国家意识、司法伦理的人性情理因素以及静的法律秩序等本土文化根源促进了刑事和解在个人利益（减少刑事处罚和增加赔偿数额）与社会影响（国家维护社会秩序与保障其他公民权利）这一矛盾中寻求平衡，该制度成功之关键在于中国人的情理伦理及本身所具有的个人与社会的两面性。为此，实践中，刑事和解制度的构建与完善也应通过受害方、加害人利益伦理的诉求和真实意思的表达、司法机关的职权因素与主导意识以及国家或者社会的伦理需求与价值评判三个阶段来实现。
关键词：刑事和解；价值基础；文化理念
一、问题的提出
近年来，随着隶属于政治文化意识的和谐价值被日益强调，社会各阶层和各领域都出现了和谐化的趋势。在这种主流文化背景之下，关乎全社会老百姓权利保护的司法体制改革也出现了和谐化应用趋向。在这其中，刑事诉讼中的和解制度表现得尤为明显，在一定程度上也体现了社会的和谐价值。较早出版的《法学词典》中对和解是这样定义的：“和解，是双方当事人通过协商就某一争议自行达成解决的协议。” 随后，这本权威词典又对和解进行了类型的划分，从我国两大诉讼法中明确的规定出发，将和解分为刑事诉讼过程中的和解和民事诉讼过程中的和解。这也是我们目前对和解的最一般意义上的理解。为了强调和解的本质属性——双方当事人的意思一致，可以重新对和解进行概念梳理，即和解是纠纷双方当事人之间，通过沟通、协商和理解等过程处理各种法律纠纷的一种方式、方法。这一概念阐述，不仅强调和解的意思一致，而且突出了刑事和解和民事和解的相同特点——纠纷的和谐化处理。对于民事和解，虽不是本文的论著中心，但是可以作为刑事和解的一个重要参照对比对象，属于刑事和解的外部性问题。
刑事和解，是在刑事诉讼过程中，公诉机关、被告人及被害人等就刑事案件的处理与解决所作出的妥协和让步，从而达到妥善处理刑事案件、保障相关当事人以及社会、集体利益的一种法律制度。“刑事和解并不是单纯的双方自行和解，还有可能涉及司法机关或者调解机构的居中调解活动。” 因而，从刑事和解参与过程、主体、功能性质的角度，可以将其分为三种类型：第一种类型是以犯罪行为为中心而引发刑事诉讼、刑事和解的相关参与人之间的，主要是犯罪行为实施者和犯罪行为受害方的非诉讼的刑事和解；第二种类型是以追究、惩罚犯罪为中心的法院等司法机关主持之下的刑事和解，这是一种诉讼中的刑事和解；第三种类型是以抚平伤害、维护社会稳定为中心的司法体制外社会上的刑事和解，具体见下图。
图：刑事和解的三种功能过程主体类型
以上是对刑事和解类型的新划分，主要目的是体现刑事和解的社会综合性、文化基础性以及主体人性需要。作为处理刑事案件的一种有着独特功能与和谐社会价值优势的处理机制，刑事和解在我国本土的司法实践中逐步兴起、强调和完善。这一我国本土司法实践不仅是一种对于和谐价值的司法实现机制与人们利益诉求的集中体现，从另一角度也是我国传统法文化思想，尤其是儒家、道家等国学思想的历史延续与扩展。从而，我们主要从文化论等视角来阐述中国的刑事和解类型，探究刑事和解在中国为什么可能——刑事和解的传统文化分析；刑事和解中传统文化思想到底特指什么——刑事和解的文化价值土壤；刑事和解在中国究竟如何实施或者实现的过程是怎样的——对于刑事和解文化之维的再认识，最终引出本文的论题——刑事和解的文化之维。
二、刑事和解与文化：基于中国传统文化的分析
俗话说“观今宜鉴古，无古不成今”。意思是说现今的各项制度与古代，与传统是密切相关的，没有传统背景式的积淀，也就没有现今各项制度的形成和完善。在我国刑事和解的构建过程中，其实也是有着广泛的各种传统文化价值理念的积淀和孕育，如儒家中的“和合思想”对于刑事和解制度构建的影响。陈瑞华教授从刑事诉讼中各参与人的利益论角度对刑事和解的现实基础进行了分析，提出了刑事和解制度的三种模式。这种以“利益兼得”为中心对刑事和解进行探讨，强调发挥诉讼各主体的利益需求机制，体现了后果绝对主义的司法伦理，如英国著名的功利主义思想以及中国古代思想对于“利”的辨识等。在刑事和解过程中，犯罪行为实施者基于国家刑罚的威慑力量，会对现实和解成本与刑罚责任进行利益分析，进行辨识，从而选择对其利益实现最大化的一种解决方式。在这一非诉讼的和解过程中，双方当事人对于“利辨”最为充分，这也应和了古典功利主义思想的利益最大化原则。
除了对于“利”的辨识以外，中国人的情理伦理在刑事和解中也起着重要的作用。国学大师梁漱溟认为：“中国人何为而好讲情理耶？人类彼此痛痒相关，好恶相遇，端始在家人父子之间，在亲族习熟之间，而中国远古以来家庭家族生活偏胜，从而形成数千年其社会组织结构有异乎他方也。” 在社会上的刑事和解过程中，由司法机关委托的社会组织与诉讼参与人一起就刑事案件的定罪量刑进行协商，这不仅要强调对于刑事诉讼相关法律的遵守，还要注重最后刑事处罚对于受害人、加害人以及社会的影响；不仅要强调司法正义、权利理念的发挥，还要注重对于社会道德的迎合和和谐价值的体现；不仅是一种强调社会专门组织和个人的司法伦理构建过程，也是对于存在于数千年社会组织结构中中国人社会情理的一种司法表达和诉求。正如任何事物或者制度必须有其根深蒂固的“本土资源”一样，中国式的刑事和解不能完全等同于西方社会的“恢复性司法”，两者适用的案件范围、参与的主体、产生的社会效果明显不同。也就是说，刑事和解作为刑事纠纷处理的一种中国式本土探索，可以从中国传统文明理念以及法文化吸收广泛的营养，以中国人社会情理伦理来构建和完善刑事和解的文化之维，才能使得刑事和解这一新生事物发展壮大。在刑事和解中，这种情理主要存在于人与人之间，司法利益的博弈与兼得，“被害恢复”与“加害恢复” ；体现于人与社会的兼容和冲突当中。在司法实践中，从民事诉讼中强调调解权 发挥的“马锡五审判方式”，到现今“大司法”、“大调解”理念的形成与发展，无不体现着司法的大众化和和谐化趋向，司法伦理孕育其中，尤以中国人的情理感人最深，最为所重。从这里可以看出：
中国人本身所具有的个人与社会的两面性，在个人利益（减少刑事处罚和增加赔偿数额）与社会影响（国家维护社会秩序与保障其他公民权利）既是统一的又是矛盾的，存在分分合合的现象。统一，是指刑事司法机关以及其他诉讼参与人都是为了及早结束刑事案件，恢复正义而努力，当然正义可能是相对的。不管是在刑事司法机关主持之下的“司法调解模式”，强调意思自治的“加害方-被害方自行和解模式”，还是通过专门机关的“人民调解委员会调解模式”，都是基于同样的恢复目的。矛盾，是指的在恢复目的的指引下，存在着“利”辨的差异，存在着不同利益的博弈过程和价值导向的差异性。司法机关可能更加注重对于社会秩序维护以及法律稳定的考量；犯罪行为实施者可能更加关心刑事责任、刑罚的判处；犯罪行为受害方则强调对于犯罪损害而引起的修复和恢复先前正义的问题等。正是这些差异性，形成了刑事和解中的情理矛盾，构成了统一中的矛盾，运动中的发展力量。
“情理来自通，存于通；其背理者，彼此心情有一息不通乃至隔阂重重也。” 这也就是说在刑事和解过程中，司法伦理可能发挥重要作用。而根植于中国传统文化的中国人情理才是最后达成和解协议，兼得各方利益的关键。中国人情理存在于中国人所固有的，是与西方社会理性理智主导的价值观念显著不同的“通”识。梁先生所谓“通”，是一种数千年来中国古人所遗留下来的必然和偶然的事件，是一种中国人“君子不耕而食”的情感自慰和民族自信，也是中国人谦抑性格的安然与大度。在刑事和解过程中，“通”则体现了作为过程的协商、交涉的意义；体现了作为结果的双方主体利害相争之分隔与胜乎其身的通达。虽然最后可能由于分隔明显而无功而返，但是这一通达却可以在一定程度上抚慰受害方的身体与心绪，通者亡矣，情理一息。
三、刑事和解的文化基础：三种本土价值土壤
刑事和解作为一种刑事纠纷解决手段，在我国部分地区司法部门进行了有益的试点与实践 ，取得了良好的社会效益，学界对刑事和解制度进行了积极的探索。但是，这种基于中国问题、中国意识所产生出来的刑事和解制度，必须有本土的文化价值土壤来支撑。没有基础的价值理念来统领这一本土探索，可能会出现司法改革中本体与试体的差异和不合，“本土法制资源”的理解和引申也许才是重要而极易被忽略的核心问题。
（一）法律实施的例外：非宗教与非国家意识
在刑事和解的过程中，尤其是以非诉讼的和解以及社会上的和解为例，法律制度和秩序的作用发挥是潜在的，是存在于各方主体潜在意识当中的，只有当发生特定的事件和行为时才显示出来。而在社会发展的过程中，法律秩序并不是社会生活顺利进行的根本。取而代之的是基于传统两千年间的中国传统文化意识因素。梁漱溟先生认为这因素是非宗教和非国家意识，这并不是说宗教和国家意识不发生作用，而是如所见西方国家那样的强烈宗教意识和国家权威相对比的。那么，在以上两种刑事和解功能过程类型中，这种潜在的、非宗教、非国家的文化传统意识是怎样发挥作用的？笔者认为，在这些过程中，是中国人的伦理情谊在发挥作用，而国家的法律制度与秩序是社会非宗教、非国家意识形成的有力因素。情理伦理在刑事和解中作用的发挥，也即是上述的“两分”与“通”识。“两分”是刑事和解中的矛盾和统一过程；“通”识是作为过程的双方协商和利益通达。
在这里，我们要强调的是中国人传统文化思想中自觉自律的非宗教意识和法律制度体制外的非国家意识在刑事和解的过程中，是怎样转变为具有司法伦理性质的情理而作用于各方刑事诉讼参与主体的。法律如同宗教一样，必须有被社会公众信仰的能力和实践需求。宗教是一种信仰的秩序，其发挥作用的方式是规范于外而影响于内，这也正是法律实施的全部和法律秩序构建的基础。在刑事和解的过程中，加害方与受害方并非完全依照法律行使自己的权利，有时会通过一种“非法律化”的方式来处理解决案件。例如，在关于证据调查取证方面存在困难的故意伤害案件，造成了受害方的直接物质损害和身体伤害。这一情形中，一方可能是被判处重刑的犯罪行为实施者，另一方是处于极度贫困的受到损害和伤害的受害方，两者的利益需求存在契合的可能性。但是，这并不与正面的法律信仰和价值所包容，而是以私力合作性质的意思自治和利益兼得为基础的，在相当程度上是司法体制外的、非国家的一种刑事案件解决方式。
（二）司法伦理的人性情理因素
司法伦理是一个复杂的涉及司法制度、司法主体、法律责任等的法律理念与法律意识。它不仅包括法律工作者的专门职业责任、社会责任，司法活动主体的法律意识与守法知识，而且在一定程度上影响着司法的信赖和法律的公共性与和谐化价值的实现。在刑事和解的过程中，由于有着利害相关者的协商、冲突、和解等过程和利辨通达的意识与本性追求，在一定程度上可能涉及到国家和社会的利益。因而，在刑事和解的达成过程中，司法伦理的形成和发展会产生重要的作用。第一，司法工作者的职业伦理责任应当重点强调。司法工作人员应当把“完成充实公共领域的公共责任作为自己的重要责任之一” 。当然，在刑事和解过程中，司法机关及其工作人员不仅要体现司法的大众化和亲民化，而且更重要的是对国家和社会利益的保护。在诉讼利辨和通达的过程中，加害方和受害方非法律化的处理方式并非没有好处，虽然有可能一定程度上损害国家或者集体利益，但是如果其不仅加快了刑事纠纷解决的速度，提高了诉讼效率，而且能够促使疑难案件的解决和社会和谐的进一步达成，那么在利益考量的过程中，在司法机关及工作人员公共、社会责任和职业责任的选择中，为了更大的司法或者社会利益，即会调整和形成具有“利益兼得”、皆大欢喜的场面。第二，诉讼参与者的人性选择与本性理解。在伦理学当中，人性是研究的重点和难点。偏重于人的各项特征研究，即构成人类学哲学；侧重于人的意识与心态研究，则形成哲学、心理学。那么，在刑事和解的司法伦理中，各个诉讼参与人的法律选择和行为实现深究起来即是人的本性理解。“在某种意义上说，人是在不断地与自身打交道而不是在应付事物本身。” 作为主要的诉讼参与人——加害方与受害方虽然是因犯罪行为这一主导因素影响而发生联系，但是更重要的是和解达成过程中对于自身的打量与理解——加害人惧怕刑事惩罚的心理惯性与受害者的心理失衡以及不满不信任的消极情绪等。在双方不断探求最可靠的有力结局时，可以观察和知觉对方的意思以及行为表现，但是也免不了与指导自己的思想方面进行同化，从而使得利益、信仰、意见等出现偏差，这时人类理解占据主要地位，“一定可以使他安于不知我们能力所不能及的那些东西——自然在考察以后我们才发现他们是不能达到的。”
（三）静的法律秩序
在刑事和解的程序中，多方利害关系人不仅存在上述的平行横面的利之辨、通之达、情理因素之决定等，而且在多层次、多角度的法律秩序中，产生了具有中国传统文化价值的静的意义——即奥古斯特·孔德的社会静力学在司法领域的体现。这种法律秩序意义上的“静”，一方面是强调在刑事和解中的价值具有差异性和层次性。价值的层次性，表现为司法机关以处理刑事案件为首要目标的基础价值；加害方为减轻或免除刑事处罚所具有的人性价值；受害方因犯罪行为所导致各种损害的修复价值；国家以维护统治法律秩序所强调的静态价值以及社会从稳定秩序和完善人际结构所适用的最终价值（见下表）。这些价值层次是构成司法静力学的基础，是构成刑事和解制度的各个不同实体部分之有序组织的人性结构前提。从而，“通过静力学的研究，人们就找到了社会结构的性质。” 另一方面，是强调刑事和解主体的人性趋同性质。这一趋同性质是由人的良知和智力组成的。良知可以分为情感和活动，是一种人本身所具有的静的感知，对于刑事和解利益的利弊考量，对于相对方情感途径真实性的理解等都属于一种对于“善”的良知感知；智力是一种判断力，是活跃于主体司法活动的控制因素，是一种从人身上所获得的抽象思维。从人类伦理的角度来说，刑事和解=人的“善”的感知+智力判断的推动力。
表：刑事和解主体价值需求层次
中国传统文化思想也主张一种静的精神态度，而且“东方文明之根本精神在静，西方文明之根本在动。” 这种静，也是根植于传统中国文化的内省和内修精神，是中国人应对中国式生活的一种观念，是一种守静的临动。而西方社会的动态革新，无不与国家、器物相关。刑事和解的基础价值，虽有和合思想的一以贯之，但更重要的是中国人所固有自身追求，对于“善”的达知和“静”的感悟；虽体现法律上利益驱动的矛盾两分，但更加突出对于法律秩序上的静的善守，达成双方和解、社会和谐时的静止价值追求和持静的观念。这种静的思想，与孔家的“生”子密切相关，是一种即任其生、顺气契合的万物欲生。双方主体达成刑事和解，是中国人社会生静相宜的文化底蕴，也是法律秩序本能的生长和社会风气调和的一种深刻体现。正如孔子所说，“唯天下至诚为能尽其性，能尽其性则能尽人之性，能尽人之性则能尽物之性，能尽物之性则可以赞天地之化育，可以赞天地之化育则可以与天地参矣。”
四、过程论：对刑事和解文化的再认识
刑事和解制度，在我国新刑诉法中以专章进行了论述，对和解案件的范围等事项予以规定。虽然内容较为简单，但是我们也实现了从无到有的巨变。 正如有的学者提出，刑事和解过程中，一个重要的前提就是处理和分配当事人之间的权利和义务，要在刑事和解过程中引入“民间规范”。而“刑事和解中民间规范运用的两个条件，即是接受和确信。” 从刑事和解的文化价值来看，“接受”与“确信”是以刑事案件的解决和主体的认识为基础。在刑事和解制度还未完全成熟时，“民间规范”等司法文化的引入当然无可厚非，官方的认可更具有指导意义，民间规范的应用则更具有实践意义，而实施过程更具有参考意义。
因此，在刑事和解的实施过程中，有必要从纠纷的解决和主体的认识需要这两个方面来进行深入探讨，形成刑事和解的过程论。纠纷的解决，强调的是国家刑事法律制定的意图，侧重于诉讼中刑事和解的“追究、处罚犯罪”，它是法院对于刑事和解的“接受”和“确认”。但是，如果法院不能解决纠纷，那么意味着刑事法院的失败，静的法律秩序、国家所追求的静态价值将不复存在。“将案子提到法院解决，经常意味着其他一些比较缓和的解决纠纷的手段已经失败。因为法院经常是最后的诉诸地，所以我们也不必奇怪，对一些其他社会机构不能解决的纠纷，法院也经常不能解决。”“法院不能解决犯罪问题或甚至不能使之有明显的改善。所以，平心而论，法院——负责处理社会失败，也总是失败。家庭、教堂、工作单位、学校不能解决的事，法院也不能解决。然而，失败是对刑事法院合法性的一种严重挑战。如果刑事法院丧失了合法性，纠纷双方可能付诸武力去获得他们所寻求的正义。”
刑事诉讼只是解决刑事案件的一种方式，有时刑事案件的各方往往会通过协商一致来解决纠纷。在协商一致的过程中，主体的分歧会通过法院等司法机关、受害方、加害方等的努力来解决。这种努力，是相关主体接受和确认的结果。刑事和解的过程和步骤，可以通过下面三个阶段来体现。
其一、受害方、加害人利益伦理的诉求和真实意思的表达。受害方作为刑事诉讼中重要的当事人之一，而且其身体、精神、财产等利益受到加害方不同程度的损害，使得其更接近于犯罪事实本身，具有接受的可能性。这种先天性的实践优势使得被害人更加渴望加入刑事案件的解决过程中，而突出自己在刑事各项裁决中的作用和影响，实现自己的确定作用。这也正是基于利辨、情理等伦理而产生和表达意愿的现实变量。加害人的实践观注重真诚谢罪和赔偿损失，其也是从利益考量而产生出的结果——避免严重的刑事处罚、获得再社会化的机会等。
其二、司法机关的职权因素与主导意识。作为国家权力的法定行使者，为了国家和社会公共利益，司法机关必须尽到必要的职业责任和公共责任，这是接受的可能性。这种责任要求司法机关在刑事和解中，对和解协议的接受有最低限度的标准，为了避免较大利益的损失可以在一定程度上牺牲较小的利益。而且国家司法机关在刑事和解过程的始终，都可以发挥必要的监督和管理作用，积极引导刑事冲突各方把刑事案件的解决朝向和谐、完满的程度，实现案件处理的确定性，避免失败的结果。
其三、国家或者社会的伦理需求与价值评判。当前刑事司法总的趋势，是进一步朝向多样化多元化，与政治的价值意识、社会的现代转向和法律的多元价值密切相关。刑事和解也体现了“非刑事化”的一种刑事冲突解决新方向，或者说是具有中国本土法律构造的刑事新动向，包括刑事和解类型中的多方意思自治的调解，委托社会组织进行刑事案件的调解等。在这一发展过程中，重要是两个因素即是社会的伦理需求和法律的价值评判，前者体现了社会的接受程度，后者体现了法律的确定。社会的伦理需求，是满足刑事纠纷解决方式的社会公众舆论基础，也是刑事司法走向大众化、平民化的桥梁，是刑事和解的合理性问题；法律的价值评判，是从法律的角度对于这种刑事和解予以体制化、合法化、确定化，使得基于社会伦理需求的和解具有真正执行的法律效力，避免民间纠纷解决的实质缺陷，充分保障合情合理又合法的刑事和解过程和相关主体的权益。
五、结语
十几年来，我国刑诉法学方面的理论研究可谓汗牛充栋，但是真正具有中国研究意识的、有价值的研究却不多。其中一个重要的原因是研究方法的问题。虽然我国现在的刑诉法已经是属于理论法学的阵营，但注释法学的影响仍然相当深远。有的学者指出：“在未来中国法学中起主导作用的更可能是诠释法学和社科法学”。 “社科法学必定会在中国占有相当重要的一席之地，甚至有可能比欧美国家的类似学科状况更为重要一些。” 然而，现实可能是残酷的。较多的智慧投入，可能会产生较低的回报，社科法学的发展任重而道远。
现在的情况有所改善，“目前倍受关注的‘刑事和解问题是我们突破规范法学束缚、开阔学术研究领域的一个良好契机。” 刑事和解的价值需求，使得我们有必要理解司法的传统、历史和文化；刑事和解中对于私人力量的强调，使得我们有必要研究人性的问题；刑事和解中对于民间规范的应用，使得我们有必要重视社会、国家的秩序价值；刑事和解的现实多样性，使得我们有必要了解实证研究的意义……“也许正在发生”，刑事诉讼的研究范围在扩大，刑事诉讼的理论品格在提升，而刑事诉讼的面相也将更加多维。
