烟草专卖行政处罚自由裁量权问题对策研究
摘 要 近年来，在中国建设法治社会的大背景下，依法规范行政处罚自由裁量权已成为行政法治的核心，现代社会持续发展促使政府行政职能涉及的领域越来越多，行政自由裁量权也在各个领域大量出现。行政裁量权的存在，一方面提升了行政行为的灵活性与能动性，但另一方面过于宽泛的裁量也导致了滥用和专断。烟草专卖行政处罚自由裁量权作为其中一种，也需要加强和完善。
关键词 烟草专卖 行政处罚 自由裁量权
作者简介：俞龙山，定西市岷县烟草专卖局。
中图分类号：D922.1 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.147
一、烟草专卖行政处罚自由裁量权存在问题及成因
权力不加约束必然会引发滥用，这既是历史的经验，也是现实的要求。不受控制烟草专卖行政处罚自由裁量权必然会引发一些不容忽视的问题，一是行政处罚显失公平；二是行政处罚程序存在自由裁量权滥用。分析其存在问题的成因，笔者认为有以下几个方面：一是权力具有天然的腐蚀性。任何一项权力都有腐蚀性和扩张性，而自由裁量权更兼具灵活性和弹性的特征，更易引发烟草专卖人员在行使自由裁量权时的随意滥用。二是法律法规规定宽泛。具体的法律条文跟不上社会关系发展的步伐，要么过于笼统与抽象，要么已经失去效用，而各省市烟草专卖局制定裁量基准也千差万别，裁量基础弹性较大。三是处罚程序无明确的标准。程序缺失、错位发生，都不同程度暴露出缺乏系统完整行政处罚程序法的弊端，这既不利于行政处罚行为顺畅进行，也极容易引发行政处罚不公平问题的发生。四是烟草专卖执法人员业务与行政处罚自由裁量权要求差距较大。烟草专卖行政执法人员大多数既不是高学历人员，也不是学习法律专业的人员，本就对法律法规的认识、理解并不全面准确，更不用说行政处罚法的各项规定了。五是社会压力造成自由裁量权的滥用。中国社会被定义人情社会，在行使行政处罚过程中总要面对来自各个方面的压力，导致行政处罚自由裁量权将被滥用。六是自由裁量权监控体系不完备。我国在立法上对自由裁量权规定过于简单，致使法院对行政处罚的审查存在一定的难度，一般只能审查其合法性，对于合法但不合理的行政处罚决定，只有在明显失公平和滥用职权的情形下才能审查。对于那些合法但不合理的行政处罚决定，只有通过行政复议的救济途径。
二、控制烟草专卖行政处罚自由裁量权滥用的对策
现代行政执法权的特点决定了行政自由裁量权的存在合理性，而行政处罚自由裁量权应用范围广泛性，使行政处罚部门发挥对社会的管理作用，实现了行政管理目标，又提高了行政处罚的效率和效果。但是，自由裁量权的两面性最终决定了其不可能没有负面影响和作用。立法者本着高效、公平、公正的理念赋予行政机关一定的自由裁量权，它不可能再事无巨细的限制或限定来压缩行政自由裁量空间，否则，行政自由裁量权将无存在的必要。因此，社会需要自由裁量权继续存在。但是，赋予行政处罚机关自由裁量权就如同打开了潘多拉魔盒，立法机关预计不到的滥用自由裁量权、显示公平、侵害相对人权益等问题全部被释放了出来。它的存在有其合理性和必要性，想要消除它，用法律规则来规范一切社会行为，是无法实现的目标。所以，对于规范这种权力的目的也就不言而喻了，既然不能没有它，也不能消除它，那么就约束和管制行使行政处罚自由裁量权的过程，促让其良性运行，进而实现行政管理社会的最终目的。
（一）完善烟草专卖法律法规及规章
自1991年，《烟草专卖法》颁布实施至今已经有26年没有进行重新梳理与调整了，26年前的社会环境与当今的社会环境发生天翻地覆的变化。当时，国家处于改革开放的初期，赋予烟草专卖行政处罚自由裁量权极大的自由权力，这种自由权力空间十分广泛，没有明确的规定与实施的条件标准，缺乏执行操作的依据，这也是现实中存在的突出问题。尽管，后来国务院、国家局陆续出台了一些行政规章加以规范，各省市烟草专卖局也陆续出台了一些制度加以规范，但是，法律法规上的缺陷，制度上的弥补缺乏法律支撑，实质上“名不顺则言不顺”。因此，应根据社会发展的实际需要，有效约束烟草专卖行政处罚自由裁量权，对其进行严格规范和控制，必须紧跟时代的发展加快法律法规完善的步伐。
（二）实行严格的烟草专卖行政处罚程序
尽管国家局已经制订下发《烟草专卖行政处罚程序规定》，但在实际运行过程中规定不详、落实不力等诸多问题依然普遍存在，给行政处罚自由裁量权留下了可操作的空间和土壤，引发了裁量权的滥用和显失公平等问题，要约束和制约自由裁量权，就应建立健全各种控制机制，多管齐下，既要在法律程序上予以完善，也要在救济渠道上予以扩宽。
1.完善行政信息公开制度
行政信息公开是烟草专卖行政处罚的前置程序，由烟草专卖行政主管部门依职权或者行政管理相对人的请求，及时将行政信息向社会公开或者行政管理相对人展示，并允许查阅、摘抄和复制的制度。行政信息公開制度既允许行政相对人知道他们的法律权利和烟草专卖管理部门权限，从而严格依照行政处罚程序规定对控制烟草专卖行政处罚自由裁量权有十分重要的作用，也是行政管理相对人参与烟草专卖事务管理，进行监督专卖执法、公正行使自由裁量权的前提条件；没有这一制度保障，法律法规赋予行政相对人的权力将无法实现。
2.严格履行说明理由制度
行政行为说明制度是指烟草专卖行政主管部门在作出具体行政处罚行为时，除非法律特别规定外，必须向行政相对管理人说明其作出该行政处罚行为的事实因素，法律依据，并考虑在自由裁量选择范围内的证据要素，公益因素。行政行为说明理由制度要求烟草专卖行政主管部门在作出行政处罚决定时，必须给行政管理相对人以合理、合法的书面答复，说明其认定的违法事实，固定的证据链条和依据的法律条款等，以达到以理服人的目的。
3.落实回避制度
行政回避制度是指烟草专卖行政主管部门执法人员在专卖行政执法、专卖行政处罚过程中，因其与所处理、处置的事务有直接或间接的利害关系，为保证行政处罚结果和行政处罚程序进展的公允性，根据行政管理相对人或委托人、第三人的申请，或者行使专卖执法工作人员的诉求，烟草专卖行政主管部门依法终止其职务的行使并由他人员接替的一种法律制度。当烟草专卖行政执法人员在行使行政执法或行政处罚或听证时，如所处理的事项与行政管理相对人存在利害关系的，则不能参与处理事项当中，应当回避。
4.执行行政听证制度
行政听证制度是烟草专卖行政主管部门在作出影响行政管理相对人合法权益的决定之前，由行政机关告知决定理由和听证权利，行政管理相对人申请听证，并就行政机关认定的事实陈述意见、自我申辩、提供证据以及行政机关听取意见、接收证据、质证并作出相应决定等程序所形成的一种法律制度。它基本实现了行政处罚的公正、公平，已逐渐成为现代行政程序法最基本的制度，就规范烟草专卖行政处罚自由裁量权有着十分重要的意义。在听证过程中，经过行政主体、行政管理相对人、第三人举证、质证及辩论，辨明案件事实原委，有利于发现案件真实情况，促使进行政处罚决定更具合理性。
（三）加强人民法院的司法审查
我国行政诉讼法中规定了法律、行政法规或地方性规定是人民法院审理烟草专卖行政处罚案件的必要依据，同时，又规定了国务院部、委依照法律和国务院的行政法规、决定、命令制订、发布的规章以及省、省会城市以及较大市的所在地人民政府根据法律和国务院的行政法规制订、颁布的规章也能够作为审理参照的依据。因而，以规范性文件为载体的烟草专卖行政主管部门自由裁量基准，不具备法律意义上的司法审查约束力。因此，在行政诉讼法律、法规规定框架下，建立行政处罚自由裁量基准的司法审查制度已成必然，法院在审查行政处罚行为时涉及对裁量基准的认定和适用。最高人民法院也认识到这一点，出台了相关意见，肯定了法院对于规范性文件选择适用权，但回避了“参照”而使用了更为模糊的意思表达。这一审查是一种间接审查，主要审查个案中的具体行政行为的合法性而未对所依据的基准进行审查，这种审查实现了个案正义，但未审查的自由裁量基准仍会在其他案件中予以出现。因此，对行政处罚自由裁量基准的司法审查应突破具体行政行为的范畴，对裁量基准本身进行审查。
（四）建立、健全烟草专卖行政处罚监督体系
1.健全监督制约自由裁量权行为的相关制度
第一，完善集体案情分析制度。认真落实行政处罚集体案情分析制度，对违法行为给予1000元以上行政处罚时，必须由县级局局务会集体讨论研究决定，并记录完整的会议记录以便备查。集体研究，加强内部监督，可避免具体执法工作人员滥用职权，也可避免其他相关人员的行政处罚过程中滥用职权。第二，完善备案审查制度。针对查处5000元的违法案件必须及时向上级主管部门，并将行政处罚决定报上级烟草专卖行政主管部门或者当地政府备案。如重大处罚决定涉及责令企业停止生产、关闭、吊销生产及经营许可证和营业执照；没收一定量财产等，向上级主管备案后，由上级审查机关重点审查，以确保处罚主体适当、程序合法、法律适用正确，事实清楚，证据确凿等。第三，完善案件审查制度。烟草专卖行政管理主管部门应及时完善行政处罚案卷的审查制度，定期、不定期开展案卷自查自评，并接受上级主管部门定期复查、抽查，通过对执法主体、事实、程序、证据、手续及其他惩罚细节要求跟踪监督，可有效预防行政处罚自由裁量权不当行使。第四，建立健全等级档次分开惩罚制度。在烟草专卖法律规定范围内，根据违法类别，危害结果严重程度、数量价值等因素，以“轻、中、重”三个不同的档次，从轻处罚，一般处罚及从重处罚。根据非法经营次数、违法烟草制品的数量、配合检查及对非法经营的认知度。每个级别并根据情节进一步细分成若干等级，以确保罪罚相当，行政处罚自由裁量权不当行使得到有效约束。
2.滥用自由裁量权的责任追究制度
行政处罚自由裁量权滥用长时间存在的原因之一就是缺少责任追究機制。建立完善执法、处罚责任追究实施细则，建立错案问责程序和追查程序，开展行政执法责任追究制度，依据工作职责仔细区分直接责任、领导责任，依据局务会讨论记录及审批呈报表等划分主要责任，次要责任，将责任落实到行政处罚整个环节中，切实提高工作执行力。通过建立健全责任追究机制，有效加强行政执法机关和执法人员的限制。对滥用权力行为应及时启动问责、调查程序，根据法律法规的法律责任，严肃予以处理，不断提高违法成本。
参考文献：
[1]吴金贵.烟草专卖行政处罚自由裁量权的控制与公平性考量.法制与经济·热点分析.2014（9）.
[2]李世鹏.我国烟草专卖行政处罚中自由裁量权问题探究.重庆与世界.2014，31（11）.
[3]赵鹏.浅谈烟草专卖行政管理中的自由裁量权.法制博览.2013，2（中）.
[4]郝文亮.烟草专卖行政处罚中自由裁量权相关问题研究.内蒙古工业大学学报（ 社会科学版）.2013，22（1）.
关键词 烟草专卖 行政处罚 自由裁量权
作者简介：俞龙山，定西市岷县烟草专卖局。
中图分类号：D922.1 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.147
一、烟草专卖行政处罚自由裁量权存在问题及成因
权力不加约束必然会引发滥用，这既是历史的经验，也是现实的要求。不受控制烟草专卖行政处罚自由裁量权必然会引发一些不容忽视的问题，一是行政处罚显失公平；二是行政处罚程序存在自由裁量权滥用。分析其存在问题的成因，笔者认为有以下几个方面：一是权力具有天然的腐蚀性。任何一项权力都有腐蚀性和扩张性，而自由裁量权更兼具灵活性和弹性的特征，更易引发烟草专卖人员在行使自由裁量权时的随意滥用。二是法律法规规定宽泛。具体的法律条文跟不上社会关系发展的步伐，要么过于笼统与抽象，要么已经失去效用，而各省市烟草专卖局制定裁量基准也千差万别，裁量基础弹性较大。三是处罚程序无明确的标准。程序缺失、错位发生，都不同程度暴露出缺乏系统完整行政处罚程序法的弊端，这既不利于行政处罚行为顺畅进行，也极容易引发行政处罚不公平问题的发生。四是烟草专卖执法人员业务与行政处罚自由裁量权要求差距较大。烟草专卖行政执法人员大多数既不是高学历人员，也不是学习法律专业的人员，本就对法律法规的认识、理解并不全面准确，更不用说行政处罚法的各项规定了。五是社会压力造成自由裁量权的滥用。中国社会被定义人情社会，在行使行政处罚过程中总要面对来自各个方面的压力，导致行政处罚自由裁量权将被滥用。六是自由裁量权监控体系不完备。我国在立法上对自由裁量权规定过于简单，致使法院对行政处罚的审查存在一定的难度，一般只能审查其合法性，对于合法但不合理的行政处罚决定，只有在明显失公平和滥用职权的情形下才能审查。对于那些合法但不合理的行政处罚决定，只有通过行政复议的救济途径。
二、控制烟草专卖行政处罚自由裁量权滥用的对策
现代行政执法权的特点决定了行政自由裁量权的存在合理性，而行政处罚自由裁量权应用范围广泛性，使行政处罚部门发挥对社会的管理作用，实现了行政管理目标，又提高了行政处罚的效率和效果。但是，自由裁量权的两面性最终决定了其不可能没有负面影响和作用。立法者本着高效、公平、公正的理念赋予行政机关一定的自由裁量权，它不可能再事无巨细的限制或限定来压缩行政自由裁量空间，否则，行政自由裁量权将无存在的必要。因此，社会需要自由裁量权继续存在。但是，赋予行政处罚机关自由裁量权就如同打开了潘多拉魔盒，立法机关预计不到的滥用自由裁量权、显示公平、侵害相对人权益等问题全部被释放了出来。它的存在有其合理性和必要性，想要消除它，用法律规则来规范一切社会行为，是无法实现的目标。所以，对于规范这种权力的目的也就不言而喻了，既然不能没有它，也不能消除它，那么就约束和管制行使行政处罚自由裁量权的过程，促让其良性运行，进而实现行政管理社会的最终目的。
（一）完善烟草专卖法律法规及规章
自1991年，《烟草专卖法》颁布实施至今已经有26年没有进行重新梳理与调整了，26年前的社会环境与当今的社会环境发生天翻地覆的变化。当时，国家处于改革开放的初期，赋予烟草专卖行政处罚自由裁量权极大的自由权力，这种自由权力空间十分广泛，没有明确的规定与实施的条件标准，缺乏执行操作的依据，这也是现实中存在的突出问题。尽管，后来国务院、国家局陆续出台了一些行政规章加以规范，各省市烟草专卖局也陆续出台了一些制度加以规范，但是，法律法规上的缺陷，制度上的弥补缺乏法律支撑，实质上“名不顺则言不顺”。因此，应根据社会发展的实际需要，有效约束烟草专卖行政处罚自由裁量权，对其进行严格规范和控制，必须紧跟时代的发展加快法律法规完善的步伐。
（二）实行严格的烟草专卖行政处罚程序
尽管国家局已经制订下发《烟草专卖行政处罚程序规定》，但在实际运行过程中规定不详、落实不力等诸多问题依然普遍存在，给行政处罚自由裁量权留下了可操作的空间和土壤，引发了裁量权的滥用和显失公平等问题，要约束和制约自由裁量权，就应建立健全各种控制机制，多管齐下，既要在法律程序上予以完善，也要在救济渠道上予以扩宽。
1.完善行政信息公开制度
行政信息公开是烟草专卖行政处罚的前置程序，由烟草专卖行政主管部门依职权或者行政管理相对人的请求，及时将行政信息向社会公开或者行政管理相对人展示，并允许查阅、摘抄和复制的制度。行政信息公開制度既允许行政相对人知道他们的法律权利和烟草专卖管理部门权限，从而严格依照行政处罚程序规定对控制烟草专卖行政处罚自由裁量权有十分重要的作用，也是行政管理相对人参与烟草专卖事务管理，进行监督专卖执法、公正行使自由裁量权的前提条件；没有这一制度保障，法律法规赋予行政相对人的权力将无法实现。
2.严格履行说明理由制度
行政行为说明制度是指烟草专卖行政主管部门在作出具体行政处罚行为时，除非法律特别规定外，必须向行政相对管理人说明其作出该行政处罚行为的事实因素，法律依据，并考虑在自由裁量选择范围内的证据要素，公益因素。行政行为说明理由制度要求烟草专卖行政主管部门在作出行政处罚决定时，必须给行政管理相对人以合理、合法的书面答复，说明其认定的违法事实，固定的证据链条和依据的法律条款等，以达到以理服人的目的。
3.落实回避制度
行政回避制度是指烟草专卖行政主管部门执法人员在专卖行政执法、专卖行政处罚过程中，因其与所处理、处置的事务有直接或间接的利害关系，为保证行政处罚结果和行政处罚程序进展的公允性，根据行政管理相对人或委托人、第三人的申请，或者行使专卖执法工作人员的诉求，烟草专卖行政主管部门依法终止其职务的行使并由他人员接替的一种法律制度。当烟草专卖行政执法人员在行使行政执法或行政处罚或听证时，如所处理的事项与行政管理相对人存在利害关系的，则不能参与处理事项当中，应当回避。
4.执行行政听证制度
行政听证制度是烟草专卖行政主管部门在作出影响行政管理相对人合法权益的决定之前，由行政机关告知决定理由和听证权利，行政管理相对人申请听证，并就行政机关认定的事实陈述意见、自我申辩、提供证据以及行政机关听取意见、接收证据、质证并作出相应决定等程序所形成的一种法律制度。它基本实现了行政处罚的公正、公平，已逐渐成为现代行政程序法最基本的制度，就规范烟草专卖行政处罚自由裁量权有着十分重要的意义。在听证过程中，经过行政主体、行政管理相对人、第三人举证、质证及辩论，辨明案件事实原委，有利于发现案件真实情况，促使进行政处罚决定更具合理性。
（三）加强人民法院的司法审查
我国行政诉讼法中规定了法律、行政法规或地方性规定是人民法院审理烟草专卖行政处罚案件的必要依据，同时，又规定了国务院部、委依照法律和国务院的行政法规、决定、命令制订、发布的规章以及省、省会城市以及较大市的所在地人民政府根据法律和国务院的行政法规制订、颁布的规章也能够作为审理参照的依据。因而，以规范性文件为载体的烟草专卖行政主管部门自由裁量基准，不具备法律意义上的司法审查约束力。因此，在行政诉讼法律、法规规定框架下，建立行政处罚自由裁量基准的司法审查制度已成必然，法院在审查行政处罚行为时涉及对裁量基准的认定和适用。最高人民法院也认识到这一点，出台了相关意见，肯定了法院对于规范性文件选择适用权，但回避了“参照”而使用了更为模糊的意思表达。这一审查是一种间接审查，主要审查个案中的具体行政行为的合法性而未对所依据的基准进行审查，这种审查实现了个案正义，但未审查的自由裁量基准仍会在其他案件中予以出现。因此，对行政处罚自由裁量基准的司法审查应突破具体行政行为的范畴，对裁量基准本身进行审查。
（四）建立、健全烟草专卖行政处罚监督体系
1.健全监督制约自由裁量权行为的相关制度
第一，完善集体案情分析制度。认真落实行政处罚集体案情分析制度，对违法行为给予1000元以上行政处罚时，必须由县级局局务会集体讨论研究决定，并记录完整的会议记录以便备查。集体研究，加强内部监督，可避免具体执法工作人员滥用职权，也可避免其他相关人员的行政处罚过程中滥用职权。第二，完善备案审查制度。针对查处5000元的违法案件必须及时向上级主管部门，并将行政处罚决定报上级烟草专卖行政主管部门或者当地政府备案。如重大处罚决定涉及责令企业停止生产、关闭、吊销生产及经营许可证和营业执照；没收一定量财产等，向上级主管备案后，由上级审查机关重点审查，以确保处罚主体适当、程序合法、法律适用正确，事实清楚，证据确凿等。第三，完善案件审查制度。烟草专卖行政管理主管部门应及时完善行政处罚案卷的审查制度，定期、不定期开展案卷自查自评，并接受上级主管部门定期复查、抽查，通过对执法主体、事实、程序、证据、手续及其他惩罚细节要求跟踪监督，可有效预防行政处罚自由裁量权不当行使。第四，建立健全等级档次分开惩罚制度。在烟草专卖法律规定范围内，根据违法类别，危害结果严重程度、数量价值等因素，以“轻、中、重”三个不同的档次，从轻处罚，一般处罚及从重处罚。根据非法经营次数、违法烟草制品的数量、配合检查及对非法经营的认知度。每个级别并根据情节进一步细分成若干等级，以确保罪罚相当，行政处罚自由裁量权不当行使得到有效约束。
2.滥用自由裁量权的责任追究制度
行政处罚自由裁量权滥用长时间存在的原因之一就是缺少责任追究機制。建立完善执法、处罚责任追究实施细则，建立错案问责程序和追查程序，开展行政执法责任追究制度，依据工作职责仔细区分直接责任、领导责任，依据局务会讨论记录及审批呈报表等划分主要责任，次要责任，将责任落实到行政处罚整个环节中，切实提高工作执行力。通过建立健全责任追究机制，有效加强行政执法机关和执法人员的限制。对滥用权力行为应及时启动问责、调查程序，根据法律法规的法律责任，严肃予以处理，不断提高违法成本。
参考文献：
[1]吴金贵.烟草专卖行政处罚自由裁量权的控制与公平性考量.法制与经济·热点分析.2014（9）.
[2]李世鹏.我国烟草专卖行政处罚中自由裁量权问题探究.重庆与世界.2014，31（11）.
[3]赵鹏.浅谈烟草专卖行政管理中的自由裁量权.法制博览.2013，2（中）.
[4]郝文亮.烟草专卖行政处罚中自由裁量权相关问题研究.内蒙古工业大学学报（ 社会科学版）.2013，22（1）.
