论未成年人犯罪有效辩护的实现
李小猛 谭尘
【内容摘要】
当前我国未成年人犯罪辩护存在着法律援助辩护为主、专业性不足、缺乏救济机制等问题。要实现对涉罪未成年人合法权益的全面维护，必须构建未成年人有效辩护体系，可以从制度和技术两个层面把握：一方面构建适合刑事辩护的执业大环境和符合现实情况的法律援助小环境；另一方面辩护中贯彻国家亲权理念、儿童福利理念，同时建设符合未成年人特点的专业辩护队伍。
【关键词】未成年人犯罪有效辩护少年司法法律援助
一、问题的缘起：我国未成年人犯罪有效辩护的现状考察
一个国家未成年人犯罪辩护的发展水平，一定程度上反映着少年司法的文明程度。我国少年司法近年来发展迅速，成为司法改革的一大亮点，但对未成年人犯罪有效辩护问题的关注却与少年司法的发展不相匹配。
（一）未成年人犯罪有效辩护的概念
对未成年人犯罪有效辩护概念的考察应当从分析有效辩护的概念入手。狭义上有效辩护的概念是指律师应当积极地、勤勉地为当事人进行辩护。①这一理念最早起源于美国，早在1932年鲍威尔案（ Powell v. Alabama） 中，法院就解释到：获得律师的帮助不是有律师在场就够了，当事人还应当获得律师有效的帮助。②1970年麦克曼（Mc Mann v.Richardson）案标志着律师有效帮助的权利正式成为宪法第六修正案所确定公民权利的发展延伸。③我国也有学者从狭义角度对有效辩护的概念进行了界定，主要包括有律师具备辩护技能、忠于委托人利益、做好辩护准备、及早会见和充分调查等。④广义上对有效辩护概念的界定主要是从国家制度保障、刑事诉讼构造等方面入手以实现保障辩护权之目的。我国学者从广义上对有效辩护概念的界定主要包括的要素有：当事人有自我辩护权和获得律师辩护权、完善法律援助体系、加强辩护权的国家保障等。⑤通过考察有效辩护概念，笔者对未成年人犯罪有效辩护的概念进行了界定：在有力的国家制度保障下，充分注意未成年人的身心特点和依法享有的专有权利，依照少年司法程序，为未成年人提供积极充分、全面的辩护。
（二）应然——未成年人犯罪有效辩护的必要性
1.未成年人身心特点的特殊性依赖有效辩护。未成年人处于身心发育时期，其性格和行为模式上表现出易变性大和可塑性强的特点。⑥未成年人的心理特征还表现出一定的矛盾。首先，由于身心发育的不成熟，未成年人往往表现出做事冲动的性格特征，对于事情的性质缺乏正确的认识，容易不计后果。其次，由于对事情的结果缺乏充分的认知，涉罪未成年人在刑事诉讼中往往产生恐惧心理，表现出对律师以及办案人员的不信任和抵抗。未成年人不成熟的身心特点决定了其在语言表达、社会经验、心理素质等方面的不足，即使辩护权受到侵害，也不能做出有效的应对。参见李承：《未成年人辩护权利保障问题研究》，载《牡丹江大学学报》2017年第8期。 因此，如果忽视了未成年人犯罪辩护的有效性，极易对涉罪未成年人合法权益造成侵害。
2.未成年人犯罪新趋势需要有效辩护。2018年6月1日，中国司法大数据研究院发布了司法大数据专题报告——《我国未成年人权益司法和未成年人犯罪特点及其预防》，通过对报告的分析，笔者发现2013年至2017年，中国未成年犯罪表现出以下特点：其一，未成年人犯罪率持续下降，中國创造了未成年犯罪率连续九年下降的好成绩。这也就意味着未成年犯罪嫌疑人、被告人的数量总体上减少，从社会资源分配的角度而言，涉罪未成年人有获得更多律师辩护资源的条件。其二，未成年人犯罪表现出了以侵财犯罪和侵犯人身权利犯罪为主的特点，且原生家庭对未成年人犯罪影响持续增加。根据《我国未成年人权益司法和未成年人犯罪特点及其预防》大数据报告的分析，2013年-2107年，盗窃罪位居未成年犯罪首位，寻衅滋事罪和聚众斗殴案件呈现上升趋势。且农村地区未成年人犯罪率超过八成，流动人口家庭和离异家庭的未成年人犯罪排名十分靠前。《我国未成年人权益司法和未成年人犯罪特点及其预防》，https：//mp.weixin.qq.com/s/VNvNRSpYH690G7Qkbmv5Q，访问日期：2018年7月9日。 其三，未成年犯罪嫌疑人表现出了以16-17周岁男性为主的特点。未成年人犯罪新趋势要求对未成年人犯罪必须采取有别于普通成年人犯罪的辩护策略。社会连带理论认为：由于生活环境和外界的刺激对一个人的心理和身体影响巨大，这些都与犯罪的形成有重要的联系，因此不能把犯罪行为完全归咎于个人。参见王芳、邢会峰：《论司法转处对我国少年司法制度的借鉴意义》，载《少年司法制度改革与探索研讨会论集》2002年9月版。 未成年人犯罪新趋势要求辩护人应当对未成年人侵犯财产犯罪和侵犯人身权利犯罪其背后的心理特点、发生机制进行深入的研究，对未成年人的原生家庭背景进行一定的调查，从而对当事人的性格、及其生活环境有充分的了解，辩护才会有针对性。
3.少年司法的独立性和专业性要求有效辩护。少年司法具有区别于成年人司法活动的独立性和专业性已经达成了国际性共识。《联合国少年司法最低限度标准规则》《联合国预防少年犯罪准则》《联合国保护被剥夺自由少年规则》都从不同的角度对国家公权力进行了一定程度的限制，提出了在司法活动中帮助保护涉罪未成年人的特殊要求。我国《刑事诉讼法》也规定，办理未成年人犯罪案件，应当遵循对未成年人实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。在司法实践中，公安机关办理未成年人犯罪案件的经办人员一般都要求具备专业的心理学和教育学知识。对于此问题，《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》《公安机关办理刑事案件程序规定》都做出了相应的规定。 各地检察机关、审判机关普遍设立专门的未成年人检察工作机构，从人员的配备、专业知识的培训和工作技能方法实行上都十分重视未成年人司法独立性、专业性。相较而言，我国律师群体中缺乏专业的未成年人犯罪辩护律师，律师作为法律职业共同体不可或缺的一部分，对刑事诉讼活动的完整性发挥着不可替代的作用。在未成年人司法活动中，要实现专业化和独立化，离不开未成年人犯罪的有效辩护。
4.实现少年司法转处建立在有效辩护的基础上。未成年人司法转处要求将未成年人从传统的刑事诉讼程序中分离出来。参见马丽亚：《未成年人刑事司法转处的国际准则与本土化思考》，载《湖北警官学院学报》2017年第1期。 其次，对于未成年人犯罪应当用非刑罚手段代替传统的刑罚措施。参见盛长富： 《纵论少年司法转处制度》，载《河北法学》2014年第12期。 并且对未成年人的司法转处应当贯穿刑事诉讼的全阶段。参见钟勇、高维俭：《少年司法制度新探》，中国人民公安大学出版社 2011 年版，第 329 页。 《联合国少年司法最低限度标准规则》第11条规定了不用进行正式的审讯，就可以做出对未成年的司法转处。这表明刑事诉讼各个阶段的公权力机关作为少年司法转处的决定机关有极大的自由裁量权。这就要求在少年司法转处的过程中，未成年人一定要有律师的帮助。首先，律师对于法律和刑事政策的专业性能够保证在刑事司法活动中尽早提出对于少年司法转处的要求。其次，由于少年司法转处的决定机关自由裁量权极大，律师的有效辩护不仅能提高转处措施适用可能性，同时也可以构成对自由裁量权有效的制约和监督，防止权力的滥用。再次，通过律师的有效辩护，能够有效保障司法转处活动中未成年人的合法权利，实现未成年人利益的最大化。
（三）我国未成年人犯罪辩护的实践困境
1.法律援助律师为主，辩护水平有限。在我国，涉罪未成年人是法律援助进行保障对象之一，因此未成年人犯罪不存在没有辩护律师为其辩护的问题。在全国刑事辩护率只有30%左右的当下参见陈光中、魏晓娜：《论我国司法体制的现代化改革》，载《中国法学》2015年第1期；另参见顾永忠：《以审判为中心背景下的刑事辩护突出问题研究》，载《中国法学》2016年第2期。 ，未成年人辩护率先实现刑事辩护全覆盖是一项不菲的成绩。然而，通过法律援助实现未成年人辩护“量”的提高却没有带来未成年人犯罪辩护“质”的提升。辩护的量体现在大量没办法聘请律师的未成年人都能有法律援助律师为其辩护。例如一项实证研究表明在某市近几年的未成年人犯罪案件，30个未成年犯罪嫌疑人中只有5人自行委托辩护人，其余25人的辩护人均为法律援助机构指派。参见曾利娟：《未成年人刑事辩护实证研究》，载《预防青少年犯罪研究》2017年第6期。 在司法实践中主要体现在以下几个方面：首先，由于法律援助律师收益较低，通过以下一组数据对比可以反映此问题：《杭州市法律援助经费使用细则（试行）》规定侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段法律援助律师的补贴分别是900元、1200元和1500元。《深圳市法律援助中心办理援助案件补助办法（试行）》规定法律援助律师担任被告人、被害人的辩护人参加诉讼的，每件补贴1500元。《北京市法律援助补贴办法》规定刑事案件刑事案件法律援助律师补贴标准为：侦查阶段、审查起诉阶段每件1200元，一审、二审、再审、自诉案件每件2000元。而通过2018年各地的律师代表会议披露的数据我们可以得知，2017年杭州、深圳、北京三地律师人均创收分别为52万、42万、68万。尽管人均创收的数据有因为高年级律师和合伙人收入畸高被拉高之嫌，但是普遍而言收入和能力成正比。这也恰恰能说明，刑事法律援助补贴之低对于高收入的优秀律师而言实在缺乏吸引力，而从事法律援助的律师往往是能力相对较弱或者刚步入律师行业的低年级律师。相关数据参见：http：//www.hzsf.gov.cn/hzssfj/9887.jhtml；http：//lawyers.66law.cn/s22013402e462e_i37361.aspx；http：//www.chinalegalaid.gov.cn/China_legalaid/content/2012-01/09/content_3278084.htm？node=24963；https：//mp.weixin.qq.com/s/qa4zyydKywAvf0jF_GEdaA，2018年8月1日访问。 对辩护的深度参与和参与积极性比委托辩护低，也不愿花費太多精力。大量法律援助律师对于案件的辩护往往停留在“走过场”的层面，辩护策略往往只从未成年人宽缓的司法政策或者当事人认罪态度较好等方面提出辩护意见，而真正深挖案件事实，对案件的法律问题进行研究、探寻辩护点的法律援助律师凤毛麟角。其次，实践中经验丰富、能力较强的律师往往较少承担法律援助工作，承担未成年人犯罪法律援助的律师往往都是执业不久的青年律师，其辩护经验、辩护水平与前者相比均有一定的差距，导致为涉罪未成年人开展辩护的水平有限、能力不足。
2.辩护中未充分关注未成年人的身心特点。我国《未成年人保护法》规定，保护未成年人的工作，应当遵循尊重未成年人的人格尊严原则，适应未成年人身心发展的规律和特点。然而在实践中，大多数辩护律师并不具备心理学、教育学、行为学等专门知识，忽视对未成年人身心特点的关注，在为未成年人辩护时未采取行之有效的会见方法、辩护策略。在法国，大多数律师务所都有专门的律师负责未成年人案件，他们不仅有较好的法学素质，并且要掌握一定的未成年人身心特点的知识。参见施鹏鹏：《法国未成年人刑事程序法述评：制度与演进》，载《预防青少年犯罪研究》2012年第2期。 而我国当下律师队伍中，多数律师事务所没有把未成年人犯罪辩护作为单独的业务领域，更鲜有律师主动学习、研究符合未成年人身心特点的相关知识。这就导致律师与未成年人的交流往往不够深入。由于律师沟通技巧的匮乏，涉罪未成年人难以放下对律师的心理防备。在整个行业缺乏专业律师队伍、律师又普遍缺乏未成年人身心特点相关知识的情况下，律师扮演好辩护人的角色都存在一定困难，遑论要求律师对未成年人进行安抚教育、心理矫正、协助司法机关扮演好教育者的角色。
3.未成年人辩护效果无审查机制和救济途径。在保障涉罪未成年人合法权益的过程中，律师所扮演角色之重要性是不言而喻的。我们可以将律师比喻为涉罪未成年人的“保护者”。如果“保护者”不能尽到应尽的义务，这便是对“被保护者”合法权益的侵犯，将带来十分严重的后果。因此要求我们必须对“保护者”的义务进行界定，对其履行义务的情况进行审查，对不履行义务的“保护者”追究责任，并对“被保护者”进行救济。然而当前我国未成年人犯罪的辩护中，缺乏对于律师辩护效果的审查机制，律师没有尽到有效辩护义务之时，对未成年人的救济难以实现。这主要体现在以下两个方面：首先，在我国法律没有规定二审需要对一审辩护的有效性进行审查。因此通过二审进行审查和救济是难以实现的。尽管近几年出现了因为律师辩护有重大瑕疵而二审发回重审的案例，参见闵春雷2018年3月28日中国司法改革大讲堂讲座：《认罪认罚案件有效辩护问题》。 其主要原因是一审法院没有尽到审查义务，没有保障好当事人的权利，是一种基于职权主义观念而做出的程序性裁决。我国刑事诉讼法第二百二十七条规定的二审应当发回重审的情形中，虽然第三款规定了“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的情形。”但是，其所规制对象是公权力而非律师。 这种对当事人辩护权的救济主要靠法院的自觉，并没有形成制度，法律规制之主体为审判者而不是辩护人，当事人也没有启动审查机制的权利。其次，对于已经审结的案件，如果辩护律师没有尽到勤勉的辩护义务，未成年人及其近亲属无法以此为理由申请提起再审。这就导致刑事诉讼程序性救济的两条传统路径都失灵了。
二、未成年人犯罪有效辩护的具体要求
要实现对涉罪未成年人合法权益的全面维护，必须构建未成年人有效辩护体系。该体系并非空中楼阁，应该满足基础要求、程序要求、内容要求、本质要求和特殊要求等要素。
（一）基础要求：尊重未成年人的人格尊严，充分注意未成年人的身心特点
尊重未成年人的人格尊严、适应未成年人身心发展的规律和特点，这是《未成年人保护法》确定的保护未成年人工作的基本原则，对于未成年犯罪进行辩护从某种意义上而言就是对未成年被追诉人的合法权益进行保护。因此，《未成年人保护法》的规定对于未成年人犯罪辩护同样具有指导意义。辩护律师在为未成年人提供法律帮助时，针对未成年人身心特点采取适宜的交流方式，取得未成年人的信任，化解未成年犯罪嫌疑人、被告人的恐惧心理，从而全面回溯案件事实，是有效辩护的前提。针对未成年人知识水平、社会经验不足和认知能力、表达能力有限的特点，采取相对应的方法，促使未成年人在讯问、法庭询问等场合准确表述自己的想法，客观展现其行为动机，是为未成年人犯罪有效辩护的基础。这需要辩护律师具备最低限度的法律、社会学、心理学、犯罪学和行为科学的知识。
（二）程序要求：充分保障未成年人的法定程序性权利
未成年人的专有权利是指考虑到未成年人身心尚未发育完全而给予的特殊权利。在诉讼程序中，辩护律师需要特别关注的未成年犯罪嫌疑人、被告人的合法权益有：分别关押、分别管理、分别教育；讯问和开庭时，通知未成年人的法定代理人到场；法定代理人因无法通知或其他情况不能到场的，有合适成年人到场；讯问女性未成年人，应当有女性工作人员在场；决定适用简易程序审理的，应当征求未成年被告人及其法定代理人和辩护律师的意见；在法庭上，减少使用械具的情况；法庭审理过程中，不得有对未成年被告人诱供、训斥、讽刺或者威胁等情形；对于被指控的犯罪发生时不满十八周岁、人民法院立案时不满二十周岁的被追诉人享有由少年法庭审理的权利等。
（三）内容要求：对涉罪未成年人提出轻缓处理的意见
律师通过对未成年犯罪案件的事实问题、法律问题进行调查研究，进行无罪、罪轻辩护，是辩护律师义不容辞的责任。从未成年人犯罪案件的关键点来看，辩护律师实现有效辩护需要审查的内容包含且不限于以下七项：
（1）未成年人实施被指控的犯罪行为时是否已满十四周岁、十六周岁、十八周岁；
（2）是否具备不逮捕条件，包括罪行较轻，具备有效监护条件或者社会帮教措施，没有社会危险性或者社会危险性较小，不逮捕不致妨害诉讼正常进行；
（3）是否符合逮捕后取保候审条件，及时提出羁押必要性审查的申请；
（4）对符合条件的向检察机关建议作出附条件不起诉的决定；附条件不起诉考验期满后，申请作出不起诉决定；
（5）对于没有犯罪事实、情节显著轻微或者未成年犯罪嫌疑人犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，以及对经一次或二次补充侦查的未成年人犯罪案件仍然证据不足，向检察机关提出不起诉的意见：
（6）根据案件情况，向审判机关提出自首、坦白、从犯未遂、中止等法定从轻、减轻犯罪情节和初犯、偶犯等酌定量刑情节，进而对涉罪未成年人从宽处理；
（7）根据案件情况，向法庭提供有关未成年被告人能够获得监护、帮教以及对所居住社区无重大不良影响的书面材料，提出对未成年被告人判处管制、缓刑等量刑建议。
（四）本质要求：未成年人利益最大化，幫助未成年人回归社会
未成年人司法工作的出发点与归结点都应是未成年人利益最大化。律师作为法律工作者和社会公平正义的实现者，更是法律职业共同体不可或缺的一份子。在诉讼构造中律师和当事人同属于辩方，因此在未成年人司法活动中律师与当事人利益具有一致性，更容易与未成年人进行交流。辩护律师应当积极配合司法机关对未成年人实行教育、感化、挽救的方针，在诉讼过程中真正实现对未成年的教育与保护，实现未成年人利益最大化，促使涉罪未成年人改过自新、顺利回归社会，这也是实现未成年人犯罪有效辩护的本质要求。
（五）其他要求：保护未成年人隐私权
未成年人隐私权的适当保护对于切实保障未成年人合法权益、避免被贴上“标签”意义非常。辩护律师应当对涉案未成年人的资料予以保密，不得以任何方式公开或者传播，包括涉案未成年人的姓名、住所、照片、图像及可能推断出该未成年人身份的其他资料。
三、未成年人犯罪有效辩护的实现路径
毋庸置疑，对未成年人犯罪实行有效辩护是十分必要的，有效辩护的内容和要求也是具体而明确的，然而要真正实现未成年人犯罪有效辩护，还必须从环境、机制和技术多方面予以保障。
（一）“两种环境、两种机制”——实现未成年人犯罪有效辩护的制度路径
1.营造适合刑事辩护的执业大环境和符合现实的法律援助小环境。首先，为营造适合刑事辩护的执业大环境，从刑事诉讼构造上而言，应当尽最大限度地保障控辩平等。日本著名学者田口教授曾经指出：“刑事诉讼的历史就是辩护权扩充的历史”[日]田口守一：《刑事诉讼法》，张凌等译，中国政法大学出版社2010年版，第107页。 。实现未成年人犯罪的有效辩护意味着必须扩充辩护权，营造符合刑事辩护律师执业的大环境。随着以审判为中心的改革和庭审实质化的不断推进，控辩不平等的诉讼格局虽然有一定的改善，但是律师很多权利的行使仍然存在着阻碍，不能保障控辩双方的武器对等和律师权利的有效实现。我国《刑事诉讼法》明确了刑事辩护律师的一系列权利，但是律师权遭受侵犯后除了申诉没有其他侵权惩戒机制。参见陈奎、么冬霞：《论我国普遍辩护的现实困境及其因应策略》，载《保定学院学报》 2015年第5期。 笔者认为，本着有权必有责的基本原则，应当落实司法责任制，对于侵犯律师合法权益的机关和个人应当及时追究责任并向被侵权人和社会反馈处理结果。律师权实现不充分尤其表现在律师的调查取证权上。在司法实践中，律师主动自行调查取证情况不太理想，尚权律师事务所2017年发布的一份刑事辩护律师调查报告中显示，只有58.9%的刑事辩护律师表示在侦查阶段曾经有过调查取证的经历。并且，律师向司法行政机关进行调查取证的申请结果往往都是驳回。甚至有很多法官直言不讳地表示，对于申请调查取证的律师只需要多驳回几次就可以了。参见陈瑞华： 《刑事辩护制度的实证考察》，北京大学出版社 2005 年版，第 12、16 页。
针对这种情况，笔者认为，要通过立法对律师主动调查取证进行明确，对哪些证据律师可以进行调查，哪些证据不可以调查进行明确的规定，同时对于应当配合律师调查取证的机关明确责任，让律师调查取证的权利真正落地。同时，在大力推进庭审实质化的大背景下，检察机关、审判机关要克服对律师调查取证申请的抵触情绪，积极配合律师调查取证权的实现。另外，司法行政机关和律师协会应当加强行业监管和自律，对于滥用调查取证权的行为进行及时有效的制止和处罚。
其次，为营造符合现实的法律援助小环境，需要从加大对法律援助的资金投入方面入手。“刑事辩护的有效性，以刑事辩护的普遍性为前提。”汤景桢：《论刑事辩护的普遍性和有效性》，载《西部法学评论》2013年第2期。 只有保证犯罪嫌疑人、被告人有律师进行辩护，才能进行有效辩护的讨论，法律援助正是提高律师覆盖度的有效手段。律师行业作为社会分工的一部分同样受经济规律的调节，表现出一定的趋利性。司法实践中律师在法律援助案件中可以得到的收入十分有限，因此要求律师像对待普通委托案件一样对法律援助案件尽心尽力实在是一种十分高的道德要求。根据中国法律援助网公开信息显示，我国法律援助案件总量呈现出上升趋势，通过对2013-2014年全国法律援助统计数据进行分析，笔者发现2013年-2014年法律援助案件增长率为6.28%。而相对应的法律援助经费增长率只有4.7%。面对法律援助经费不足的问题，一方面要加大对法律援助的财政拨款，另一方面探索法律援助经费的来源，加强对法律援助工作的宣传，鼓励更多的人对法律援助进行捐助，使社会捐助也成为法律援助经费的有益来源。参见胡晴晴：《美国刑事诉讼中有效辩护制度的启示》，载《中国检察官》2017年1期。
2.确立未成年人犯罪无效辩护审查机制、救济机制。
（1）当律师辩护没有遵循有效辩护原则时，应当有相应的措施对当事人的合法权益进行救济。在美国，无效辩护之诉就是在当事人获得有效辩护权受到侵犯时的救济机制。“无效辩护一旦成立，会带来撤销原判、发回重审的后果。”陈瑞华：《刑事诉讼中的有效辩护问题》，载《苏州大学学报》2014年第5期。 要达到这一程序性救济效果，当事人必须对案件证明达到无效辩护的证明标准。1984 年美国联邦最高法院通过判例确立起“无效辩护”的双重标准。第一，要求被告能说明律师所犯的错误十分严重以致不符合宪法第六修正案下律师应有的功能”。第二，要证明不利的影响是律师的疏忽造成的。Strickland v. Washington，466U. S. 668 （ 1984）. 中国要确立未成年人犯罪无效辩护的审查机制和救济机制首先应当在立足本土司法实践的基础之上借鉴域外经验，确立起未成年人犯罪无效辩护的审查判断标准。
（2）在未成年人犯罪无效辩护审查机制的构建方面，笔者认为完全照搬美国无效辩护之诉在中国不具有可操作性，无效辩护之作为一种宪法诉讼，其产生有特殊的社会、历史原因。立足于我国司法实践的现状，可以将法院作为未成年人无效辩护的审查主体。具体构想包括以下四个方面：一是将辩护人的辩护无效作为未成年人刑事案件上诉原因之一，从而扩充未成年被告人的上诉权，赋予未成年当事人对于无效辩护程序救济启动权；二是由于我国二审进行全面审查，因此未成年人犯罪辩护是否符合有效辩护原则应当作为二审审查的内容之一；三是将未成年人犯罪无效辩护作为二审撤销原判、发回重审的依据之一，实现未成年人犯罪无效辩护的程序性救济；四是检察机关作为国家法律监督机构，可以就未成年人犯罪无效辩护提起抗诉，从而实现对未成年人犯罪辩护的法律监督。
（二）“两个理念、两个专业”——实现未成年犯罪有效辩护的技术路径
1.辩护中贯彻国家亲权理念、儿童福利理念。
国家亲权”理念强调国家应该像监护人一样对未成年人的权益进行维护，实现其利益最大化。在少年刑事司法领域，国家有权利和职责来确保儿童的健康、安全及福利。参见张鸿巍：《少年司法语境下的“国家亲权”法则浅析》，载《青少年犯罪问题》2014年第2期。儿童福利理念强调在刑事司法过程中要保证未成年人利益的最大化。联合国《儿童权利公约》第 3 条规定“应以儿童的最大利益为首要考虑”《少年司法最低限度标准规则》在第 1 条开宗明义指出“会员国应努力按照其总的利益来促进少年及其家庭的福利”。尽管表面看来国家亲权和儿童福利理念都是对于国家和公权力的要求，但是国家亲权理念、儿童福利理念向刑事辩护渗透有其必要性和正当性。
首先，律师身份及其工作性质决定了应当在辩护中贯彻国家亲权理念、儿童福利理念。我国《律师法》第二条规定了律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。在执业过程中，律师不仅与当事人利益具有一致性，同时和社会的道德伦理利益具有一致性。律师的特殊身份定位决定了在辩护中贯彻国家亲权理念、儿童福利理念之必然性。其次，律师在辩护中贯彻国家亲权理念、儿童福利理念要求律师将未成年人利益最大化和普通刑事案件当事人利益最大化的理念进行区别对待。这也就要求辩护律师对未成年人犯罪案件从心理上更加重视，在辩护行为中付出更多，尤其是要承担起未成年人心理矫正的协助者角色。实践中，律师极少主动对未成年犯罪嫌疑人、被告人进行社会调查，在刑事辩护中贯彻国家亲权理念、儿童福利理念要求辩护律师应当十分重视对未成年人的性格特点、家庭背景、犯罪原因、犯罪前后表现进行调查，积极制作调查报告提交有关机关，为未成年人争取利益最大化。
2.建设专业辩护队伍、提升专业辩护知识。
“辩护律师是被告人诉讼权利的捍卫者，而没有受过任何法律培训的被告人对辩护技能几乎可以说毫无认知。”Bruce Andrew Green，A Functional Analysis of the EffectiveAssistance of Counsel [J].Columbia Law Review，Vol.80，No.5，June，1980. 实现未成年人犯罪的有效辩护离不开专业的律师队伍和专业的辩护知识。美国通过判例确认未成年人的身心有缺陷。Roper v. Simmons，543 U.S. 551 （ 2005） . 因此逐渐探索出了一套符合未成年人身心特点的辩护标准。早在上世纪八十年代，美国《少年司法标准》就对未成年人犯罪的辩护提出了一些原则性的指引。See American Bar Association，Juvenile Justice Standards： Counsel for Private Parties （ 1980） . 2013年美国未成年人辩护中心发布的《国家少年辩护准则》首次在国家层面确立了比较细致的标准。National JuvenileDefender Center，National Juvenile Defense Standards（ 2013） ，Rule 1.2.3.4. 2017年中华全国律师协会印发了《律师办理刑事案件规范》（以下简称《规范》），《规范》要求律师办理未成年人案件应充分关注未成年人身心特点和特殊权利，并且提出了八项重点审查的内容，对于提高未成年人犯罪刑事辩护水平具有重要的意义。但是，将这些规定落到实处，需要建设专业未成年人犯罪辩护队伍，提升专业辩护知识。
首先，探索建立一支专业的未成年人犯罪辩护队伍，提升律师关于未成年人犯罪辩护知识的专业性，需要多方主体共同配合。法律援助机构可以通过遴选的方式，对法律援助律师中具备未成年人犯罪辩护专业知识的人遴选出来，将未成年人法律援助案件主要交给这部分人来负责，并且要着重对承接未成年人犯罪案件的律师进行相应的知识培训。对于承担未成年人犯罪辩护的律师，可以根据工作量的不同给予特殊经济补贴。其次，律师协会应当发挥好指责，组织好关于未成年人犯罪辩护知识的培训和交流，可以考虑对未成年人犯罪辩护设立一定的门槛，保证从业者不仅具备专业的法律知识，更具备专业的少年心理学、知识。最后，律师作为未成年人犯罪有效辩护的主要实现力量，应当加強自身的社会责任感，提高职业道德水平，积极主动学习未成年人的专业知识，牢固掌握关于未成人犯罪辩护的标准，实现业务能力的专业化。
参考文献
[1]钟勇、高维俭：《少年司法制度新探》，中国人民公安大学出版社 2011 年版。
[2]盛长富： 《纵论少年司法转处制度》，载《河北法学》2014年第12期。
[3]施鹏鹏：《法国未成年人刑事程序法述评：制度与演进》，载《预防青少年犯罪研究》2012年第2期。
[4][日]田口守一：《刑事诉讼法》，张凌等译，中国政法大学出版社2010年版。
[5]张鸿巍：《少年司法语境下的“国家亲权”法则浅析》，载《青少年犯罪问题》2014年第2期。
（责任编辑陈振华）
【内容摘要】
当前我国未成年人犯罪辩护存在着法律援助辩护为主、专业性不足、缺乏救济机制等问题。要实现对涉罪未成年人合法权益的全面维护，必须构建未成年人有效辩护体系，可以从制度和技术两个层面把握：一方面构建适合刑事辩护的执业大环境和符合现实情况的法律援助小环境；另一方面辩护中贯彻国家亲权理念、儿童福利理念，同时建设符合未成年人特点的专业辩护队伍。
【关键词】未成年人犯罪有效辩护少年司法法律援助
一、问题的缘起：我国未成年人犯罪有效辩护的现状考察
一个国家未成年人犯罪辩护的发展水平，一定程度上反映着少年司法的文明程度。我国少年司法近年来发展迅速，成为司法改革的一大亮点，但对未成年人犯罪有效辩护问题的关注却与少年司法的发展不相匹配。
（一）未成年人犯罪有效辩护的概念
对未成年人犯罪有效辩护概念的考察应当从分析有效辩护的概念入手。狭义上有效辩护的概念是指律师应当积极地、勤勉地为当事人进行辩护。①这一理念最早起源于美国，早在1932年鲍威尔案（ Powell v. Alabama） 中，法院就解释到：获得律师的帮助不是有律师在场就够了，当事人还应当获得律师有效的帮助。②1970年麦克曼（Mc Mann v.Richardson）案标志着律师有效帮助的权利正式成为宪法第六修正案所确定公民权利的发展延伸。③我国也有学者从狭义角度对有效辩护的概念进行了界定，主要包括有律师具备辩护技能、忠于委托人利益、做好辩护准备、及早会见和充分调查等。④广义上对有效辩护概念的界定主要是从国家制度保障、刑事诉讼构造等方面入手以实现保障辩护权之目的。我国学者从广义上对有效辩护概念的界定主要包括的要素有：当事人有自我辩护权和获得律师辩护权、完善法律援助体系、加强辩护权的国家保障等。⑤通过考察有效辩护概念，笔者对未成年人犯罪有效辩护的概念进行了界定：在有力的国家制度保障下，充分注意未成年人的身心特点和依法享有的专有权利，依照少年司法程序，为未成年人提供积极充分、全面的辩护。
（二）应然——未成年人犯罪有效辩护的必要性
1.未成年人身心特点的特殊性依赖有效辩护。未成年人处于身心发育时期，其性格和行为模式上表现出易变性大和可塑性强的特点。⑥未成年人的心理特征还表现出一定的矛盾。首先，由于身心发育的不成熟，未成年人往往表现出做事冲动的性格特征，对于事情的性质缺乏正确的认识，容易不计后果。其次，由于对事情的结果缺乏充分的认知，涉罪未成年人在刑事诉讼中往往产生恐惧心理，表现出对律师以及办案人员的不信任和抵抗。未成年人不成熟的身心特点决定了其在语言表达、社会经验、心理素质等方面的不足，即使辩护权受到侵害，也不能做出有效的应对。参见李承：《未成年人辩护权利保障问题研究》，载《牡丹江大学学报》2017年第8期。 因此，如果忽视了未成年人犯罪辩护的有效性，极易对涉罪未成年人合法权益造成侵害。
2.未成年人犯罪新趋势需要有效辩护。2018年6月1日，中国司法大数据研究院发布了司法大数据专题报告——《我国未成年人权益司法和未成年人犯罪特点及其预防》，通过对报告的分析，笔者发现2013年至2017年，中国未成年犯罪表现出以下特点：其一，未成年人犯罪率持续下降，中國创造了未成年犯罪率连续九年下降的好成绩。这也就意味着未成年犯罪嫌疑人、被告人的数量总体上减少，从社会资源分配的角度而言，涉罪未成年人有获得更多律师辩护资源的条件。其二，未成年人犯罪表现出了以侵财犯罪和侵犯人身权利犯罪为主的特点，且原生家庭对未成年人犯罪影响持续增加。根据《我国未成年人权益司法和未成年人犯罪特点及其预防》大数据报告的分析，2013年-2107年，盗窃罪位居未成年犯罪首位，寻衅滋事罪和聚众斗殴案件呈现上升趋势。且农村地区未成年人犯罪率超过八成，流动人口家庭和离异家庭的未成年人犯罪排名十分靠前。《我国未成年人权益司法和未成年人犯罪特点及其预防》，https：//mp.weixin.qq.com/s/VNvNRSpYH690G7Qkbmv5Q，访问日期：2018年7月9日。 其三，未成年犯罪嫌疑人表现出了以16-17周岁男性为主的特点。未成年人犯罪新趋势要求对未成年人犯罪必须采取有别于普通成年人犯罪的辩护策略。社会连带理论认为：由于生活环境和外界的刺激对一个人的心理和身体影响巨大，这些都与犯罪的形成有重要的联系，因此不能把犯罪行为完全归咎于个人。参见王芳、邢会峰：《论司法转处对我国少年司法制度的借鉴意义》，载《少年司法制度改革与探索研讨会论集》2002年9月版。 未成年人犯罪新趋势要求辩护人应当对未成年人侵犯财产犯罪和侵犯人身权利犯罪其背后的心理特点、发生机制进行深入的研究，对未成年人的原生家庭背景进行一定的调查，从而对当事人的性格、及其生活环境有充分的了解，辩护才会有针对性。
3.少年司法的独立性和专业性要求有效辩护。少年司法具有区别于成年人司法活动的独立性和专业性已经达成了国际性共识。《联合国少年司法最低限度标准规则》《联合国预防少年犯罪准则》《联合国保护被剥夺自由少年规则》都从不同的角度对国家公权力进行了一定程度的限制，提出了在司法活动中帮助保护涉罪未成年人的特殊要求。我国《刑事诉讼法》也规定，办理未成年人犯罪案件，应当遵循对未成年人实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。在司法实践中，公安机关办理未成年人犯罪案件的经办人员一般都要求具备专业的心理学和教育学知识。对于此问题，《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》《公安机关办理刑事案件程序规定》都做出了相应的规定。 各地检察机关、审判机关普遍设立专门的未成年人检察工作机构，从人员的配备、专业知识的培训和工作技能方法实行上都十分重视未成年人司法独立性、专业性。相较而言，我国律师群体中缺乏专业的未成年人犯罪辩护律师，律师作为法律职业共同体不可或缺的一部分，对刑事诉讼活动的完整性发挥着不可替代的作用。在未成年人司法活动中，要实现专业化和独立化，离不开未成年人犯罪的有效辩护。
4.实现少年司法转处建立在有效辩护的基础上。未成年人司法转处要求将未成年人从传统的刑事诉讼程序中分离出来。参见马丽亚：《未成年人刑事司法转处的国际准则与本土化思考》，载《湖北警官学院学报》2017年第1期。 其次，对于未成年人犯罪应当用非刑罚手段代替传统的刑罚措施。参见盛长富： 《纵论少年司法转处制度》，载《河北法学》2014年第12期。 并且对未成年人的司法转处应当贯穿刑事诉讼的全阶段。参见钟勇、高维俭：《少年司法制度新探》，中国人民公安大学出版社 2011 年版，第 329 页。 《联合国少年司法最低限度标准规则》第11条规定了不用进行正式的审讯，就可以做出对未成年的司法转处。这表明刑事诉讼各个阶段的公权力机关作为少年司法转处的决定机关有极大的自由裁量权。这就要求在少年司法转处的过程中，未成年人一定要有律师的帮助。首先，律师对于法律和刑事政策的专业性能够保证在刑事司法活动中尽早提出对于少年司法转处的要求。其次，由于少年司法转处的决定机关自由裁量权极大，律师的有效辩护不仅能提高转处措施适用可能性，同时也可以构成对自由裁量权有效的制约和监督，防止权力的滥用。再次，通过律师的有效辩护，能够有效保障司法转处活动中未成年人的合法权利，实现未成年人利益的最大化。
（三）我国未成年人犯罪辩护的实践困境
1.法律援助律师为主，辩护水平有限。在我国，涉罪未成年人是法律援助进行保障对象之一，因此未成年人犯罪不存在没有辩护律师为其辩护的问题。在全国刑事辩护率只有30%左右的当下参见陈光中、魏晓娜：《论我国司法体制的现代化改革》，载《中国法学》2015年第1期；另参见顾永忠：《以审判为中心背景下的刑事辩护突出问题研究》，载《中国法学》2016年第2期。 ，未成年人辩护率先实现刑事辩护全覆盖是一项不菲的成绩。然而，通过法律援助实现未成年人辩护“量”的提高却没有带来未成年人犯罪辩护“质”的提升。辩护的量体现在大量没办法聘请律师的未成年人都能有法律援助律师为其辩护。例如一项实证研究表明在某市近几年的未成年人犯罪案件，30个未成年犯罪嫌疑人中只有5人自行委托辩护人，其余25人的辩护人均为法律援助机构指派。参见曾利娟：《未成年人刑事辩护实证研究》，载《预防青少年犯罪研究》2017年第6期。 在司法实践中主要体现在以下几个方面：首先，由于法律援助律师收益较低，通过以下一组数据对比可以反映此问题：《杭州市法律援助经费使用细则（试行）》规定侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段法律援助律师的补贴分别是900元、1200元和1500元。《深圳市法律援助中心办理援助案件补助办法（试行）》规定法律援助律师担任被告人、被害人的辩护人参加诉讼的，每件补贴1500元。《北京市法律援助补贴办法》规定刑事案件刑事案件法律援助律师补贴标准为：侦查阶段、审查起诉阶段每件1200元，一审、二审、再审、自诉案件每件2000元。而通过2018年各地的律师代表会议披露的数据我们可以得知，2017年杭州、深圳、北京三地律师人均创收分别为52万、42万、68万。尽管人均创收的数据有因为高年级律师和合伙人收入畸高被拉高之嫌，但是普遍而言收入和能力成正比。这也恰恰能说明，刑事法律援助补贴之低对于高收入的优秀律师而言实在缺乏吸引力，而从事法律援助的律师往往是能力相对较弱或者刚步入律师行业的低年级律师。相关数据参见：http：//www.hzsf.gov.cn/hzssfj/9887.jhtml；http：//lawyers.66law.cn/s22013402e462e_i37361.aspx；http：//www.chinalegalaid.gov.cn/China_legalaid/content/2012-01/09/content_3278084.htm？node=24963；https：//mp.weixin.qq.com/s/qa4zyydKywAvf0jF_GEdaA，2018年8月1日访问。 对辩护的深度参与和参与积极性比委托辩护低，也不愿花費太多精力。大量法律援助律师对于案件的辩护往往停留在“走过场”的层面，辩护策略往往只从未成年人宽缓的司法政策或者当事人认罪态度较好等方面提出辩护意见，而真正深挖案件事实，对案件的法律问题进行研究、探寻辩护点的法律援助律师凤毛麟角。其次，实践中经验丰富、能力较强的律师往往较少承担法律援助工作，承担未成年人犯罪法律援助的律师往往都是执业不久的青年律师，其辩护经验、辩护水平与前者相比均有一定的差距，导致为涉罪未成年人开展辩护的水平有限、能力不足。
2.辩护中未充分关注未成年人的身心特点。我国《未成年人保护法》规定，保护未成年人的工作，应当遵循尊重未成年人的人格尊严原则，适应未成年人身心发展的规律和特点。然而在实践中，大多数辩护律师并不具备心理学、教育学、行为学等专门知识，忽视对未成年人身心特点的关注，在为未成年人辩护时未采取行之有效的会见方法、辩护策略。在法国，大多数律师务所都有专门的律师负责未成年人案件，他们不仅有较好的法学素质，并且要掌握一定的未成年人身心特点的知识。参见施鹏鹏：《法国未成年人刑事程序法述评：制度与演进》，载《预防青少年犯罪研究》2012年第2期。 而我国当下律师队伍中，多数律师事务所没有把未成年人犯罪辩护作为单独的业务领域，更鲜有律师主动学习、研究符合未成年人身心特点的相关知识。这就导致律师与未成年人的交流往往不够深入。由于律师沟通技巧的匮乏，涉罪未成年人难以放下对律师的心理防备。在整个行业缺乏专业律师队伍、律师又普遍缺乏未成年人身心特点相关知识的情况下，律师扮演好辩护人的角色都存在一定困难，遑论要求律师对未成年人进行安抚教育、心理矫正、协助司法机关扮演好教育者的角色。
3.未成年人辩护效果无审查机制和救济途径。在保障涉罪未成年人合法权益的过程中，律师所扮演角色之重要性是不言而喻的。我们可以将律师比喻为涉罪未成年人的“保护者”。如果“保护者”不能尽到应尽的义务，这便是对“被保护者”合法权益的侵犯，将带来十分严重的后果。因此要求我们必须对“保护者”的义务进行界定，对其履行义务的情况进行审查，对不履行义务的“保护者”追究责任，并对“被保护者”进行救济。然而当前我国未成年人犯罪的辩护中，缺乏对于律师辩护效果的审查机制，律师没有尽到有效辩护义务之时，对未成年人的救济难以实现。这主要体现在以下两个方面：首先，在我国法律没有规定二审需要对一审辩护的有效性进行审查。因此通过二审进行审查和救济是难以实现的。尽管近几年出现了因为律师辩护有重大瑕疵而二审发回重审的案例，参见闵春雷2018年3月28日中国司法改革大讲堂讲座：《认罪认罚案件有效辩护问题》。 其主要原因是一审法院没有尽到审查义务，没有保障好当事人的权利，是一种基于职权主义观念而做出的程序性裁决。我国刑事诉讼法第二百二十七条规定的二审应当发回重审的情形中，虽然第三款规定了“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的情形。”但是，其所规制对象是公权力而非律师。 这种对当事人辩护权的救济主要靠法院的自觉，并没有形成制度，法律规制之主体为审判者而不是辩护人，当事人也没有启动审查机制的权利。其次，对于已经审结的案件，如果辩护律师没有尽到勤勉的辩护义务，未成年人及其近亲属无法以此为理由申请提起再审。这就导致刑事诉讼程序性救济的两条传统路径都失灵了。
二、未成年人犯罪有效辩护的具体要求
要实现对涉罪未成年人合法权益的全面维护，必须构建未成年人有效辩护体系。该体系并非空中楼阁，应该满足基础要求、程序要求、内容要求、本质要求和特殊要求等要素。
（一）基础要求：尊重未成年人的人格尊严，充分注意未成年人的身心特点
尊重未成年人的人格尊严、适应未成年人身心发展的规律和特点，这是《未成年人保护法》确定的保护未成年人工作的基本原则，对于未成年犯罪进行辩护从某种意义上而言就是对未成年被追诉人的合法权益进行保护。因此，《未成年人保护法》的规定对于未成年人犯罪辩护同样具有指导意义。辩护律师在为未成年人提供法律帮助时，针对未成年人身心特点采取适宜的交流方式，取得未成年人的信任，化解未成年犯罪嫌疑人、被告人的恐惧心理，从而全面回溯案件事实，是有效辩护的前提。针对未成年人知识水平、社会经验不足和认知能力、表达能力有限的特点，采取相对应的方法，促使未成年人在讯问、法庭询问等场合准确表述自己的想法，客观展现其行为动机，是为未成年人犯罪有效辩护的基础。这需要辩护律师具备最低限度的法律、社会学、心理学、犯罪学和行为科学的知识。
（二）程序要求：充分保障未成年人的法定程序性权利
未成年人的专有权利是指考虑到未成年人身心尚未发育完全而给予的特殊权利。在诉讼程序中，辩护律师需要特别关注的未成年犯罪嫌疑人、被告人的合法权益有：分别关押、分别管理、分别教育；讯问和开庭时，通知未成年人的法定代理人到场；法定代理人因无法通知或其他情况不能到场的，有合适成年人到场；讯问女性未成年人，应当有女性工作人员在场；决定适用简易程序审理的，应当征求未成年被告人及其法定代理人和辩护律师的意见；在法庭上，减少使用械具的情况；法庭审理过程中，不得有对未成年被告人诱供、训斥、讽刺或者威胁等情形；对于被指控的犯罪发生时不满十八周岁、人民法院立案时不满二十周岁的被追诉人享有由少年法庭审理的权利等。
（三）内容要求：对涉罪未成年人提出轻缓处理的意见
律师通过对未成年犯罪案件的事实问题、法律问题进行调查研究，进行无罪、罪轻辩护，是辩护律师义不容辞的责任。从未成年人犯罪案件的关键点来看，辩护律师实现有效辩护需要审查的内容包含且不限于以下七项：
（1）未成年人实施被指控的犯罪行为时是否已满十四周岁、十六周岁、十八周岁；
（2）是否具备不逮捕条件，包括罪行较轻，具备有效监护条件或者社会帮教措施，没有社会危险性或者社会危险性较小，不逮捕不致妨害诉讼正常进行；
（3）是否符合逮捕后取保候审条件，及时提出羁押必要性审查的申请；
（4）对符合条件的向检察机关建议作出附条件不起诉的决定；附条件不起诉考验期满后，申请作出不起诉决定；
（5）对于没有犯罪事实、情节显著轻微或者未成年犯罪嫌疑人犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，以及对经一次或二次补充侦查的未成年人犯罪案件仍然证据不足，向检察机关提出不起诉的意见：
（6）根据案件情况，向审判机关提出自首、坦白、从犯未遂、中止等法定从轻、减轻犯罪情节和初犯、偶犯等酌定量刑情节，进而对涉罪未成年人从宽处理；
（7）根据案件情况，向法庭提供有关未成年被告人能够获得监护、帮教以及对所居住社区无重大不良影响的书面材料，提出对未成年被告人判处管制、缓刑等量刑建议。
（四）本质要求：未成年人利益最大化，幫助未成年人回归社会
未成年人司法工作的出发点与归结点都应是未成年人利益最大化。律师作为法律工作者和社会公平正义的实现者，更是法律职业共同体不可或缺的一份子。在诉讼构造中律师和当事人同属于辩方，因此在未成年人司法活动中律师与当事人利益具有一致性，更容易与未成年人进行交流。辩护律师应当积极配合司法机关对未成年人实行教育、感化、挽救的方针，在诉讼过程中真正实现对未成年的教育与保护，实现未成年人利益最大化，促使涉罪未成年人改过自新、顺利回归社会，这也是实现未成年人犯罪有效辩护的本质要求。
（五）其他要求：保护未成年人隐私权
未成年人隐私权的适当保护对于切实保障未成年人合法权益、避免被贴上“标签”意义非常。辩护律师应当对涉案未成年人的资料予以保密，不得以任何方式公开或者传播，包括涉案未成年人的姓名、住所、照片、图像及可能推断出该未成年人身份的其他资料。
三、未成年人犯罪有效辩护的实现路径
毋庸置疑，对未成年人犯罪实行有效辩护是十分必要的，有效辩护的内容和要求也是具体而明确的，然而要真正实现未成年人犯罪有效辩护，还必须从环境、机制和技术多方面予以保障。
（一）“两种环境、两种机制”——实现未成年人犯罪有效辩护的制度路径
1.营造适合刑事辩护的执业大环境和符合现实的法律援助小环境。首先，为营造适合刑事辩护的执业大环境，从刑事诉讼构造上而言，应当尽最大限度地保障控辩平等。日本著名学者田口教授曾经指出：“刑事诉讼的历史就是辩护权扩充的历史”[日]田口守一：《刑事诉讼法》，张凌等译，中国政法大学出版社2010年版，第107页。 。实现未成年人犯罪的有效辩护意味着必须扩充辩护权，营造符合刑事辩护律师执业的大环境。随着以审判为中心的改革和庭审实质化的不断推进，控辩不平等的诉讼格局虽然有一定的改善，但是律师很多权利的行使仍然存在着阻碍，不能保障控辩双方的武器对等和律师权利的有效实现。我国《刑事诉讼法》明确了刑事辩护律师的一系列权利，但是律师权遭受侵犯后除了申诉没有其他侵权惩戒机制。参见陈奎、么冬霞：《论我国普遍辩护的现实困境及其因应策略》，载《保定学院学报》 2015年第5期。 笔者认为，本着有权必有责的基本原则，应当落实司法责任制，对于侵犯律师合法权益的机关和个人应当及时追究责任并向被侵权人和社会反馈处理结果。律师权实现不充分尤其表现在律师的调查取证权上。在司法实践中，律师主动自行调查取证情况不太理想，尚权律师事务所2017年发布的一份刑事辩护律师调查报告中显示，只有58.9%的刑事辩护律师表示在侦查阶段曾经有过调查取证的经历。并且，律师向司法行政机关进行调查取证的申请结果往往都是驳回。甚至有很多法官直言不讳地表示，对于申请调查取证的律师只需要多驳回几次就可以了。参见陈瑞华： 《刑事辩护制度的实证考察》，北京大学出版社 2005 年版，第 12、16 页。
针对这种情况，笔者认为，要通过立法对律师主动调查取证进行明确，对哪些证据律师可以进行调查，哪些证据不可以调查进行明确的规定，同时对于应当配合律师调查取证的机关明确责任，让律师调查取证的权利真正落地。同时，在大力推进庭审实质化的大背景下，检察机关、审判机关要克服对律师调查取证申请的抵触情绪，积极配合律师调查取证权的实现。另外，司法行政机关和律师协会应当加强行业监管和自律，对于滥用调查取证权的行为进行及时有效的制止和处罚。
其次，为营造符合现实的法律援助小环境，需要从加大对法律援助的资金投入方面入手。“刑事辩护的有效性，以刑事辩护的普遍性为前提。”汤景桢：《论刑事辩护的普遍性和有效性》，载《西部法学评论》2013年第2期。 只有保证犯罪嫌疑人、被告人有律师进行辩护，才能进行有效辩护的讨论，法律援助正是提高律师覆盖度的有效手段。律师行业作为社会分工的一部分同样受经济规律的调节，表现出一定的趋利性。司法实践中律师在法律援助案件中可以得到的收入十分有限，因此要求律师像对待普通委托案件一样对法律援助案件尽心尽力实在是一种十分高的道德要求。根据中国法律援助网公开信息显示，我国法律援助案件总量呈现出上升趋势，通过对2013-2014年全国法律援助统计数据进行分析，笔者发现2013年-2014年法律援助案件增长率为6.28%。而相对应的法律援助经费增长率只有4.7%。面对法律援助经费不足的问题，一方面要加大对法律援助的财政拨款，另一方面探索法律援助经费的来源，加强对法律援助工作的宣传，鼓励更多的人对法律援助进行捐助，使社会捐助也成为法律援助经费的有益来源。参见胡晴晴：《美国刑事诉讼中有效辩护制度的启示》，载《中国检察官》2017年1期。
2.确立未成年人犯罪无效辩护审查机制、救济机制。
（1）当律师辩护没有遵循有效辩护原则时，应当有相应的措施对当事人的合法权益进行救济。在美国，无效辩护之诉就是在当事人获得有效辩护权受到侵犯时的救济机制。“无效辩护一旦成立，会带来撤销原判、发回重审的后果。”陈瑞华：《刑事诉讼中的有效辩护问题》，载《苏州大学学报》2014年第5期。 要达到这一程序性救济效果，当事人必须对案件证明达到无效辩护的证明标准。1984 年美国联邦最高法院通过判例确立起“无效辩护”的双重标准。第一，要求被告能说明律师所犯的错误十分严重以致不符合宪法第六修正案下律师应有的功能”。第二，要证明不利的影响是律师的疏忽造成的。Strickland v. Washington，466U. S. 668 （ 1984）. 中国要确立未成年人犯罪无效辩护的审查机制和救济机制首先应当在立足本土司法实践的基础之上借鉴域外经验，确立起未成年人犯罪无效辩护的审查判断标准。
（2）在未成年人犯罪无效辩护审查机制的构建方面，笔者认为完全照搬美国无效辩护之诉在中国不具有可操作性，无效辩护之作为一种宪法诉讼，其产生有特殊的社会、历史原因。立足于我国司法实践的现状，可以将法院作为未成年人无效辩护的审查主体。具体构想包括以下四个方面：一是将辩护人的辩护无效作为未成年人刑事案件上诉原因之一，从而扩充未成年被告人的上诉权，赋予未成年当事人对于无效辩护程序救济启动权；二是由于我国二审进行全面审查，因此未成年人犯罪辩护是否符合有效辩护原则应当作为二审审查的内容之一；三是将未成年人犯罪无效辩护作为二审撤销原判、发回重审的依据之一，实现未成年人犯罪无效辩护的程序性救济；四是检察机关作为国家法律监督机构，可以就未成年人犯罪无效辩护提起抗诉，从而实现对未成年人犯罪辩护的法律监督。
（二）“两个理念、两个专业”——实现未成年犯罪有效辩护的技术路径
1.辩护中贯彻国家亲权理念、儿童福利理念。
国家亲权”理念强调国家应该像监护人一样对未成年人的权益进行维护，实现其利益最大化。在少年刑事司法领域，国家有权利和职责来确保儿童的健康、安全及福利。参见张鸿巍：《少年司法语境下的“国家亲权”法则浅析》，载《青少年犯罪问题》2014年第2期。儿童福利理念强调在刑事司法过程中要保证未成年人利益的最大化。联合国《儿童权利公约》第 3 条规定“应以儿童的最大利益为首要考虑”《少年司法最低限度标准规则》在第 1 条开宗明义指出“会员国应努力按照其总的利益来促进少年及其家庭的福利”。尽管表面看来国家亲权和儿童福利理念都是对于国家和公权力的要求，但是国家亲权理念、儿童福利理念向刑事辩护渗透有其必要性和正当性。
首先，律师身份及其工作性质决定了应当在辩护中贯彻国家亲权理念、儿童福利理念。我国《律师法》第二条规定了律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。在执业过程中，律师不仅与当事人利益具有一致性，同时和社会的道德伦理利益具有一致性。律师的特殊身份定位决定了在辩护中贯彻国家亲权理念、儿童福利理念之必然性。其次，律师在辩护中贯彻国家亲权理念、儿童福利理念要求律师将未成年人利益最大化和普通刑事案件当事人利益最大化的理念进行区别对待。这也就要求辩护律师对未成年人犯罪案件从心理上更加重视，在辩护行为中付出更多，尤其是要承担起未成年人心理矫正的协助者角色。实践中，律师极少主动对未成年犯罪嫌疑人、被告人进行社会调查，在刑事辩护中贯彻国家亲权理念、儿童福利理念要求辩护律师应当十分重视对未成年人的性格特点、家庭背景、犯罪原因、犯罪前后表现进行调查，积极制作调查报告提交有关机关，为未成年人争取利益最大化。
2.建设专业辩护队伍、提升专业辩护知识。
“辩护律师是被告人诉讼权利的捍卫者，而没有受过任何法律培训的被告人对辩护技能几乎可以说毫无认知。”Bruce Andrew Green，A Functional Analysis of the EffectiveAssistance of Counsel [J].Columbia Law Review，Vol.80，No.5，June，1980. 实现未成年人犯罪的有效辩护离不开专业的律师队伍和专业的辩护知识。美国通过判例确认未成年人的身心有缺陷。Roper v. Simmons，543 U.S. 551 （ 2005） . 因此逐渐探索出了一套符合未成年人身心特点的辩护标准。早在上世纪八十年代，美国《少年司法标准》就对未成年人犯罪的辩护提出了一些原则性的指引。See American Bar Association，Juvenile Justice Standards： Counsel for Private Parties （ 1980） . 2013年美国未成年人辩护中心发布的《国家少年辩护准则》首次在国家层面确立了比较细致的标准。National JuvenileDefender Center，National Juvenile Defense Standards（ 2013） ，Rule 1.2.3.4. 2017年中华全国律师协会印发了《律师办理刑事案件规范》（以下简称《规范》），《规范》要求律师办理未成年人案件应充分关注未成年人身心特点和特殊权利，并且提出了八项重点审查的内容，对于提高未成年人犯罪刑事辩护水平具有重要的意义。但是，将这些规定落到实处，需要建设专业未成年人犯罪辩护队伍，提升专业辩护知识。
首先，探索建立一支专业的未成年人犯罪辩护队伍，提升律师关于未成年人犯罪辩护知识的专业性，需要多方主体共同配合。法律援助机构可以通过遴选的方式，对法律援助律师中具备未成年人犯罪辩护专业知识的人遴选出来，将未成年人法律援助案件主要交给这部分人来负责，并且要着重对承接未成年人犯罪案件的律师进行相应的知识培训。对于承担未成年人犯罪辩护的律师，可以根据工作量的不同给予特殊经济补贴。其次，律师协会应当发挥好指责，组织好关于未成年人犯罪辩护知识的培训和交流，可以考虑对未成年人犯罪辩护设立一定的门槛，保证从业者不仅具备专业的法律知识，更具备专业的少年心理学、知识。最后，律师作为未成年人犯罪有效辩护的主要实现力量，应当加強自身的社会责任感，提高职业道德水平，积极主动学习未成年人的专业知识，牢固掌握关于未成人犯罪辩护的标准，实现业务能力的专业化。
参考文献
[1]钟勇、高维俭：《少年司法制度新探》，中国人民公安大学出版社 2011 年版。
[2]盛长富： 《纵论少年司法转处制度》，载《河北法学》2014年第12期。
[3]施鹏鹏：《法国未成年人刑事程序法述评：制度与演进》，载《预防青少年犯罪研究》2012年第2期。
[4][日]田口守一：《刑事诉讼法》，张凌等译，中国政法大学出版社2010年版。
[5]张鸿巍：《少年司法语境下的“国家亲权”法则浅析》，载《青少年犯罪问题》2014年第2期。
（责任编辑陈振华）
