“金庸诉江南案”法律分析
鞠明君 郑雯 左梦雪
摘 要 畅销书作家江南在小说《此间的少年》中使用了乔峰、郭靖、黄蓉和令狐冲等金庸小说中的著名人物的名字。日前，金庸将江南诉至法院。围绕该案的 “同人小说”著作权纠纷引发学界广泛关注。本文将就“金庸诉江南案”涉及问题做简要的法律分析，著作权法方面主要从实质性相似和著作权人的权能出发，并讨论是否构成合理使用；反不正当竞争法方面主要从是否符合反不正当行为构成要件进行讨论。
关键词 著作权 实质性 相似
作者简介：鞠明君、郑雯、左梦雪，中国石油大学（华东）法学系本科生。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.151
一、是否构成实质性相似
（一）著作权保护表达而不保护思想
著作权领域对侵权行为与合法利用行为的届分，采取“思想表达二分法”。著作权法中的思想，包括对物质存在、客观事实、人类情感、思维方法的认识，属于主观范畴。表达指的是文字、色彩、线条等符号的最终形式，因此，创意、素材或公有领域的信息、必要场景和唯一或有限表达被排除在著作权法保护的范围之外。“思想表达二分法”作为区分作品中受保护要素和不受保护要素的基本原则，其内涵是保护表达而不保护思想。
根据《著作权法》第2条规定，《著作权法实施条例》第2条规定，独创性表达是构成著作权作品的实质要件。因此，著作权法所保护的是作品中作者具有独创性的表达，即思想的表现形式，不包括作品反映的思想或情感本身。
（二）《此间的少年》与金庸作品不构成实质性相似
根据“实质性相似+接触”的侵权认定规则，笔者认为尽管江南接触过金庸的作品，但不构成实质性相似。
1.《此间的少年》使用的元素属于思想且不属于实质部分
一般的人物名称不属于表达范畴。因字数过少，难以在有限表达中传递作者的某种思想并达到独创性高度。抽象人物特征和人物关系，如人物相貌、个性、品质等，或者恋人关系、母女关系等，属于公有领域的素材。只有在赋予“人物”独特内涵，在情节展开过程中获得充分而独特的描述，和叙事成为有机融合的整体时，才能体现出作者独特的选择、判断、取舍，成为著作权法保护的表达。
关于情节的性质，根据“金字塔”理论，对某一情节，不断抽象概括寻找思想和表达的分界线的方法无疑是正确的。以段誉追求王语嫣的情节为例，段誉坚持晨跑，邀请王语嫣听音乐会等，与金庸作品的“表达”相去甚远，可以抽象为“痴情男子苦苦追求貌美女子”的思想。
2.作品中具体人物特征、人物关系以及具体情节不存在类似
同名人物的具体性格、关系有显著区别，甚至颠覆性区别。江南也未将情节建立在原告作品具体情节的基础之上，也没有以提及、重述或以其他方式利用金庸作品中的具体情节，很难构成实质性相似。
二、是否构成对金庸所享有的各项著作权的侵犯
（一）署名权
《著作权法》第十条第（二）项规定了署名权。同人作品应注重在使用原作时对原作作者署名权予以确定，并醒目易见的予以标示。《此间的少年》作为一部以金庸多部武侠作品中的人物为主角，描绘当代大学生活的同人作品。最初，在网络上传播时，小说开篇提到书中角色来自金庸的多部作品中众位角色的集合。嗣后出版，在后记中提及，符合署名权的规定。
（二）保护作品完整权
《著作权法》第十条第（四）项规定了保护作品完整权。按照《保护文学艺术伯尔尼公约》第六条之2第一款的规定以及最高人民法院就保护作品完整权做出判示，倾向将保护作品完整权中的“歪曲、篡改”行为理解为客观导致作者声誉或者作品声誉受损害的行为。《此间的少年》因其基础是对原作中表现出来的角色性格特征、主体思想的尊重，以及对金庸和其作品的喜爱，原作的内容、观点、形式均未受到歪曲、篡改，不应认定为侵权。
（三）改编权
《著作权法》第十条第（十四）项明确规定改编权。改编权是指在原有作品的基础上，通过改变作品的表现形式、用途等，创作出具有独创性的新作品。
是否构成对改编权的侵犯，取决于是否使用了原作的基本内容。《此间的少年》类型、主题、时代背景，叙事风格、人物描写，具体人物关系、具体故事情节以及故事结构等具体表达的设定上，与原作存在根本的、明显的、大量的区别，不构成对金庸改编权的侵害。
（四）商品化权
商品化权是一种不同于传统知识产权的新型的知识产权，指商品化权人将虚拟角色或现实生活中的人物，进行商业性二次开发的权利。现行著作权法通过保护作品从而间接保护虚拟角色，角色不独立地构成著作权法律关系的客体，若要认定借用原作角色构成对原作侵犯，该角色需要具有可版权性，即依据该元素的抽象性及独创性进行具体判断，才能受著作权保护。
《此间的少年》主角的外貌、神态、动作和语言多为粗线条的简单描绘，二者角色形象的表达不具有可比性。此外，在适用范围上，对于同类作品之间（小说到小说、电影到电影）的角色借用，我国尚无适用商品化权的先例。过度适用“商品化权”将对著作权制度产生冲击，导致公有领域的元素被商品化权所垄断。
三、是否属于合理使用
合理使用，是指不需要经过作者许可同意，也不必向作者支付报酬的作品使用形式，是对著作权的一种限制制度。
（一）“四要素”标准
《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（“大繁荣大发展意见”）第8条明确了“四要素”标准：一是使用行为的性質和目的；二是被使用作品的性质；三是被使用部分的数量和质量；四是使用对作品潜在市场或价值的影响。
如下，采用四要素标准对江南作品构成合理使用进一步说明：
1.使用行为的性质和目的符合合理使用
金庸作品时代背景均为古代，讲述江湖中各路武林人士爱恨情仇的武侠故事。《此间的少年》是在留美期间，为追忆本科四年校园生活，记录往事独立创作完成的校园青春故事。加之，使用金庸作品中少量的人物名称，只因喜爱金庸并感谢这些作品陪之度过漫长学生生涯，使用目的不同于原作目的。
2.被使用作品的性质符合合理使用
素材是自然界或社会所赋予的创作资料，本身没有表现作者的创作个性，即使包含在著作权作品中，其他人也可以自由使用。部分人物性格、关系以及情节，如父母、师生、情侣、同学关系，仅在抽象层面相似，属于公有领域的社会关系，可以自由使用。
3.被使用部分的数量和质量符合合理使用
合理使用应是适量摘用、有限复制的非实质性使用。但使用的数量和质量对于合理使用的认定并非固定不变，基于戏仿、讽刺等转用实际需要，需要大量使用原作片段，甚至完全使用原作全部内容。因此，数量和质量要素归根结底需要的是“是否造成对原作的实质性替代”。江南作品未沿用原作的原创性表达，与金庸作品情节不同、描写的侧重点不同，相似的故事情节在其中所占的比例极低，且在整个故事中处于次要位置，不会导致读者对双方作品产生相同、相似的欣赏体验。
4.使用对原作潜在市场或价值的影响符合合理使用
市场价值相对于作品性质等要素的考量，存在直观性和可操作性，因此，对金庸作品市场和经济价值的影响，是合理使用最重要的考量因素之一。首先，江南最初的创作目的具有鲜明的非商业性的特点。但后期的商业化利用，应从与金庸作品是否存在重叠市场以及从市场认知度、读者群体、出版市场等方面分析，综合分析是否存在相互取代或替换的情形。
（二）转换性使用
转换性使用，指对原作的使用并非为了再现原作本身的艺术价值，而是通过增加新的表达形式、意义或传达的信息等，使原作在被使用过程中具有了新的功能或价值。江南出于创作新作品的目的，将原作人物名称转用到新作品中，作为校园小说的《此间的少年》在故事类型、背景、主题结构、情节等方面与其相比截然不同。通过完全不同于原作的故事，表达出了新的思想和内涵。其作品的价值和功能的实现，也完全不依赖于原作，符合转换性使用标准。
（三）戏仿
“戏仿”，从文义解释上看，指的是游戏模仿；从法律层面上，又称谐仿，是指对其他作品进行借用，以达到调侃、游戏、致敬的目的的行为。戏仿，为一部文学作品、一个作者或一个流派或一类作品的主题和风格的最突出特征被另一种方式表达，其可以界定为“一种不协调的模仿”，即模仿某严肃的文学作品（文学体式）的内容或风格，通过其形式、风格与其题材主题彼此不协调而产生一种喜剧效果。戏仿的模仿特征决定了其不可能脱离原作，必须引用原作“最有特点的或令人难忘的特征”，保证具有可识别性，产生回忆和联想效果。《此间的少年》中，江南巧妙的情节构思以及戏谑、滑稽的语言不时令人捧腹大笑，可见其美学形态是滑稽的、带有喜剧色彩的，属于戏仿行为。
四、是否构成不正当竞争
（一）《反不正当竞争法》调整范围
1.反不正当竞争请求权与侵犯著作权请求权竞合
《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第二十四条规定，凡是法律已经通过特别规定做出穷尽性保护的行为方式，不应当此情况下扩大反不正当竞争法的适用范畴，亦不宜在知识产权保护领域再适用《反不正当竞争法》一般规定予以调整。因此，江南使用金庸作品的行为已经由著作权法进行调整，不应当再适用反不正当竞争法。
2.双方不符合不正当竞争行为的主体资格
《反不正当竞争法》第二条规定，法律上的经营者的主体范围包括“法人、其他经济组织和个人”。 作者，其本身并不属于从事商品经营或者营利性服务的个人，文学创作的行为也不具有营利性的特点，不符合不正当竞争行为的主体资格条件。
在现代市场经济环境下，任何文艺创作、学术研究成果都可能被纳入商业渠道，不能因此而简单地将其定性为营利行为。营利行为是出版商的行为，与我方江南无关，江南出版作品的目的是发表传播其智力成果，不是金庸所主张的商业化营利，取得报酬只是出版的附带品，不能因此说明江南的行为属于营利行为。
（二）是否存在不正当竞争的故意
江南的创作行为是试图通过对大学校园生活的回忆与描写引起读者共鸣，唤起读者对青春时代的向往，江南具有合理的创作构思和创作动机，不存在主观上的不正当竞争行为的故意。
（三）是否不正当竞争的损害后果
根据《反不正当竞争法》第二条规定，首先，江南未违反诚实信用原则和公认的商业道德。江南没有假冒金庸知名作品、误导消费者，不存在主观恶意。《此间的少年》对金庸作品人物名称的使用，是文学作品中常见的创作手法，不违反公认的商业道德。其次，《此间的少年》的创作和传播未对金庸的合法權益造成损害。不正当竞争行为通常导致对方权益的损害，包括实际损害以及现实的侵权危险。江南所著《此间的少年》属于青春校园小说，金庸的四部作品属于武侠小说。由于双方的作品差异巨大，《此间的少年》的创作与传播没有对金庸的作品带来不利的影响，没有妨碍金庸对其作品的使用，也并未对金庸的合法权益造成损害。相反，江南是基于兴趣而不是为了商业目的创作，一定程度上会对原作起到帮助传播、扩大影响力的作用。
参考文献：
[1]吴汉东.著作权合理使用制度研究.中国政法大学出版社.2005.
[2]白伟.同人小说构成“转换性”合理使用的理解与适用——基于金庸诉江南《此间的少年》著作权侵权案的评论.电子知识产权.2016（12）.
[3]吴汉东.试论“实质性相似+接触”的侵权认定规则.法学.2015（8）.
[4]骆电.侵犯著作权人修改权与保护作品完整权的司法判断.法律适用.2011（12）.
[5]吴汉东编.知识产权法.法律出版社.2014.
[6]杨阳、徐凯.向经典致敬也要谨慎——浅议同人作品的商业价值与侵权风险.中国新闻出版广电报.2017（7）.
摘 要 畅销书作家江南在小说《此间的少年》中使用了乔峰、郭靖、黄蓉和令狐冲等金庸小说中的著名人物的名字。日前，金庸将江南诉至法院。围绕该案的 “同人小说”著作权纠纷引发学界广泛关注。本文将就“金庸诉江南案”涉及问题做简要的法律分析，著作权法方面主要从实质性相似和著作权人的权能出发，并讨论是否构成合理使用；反不正当竞争法方面主要从是否符合反不正当行为构成要件进行讨论。
关键词 著作权 实质性 相似
作者简介：鞠明君、郑雯、左梦雪，中国石油大学（华东）法学系本科生。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.151
一、是否构成实质性相似
（一）著作权保护表达而不保护思想
著作权领域对侵权行为与合法利用行为的届分，采取“思想表达二分法”。著作权法中的思想，包括对物质存在、客观事实、人类情感、思维方法的认识，属于主观范畴。表达指的是文字、色彩、线条等符号的最终形式，因此，创意、素材或公有领域的信息、必要场景和唯一或有限表达被排除在著作权法保护的范围之外。“思想表达二分法”作为区分作品中受保护要素和不受保护要素的基本原则，其内涵是保护表达而不保护思想。
根据《著作权法》第2条规定，《著作权法实施条例》第2条规定，独创性表达是构成著作权作品的实质要件。因此，著作权法所保护的是作品中作者具有独创性的表达，即思想的表现形式，不包括作品反映的思想或情感本身。
（二）《此间的少年》与金庸作品不构成实质性相似
根据“实质性相似+接触”的侵权认定规则，笔者认为尽管江南接触过金庸的作品，但不构成实质性相似。
1.《此间的少年》使用的元素属于思想且不属于实质部分
一般的人物名称不属于表达范畴。因字数过少，难以在有限表达中传递作者的某种思想并达到独创性高度。抽象人物特征和人物关系，如人物相貌、个性、品质等，或者恋人关系、母女关系等，属于公有领域的素材。只有在赋予“人物”独特内涵，在情节展开过程中获得充分而独特的描述，和叙事成为有机融合的整体时，才能体现出作者独特的选择、判断、取舍，成为著作权法保护的表达。
关于情节的性质，根据“金字塔”理论，对某一情节，不断抽象概括寻找思想和表达的分界线的方法无疑是正确的。以段誉追求王语嫣的情节为例，段誉坚持晨跑，邀请王语嫣听音乐会等，与金庸作品的“表达”相去甚远，可以抽象为“痴情男子苦苦追求貌美女子”的思想。
2.作品中具体人物特征、人物关系以及具体情节不存在类似
同名人物的具体性格、关系有显著区别，甚至颠覆性区别。江南也未将情节建立在原告作品具体情节的基础之上，也没有以提及、重述或以其他方式利用金庸作品中的具体情节，很难构成实质性相似。
二、是否构成对金庸所享有的各项著作权的侵犯
（一）署名权
《著作权法》第十条第（二）项规定了署名权。同人作品应注重在使用原作时对原作作者署名权予以确定，并醒目易见的予以标示。《此间的少年》作为一部以金庸多部武侠作品中的人物为主角，描绘当代大学生活的同人作品。最初，在网络上传播时，小说开篇提到书中角色来自金庸的多部作品中众位角色的集合。嗣后出版，在后记中提及，符合署名权的规定。
（二）保护作品完整权
《著作权法》第十条第（四）项规定了保护作品完整权。按照《保护文学艺术伯尔尼公约》第六条之2第一款的规定以及最高人民法院就保护作品完整权做出判示，倾向将保护作品完整权中的“歪曲、篡改”行为理解为客观导致作者声誉或者作品声誉受损害的行为。《此间的少年》因其基础是对原作中表现出来的角色性格特征、主体思想的尊重，以及对金庸和其作品的喜爱，原作的内容、观点、形式均未受到歪曲、篡改，不应认定为侵权。
（三）改编权
《著作权法》第十条第（十四）项明确规定改编权。改编权是指在原有作品的基础上，通过改变作品的表现形式、用途等，创作出具有独创性的新作品。
是否构成对改编权的侵犯，取决于是否使用了原作的基本内容。《此间的少年》类型、主题、时代背景，叙事风格、人物描写，具体人物关系、具体故事情节以及故事结构等具体表达的设定上，与原作存在根本的、明显的、大量的区别，不构成对金庸改编权的侵害。
（四）商品化权
商品化权是一种不同于传统知识产权的新型的知识产权，指商品化权人将虚拟角色或现实生活中的人物，进行商业性二次开发的权利。现行著作权法通过保护作品从而间接保护虚拟角色，角色不独立地构成著作权法律关系的客体，若要认定借用原作角色构成对原作侵犯，该角色需要具有可版权性，即依据该元素的抽象性及独创性进行具体判断，才能受著作权保护。
《此间的少年》主角的外貌、神态、动作和语言多为粗线条的简单描绘，二者角色形象的表达不具有可比性。此外，在适用范围上，对于同类作品之间（小说到小说、电影到电影）的角色借用，我国尚无适用商品化权的先例。过度适用“商品化权”将对著作权制度产生冲击，导致公有领域的元素被商品化权所垄断。
三、是否属于合理使用
合理使用，是指不需要经过作者许可同意，也不必向作者支付报酬的作品使用形式，是对著作权的一种限制制度。
（一）“四要素”标准
《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（“大繁荣大发展意见”）第8条明确了“四要素”标准：一是使用行为的性質和目的；二是被使用作品的性质；三是被使用部分的数量和质量；四是使用对作品潜在市场或价值的影响。
如下，采用四要素标准对江南作品构成合理使用进一步说明：
1.使用行为的性质和目的符合合理使用
金庸作品时代背景均为古代，讲述江湖中各路武林人士爱恨情仇的武侠故事。《此间的少年》是在留美期间，为追忆本科四年校园生活，记录往事独立创作完成的校园青春故事。加之，使用金庸作品中少量的人物名称，只因喜爱金庸并感谢这些作品陪之度过漫长学生生涯，使用目的不同于原作目的。
2.被使用作品的性质符合合理使用
素材是自然界或社会所赋予的创作资料，本身没有表现作者的创作个性，即使包含在著作权作品中，其他人也可以自由使用。部分人物性格、关系以及情节，如父母、师生、情侣、同学关系，仅在抽象层面相似，属于公有领域的社会关系，可以自由使用。
3.被使用部分的数量和质量符合合理使用
合理使用应是适量摘用、有限复制的非实质性使用。但使用的数量和质量对于合理使用的认定并非固定不变，基于戏仿、讽刺等转用实际需要，需要大量使用原作片段，甚至完全使用原作全部内容。因此，数量和质量要素归根结底需要的是“是否造成对原作的实质性替代”。江南作品未沿用原作的原创性表达，与金庸作品情节不同、描写的侧重点不同，相似的故事情节在其中所占的比例极低，且在整个故事中处于次要位置，不会导致读者对双方作品产生相同、相似的欣赏体验。
4.使用对原作潜在市场或价值的影响符合合理使用
市场价值相对于作品性质等要素的考量，存在直观性和可操作性，因此，对金庸作品市场和经济价值的影响，是合理使用最重要的考量因素之一。首先，江南最初的创作目的具有鲜明的非商业性的特点。但后期的商业化利用，应从与金庸作品是否存在重叠市场以及从市场认知度、读者群体、出版市场等方面分析，综合分析是否存在相互取代或替换的情形。
（二）转换性使用
转换性使用，指对原作的使用并非为了再现原作本身的艺术价值，而是通过增加新的表达形式、意义或传达的信息等，使原作在被使用过程中具有了新的功能或价值。江南出于创作新作品的目的，将原作人物名称转用到新作品中，作为校园小说的《此间的少年》在故事类型、背景、主题结构、情节等方面与其相比截然不同。通过完全不同于原作的故事，表达出了新的思想和内涵。其作品的价值和功能的实现，也完全不依赖于原作，符合转换性使用标准。
（三）戏仿
“戏仿”，从文义解释上看，指的是游戏模仿；从法律层面上，又称谐仿，是指对其他作品进行借用，以达到调侃、游戏、致敬的目的的行为。戏仿，为一部文学作品、一个作者或一个流派或一类作品的主题和风格的最突出特征被另一种方式表达，其可以界定为“一种不协调的模仿”，即模仿某严肃的文学作品（文学体式）的内容或风格，通过其形式、风格与其题材主题彼此不协调而产生一种喜剧效果。戏仿的模仿特征决定了其不可能脱离原作，必须引用原作“最有特点的或令人难忘的特征”，保证具有可识别性，产生回忆和联想效果。《此间的少年》中，江南巧妙的情节构思以及戏谑、滑稽的语言不时令人捧腹大笑，可见其美学形态是滑稽的、带有喜剧色彩的，属于戏仿行为。
四、是否构成不正当竞争
（一）《反不正当竞争法》调整范围
1.反不正当竞争请求权与侵犯著作权请求权竞合
《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第二十四条规定，凡是法律已经通过特别规定做出穷尽性保护的行为方式，不应当此情况下扩大反不正当竞争法的适用范畴，亦不宜在知识产权保护领域再适用《反不正当竞争法》一般规定予以调整。因此，江南使用金庸作品的行为已经由著作权法进行调整，不应当再适用反不正当竞争法。
2.双方不符合不正当竞争行为的主体资格
《反不正当竞争法》第二条规定，法律上的经营者的主体范围包括“法人、其他经济组织和个人”。 作者，其本身并不属于从事商品经营或者营利性服务的个人，文学创作的行为也不具有营利性的特点，不符合不正当竞争行为的主体资格条件。
在现代市场经济环境下，任何文艺创作、学术研究成果都可能被纳入商业渠道，不能因此而简单地将其定性为营利行为。营利行为是出版商的行为，与我方江南无关，江南出版作品的目的是发表传播其智力成果，不是金庸所主张的商业化营利，取得报酬只是出版的附带品，不能因此说明江南的行为属于营利行为。
（二）是否存在不正当竞争的故意
江南的创作行为是试图通过对大学校园生活的回忆与描写引起读者共鸣，唤起读者对青春时代的向往，江南具有合理的创作构思和创作动机，不存在主观上的不正当竞争行为的故意。
（三）是否不正当竞争的损害后果
根据《反不正当竞争法》第二条规定，首先，江南未违反诚实信用原则和公认的商业道德。江南没有假冒金庸知名作品、误导消费者，不存在主观恶意。《此间的少年》对金庸作品人物名称的使用，是文学作品中常见的创作手法，不违反公认的商业道德。其次，《此间的少年》的创作和传播未对金庸的合法權益造成损害。不正当竞争行为通常导致对方权益的损害，包括实际损害以及现实的侵权危险。江南所著《此间的少年》属于青春校园小说，金庸的四部作品属于武侠小说。由于双方的作品差异巨大，《此间的少年》的创作与传播没有对金庸的作品带来不利的影响，没有妨碍金庸对其作品的使用，也并未对金庸的合法权益造成损害。相反，江南是基于兴趣而不是为了商业目的创作，一定程度上会对原作起到帮助传播、扩大影响力的作用。
参考文献：
[1]吴汉东.著作权合理使用制度研究.中国政法大学出版社.2005.
[2]白伟.同人小说构成“转换性”合理使用的理解与适用——基于金庸诉江南《此间的少年》著作权侵权案的评论.电子知识产权.2016（12）.
[3]吴汉东.试论“实质性相似+接触”的侵权认定规则.法学.2015（8）.
[4]骆电.侵犯著作权人修改权与保护作品完整权的司法判断.法律适用.2011（12）.
[5]吴汉东编.知识产权法.法律出版社.2014.
[6]杨阳、徐凯.向经典致敬也要谨慎——浅议同人作品的商业价值与侵权风险.中国新闻出版广电报.2017（7）.
