刑事案件中儿童证人庭外作证制度初探
崔雅琼
【内容摘要】
在刑事诉讼程序日益强调证人应出庭作证的背景下，作为一个特殊的证人群体，儿童在出庭作证方面还存在着一些问题。法律从保护儿童权益的角度出发，为避免因出庭作证而带来的消极影响与伤害，做了许多保障性的规定，但其立法效果并不理想。通过分析刑事案件中儿童证人作证存在的问题，结合已有的理论成果和实践经验，提出刑事案件儿童证人庭外作证及其制度构建，以期在保障儿童的权益的同时，确保双方当事人司法权利的实现。
【关键词】刑事案件儿童证人出庭作证庭外作证
随着刑事诉讼制度的不断完善，儿童作为证人参与到诉讼中来的情形也逐渐增多。特别是一些发生在较为隐蔽环境中的刑事案件，例如家庭中的虐待、伤害案件；发生在幼儿园中的伤害、性侵害案件等。司法实践中，儿童证人不出庭作证已成为常态，这样的作证方式与《刑事诉讼法》第187条中证人必须出庭作证的规定相违背。①但是如果让这些目睹过犯罪场景儿童出庭作证，无论是在精神上还是从法庭严肃的环境上来看，无疑会对他们造成难以承受的压力，甚至是第二次伤害。同样，让刑事案件中儿童作为证人出庭，也有违儿童权益最大化原则②。我国已有很多学者在儿童证人出庭作证及保护其权益方面做了大量的研究，③但是这些已有的学术成果一方面多注重从理论的层面进行研究，缺乏对于儿童作证的实际应用和司法程序方面的论证，可行性不高；另一方面，其所提出的对出庭的儿童证人采取专有的问询方式或以视频传输等方式进行保护，并不能真正起到避免儿童在作證过程中受到伤害的作用。因此，从保护儿童权益的角度出发，在前人研究儿童作证理论的基础上，笔者提出刑事案件中儿童证人庭外作证制度及其构建。
一、相关前提研究
儿童有无资格作证，作证能力如何，一直是学术界关注的话题。我们的司法实践中，对儿童证人的审查，完全依靠法官的主观判断，法律缺少统一判定的标准。同样，法律也没有规定儿童的年龄。例如，《刑法》条文中虽常见“未成年人”“儿童”“幼女”等词语的表述，但因缺少明确的界定，容易引起司法适用上的混乱。因此，在构建儿童证人庭外作证制度之前，有必要对儿童的年龄、儿童证人资格、作证能力，以及庭外作证制度下证言的法律效力进行说明。
（一）对“儿童”年龄的界定
对于儿童的年龄，我们国家没有统一的标准。国际上对儿童年龄的规定不一，例如：英国法律中将儿童的年龄规定为14周岁以下，齐树洁：《英国证据法》，厦门大学出版社2014年版，第145页。《国际刑事法院罗马规约》将儿童的年龄规定为15周岁以下。Chelsea Swanson ；Elizabeth Devos ；Chloe Ricke， Andy Shin. Expert Workshop Session： Child Witnesses： Testimony， Evidence， and Witness Protection. Georgia Journal of International and Comparative Law， Vol. 43， Issue 3 （2015）， pp. 639-648.联合国《儿童权利公约》中的第1条将儿童年龄定为18周岁以下，这样的年龄范围虽与我国未成年人年龄范围重合，但显然大于我们所理解的儿童年龄。在我国的医学实践中将不满14周岁的未成年人规定为儿童，《现代汉语词典》中将“儿童”定义为：“较幼小的未成年人，年纪比‘少年小”；《词典》中“少年”的年龄规定在：“十岁左右到十五六岁的阶段”，因此，可以看出我国传统中的儿童年龄为10周岁以下。还有一些学者根据近代著名儿童心理学家让·皮亚杰在儿童认知理论中提出的，未成年人在11-12周岁将发展出与成年人一样的思维方式，皮亚杰： 《儿童的认知推理》，载李素清编： 《认知心理学》，台湾五南出版有限公司 2003 年版，第223页。将儿童的年龄界定为12周岁以下。参见王晓华、周子星：《论儿童证言的证明力及儿童证人的出庭》，载《青少年犯罪问题》2017年第4期；孙娟：《刑事诉讼中儿童言词证据问题研究》，载《青少年犯罪问题》2017年第4期。但是无论哪种观点，我国儿童年龄范围小于未成年人的年龄范围，二者之间属于包含与被包含的关系。
儿童的年龄范围应属于年龄较小的未成年人，他们很难意识到其所陈述内容的重要性，以及这些陈述将会引发的后果，缺乏相应的作证目的，以及对证人概念的理解和证人应有认知能力，对其提供的信息将会产生的结果处于无意识的状态，因此属于《民法》中规定的无民事行为能力人。我国新颁行的《民法总则》中将无民事行为能力人的年龄由10周岁以下调整为8周岁以下，考虑到实践中因物质条件、教育水平、生长环境的差异，有的未成年人即便到了10周岁也未必能理解或思考其在法庭上的对话，再结合让·皮亚杰的认知理论中第四阶段未成年人的思维发展情况，以及我国传统对儿童年龄的界定，将研究对象的年龄上限界定为10周岁。根据幼儿发展的调查显示，幼儿在3周岁时有了基本的表述能力，即能够表述谁、什么、哪里、什么时候等类似的句式，以及能正确表达10以内的数字，王廷琼：《美国23个州0-3岁婴幼儿学习与发展标准数与运算学习内容分析》，载《幼儿教育》2014年第12期。因此，将儿童的年龄界定为3-10周岁。
（二）儿童证人资格及作证能力
判定一个儿童是否具有证人资格及作证的能力，一直是司法实践中的难点问题。目前绝大多数国家或地区的立法都不否认儿童的证人资格，例如美国、英国、我国台湾地区在证人资格的规定上，没有将儿童排除在外。美国《联邦证据规则》第601条规定：“每个人都有作证的资格”；《英国1991年刑事审判法》规定：“在刑事诉讼的每一个阶段，任何人不分年龄，都有资格提供证据。”我国台湾地区规定，凡能理会宣誓之意义，知晓陈述真实之责任者，均得为证人。——参见史焱：《儿童证人证言的审查认定》，载《中国检察官》2017年第3期。我国对证人资格的规定在《刑事诉讼法》第60条，即“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”条文内容虽然没有否认儿童的证人资格，但是也没有肯定。“能否辨别是非”成了判定儿童能否作证的最模糊标准，司法实践中主要依赖法官的审查。
最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的司法解释》（以下简称《刑事诉讼法解释》）第74条第1款第2项规定，对证言的审查，应从“证人作证时的年龄，认知、记忆和表达能力，生理和精神状态是否影响作证”等方面进行，因此得出判定儿童作证能力应从认知能力、记忆能力、表达能力、理解能力着手。显然，儿童的这些能力与成年人相比处于劣势。尤其是儿童的记忆力，经过的时间越长，越是容易出现记忆模糊、易受他人干扰等问题。儿童对自己的陈述将会引发什么样结果的认知能力，以及对事物的理解能力也达不到一个成年人的水平。但是这些并不能成为判定儿童不能说真话和正确表达的原因，相反，年龄越是偏小的儿童，其说谎话的概率也就越低。洪冬英：《论儿童证人》，载《法学》2003年第5期。因此，对于儿童的作证能力不能盲目的肯定或者否定，要结合以上因素进行综合判定。
（三）庭外作证的法律效力
首先，我国《刑事诉讼法解释》的第78条第3款规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。”从中可以得出另一个结论，即当证人有正当理由不出庭作证，那么其所提供的证言有作为证据使用的可能。《刑事诉讼法解释》第206条第1款规定了人民法院可以准许证人不出庭作证的四种情形；第2款规定：“具有前款规定情形的，可以通过视频等方式作证。”可以理解为，不出庭作证的方式包括视频方式，也包括提供书面证言等方式。另外《民事诉讼法》的第73条规定为：“经人民法院通知……有下列情形的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证。”因此，立法上我国法律不否认庭外作证的证据效力。
其次，司法实践中不出庭作证的证言真实性在一定情况下大于出庭作证。例如，开庭审理之前要制作书面证言，这时的书面证言是比较充分的，对查清案件事实更有帮助，如果证人出庭接受控辩双方的质证，可能会因记忆力、压力承受能力等方面的原因出现陈述障碍，会干扰法庭对案件事实的审查。褚福民：《证人不出庭的逻辑演变与课题展望》，载《兰州大学学报（社会科学版）》2012年第4期。另一方面，如果采取强制措施使证人出庭，会引发证人的抵触情绪，会导致出现以不清楚、记不清、忘记了等理由拒绝提供证言的可能。张旭、易继松：《关于证人不出庭作证的法律思考》，载《现代法学》2002年第4期。司法实践中，遇有法律规定不出庭作证的情形时，由侦查人员或者检察人员向法庭提供其从证人处获得的证据，这一做法一直遭到我国学者的诟病，一是因为对不出庭作证的证人证言的采集过于随意，缺少具体的规范性程序，易出现控方干扰、威胁证人，存在瑕疵证据的情况；二是证人不出庭，使被告人的质证权利无法实现，严重情况下会导致案件的审判结果有失偏颇。
因此，在肯定庭外作证效力的同时，也要看到其存在的问题，应设计、规定具体的庭外作证的证据收集程序，使控辩双方都参与进来，既保障双方权利落实，又有助于司法审判的公正。
二、司法实践中儿童作证存在的问题
法律在保护儿童权益的同时，也追求审判的公平公正，现有法律虽然在平衡儿童证人权益与被告的权利方面做了许多的尝试，但是仍然很难兼顾二者的利益。司法实践中，儿童作证存在以下问题：
（一）司法实践中儿童证人不出庭作证存在的问题
第一，刑事案件中儿童证人很少出庭作证，或不出庭作证的司法惯例与法律规定的证人必须出庭作证的条款相违背。新修订的《刑事诉讼法》在证人出庭作证方面，做了强制性的规定。首先，《刑事诉讼法》第59条规定：“證人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。”明确了证人出庭作证的意义和必要性。其次，第187条规定了证人必须出庭作证的情形，即“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”以及在第188条中规定了法院对没有正当理由不出庭作证的证人有训诫，或者处10日以下拘留的权力。说明在新法中，法律对证人出庭作证的要求不再停留在提倡阶段，而是做出了在满足一些条件的情况下，证人必须出庭的要求。在一些儿童是唯一证人的刑事案件中，其证言对案件的定罪量刑有重大影响，就可能属于法律规定的必须出庭作证的情况。
事实上，在我国司法实践中，儿童证人不出庭作证已为常态。无论民事诉讼还是刑事诉讼，绝大多数存在儿童证人的案件都不会让儿童出庭。即使出现法律规定的证人必须到庭参加质证的情形，人民法院也会以《刑事诉讼法》第187条必须出庭作证条款中的“人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证”为依据，认为证人没有必要出庭作证为理由，允许证人不出庭作证。因此，立法上关于证人在符合一定的条件下必须出庭的规定，在儿童证人的领域没有得到执行。另一方面也反映出，实践中儿童证人是否出庭作证的决定权完全掌握在法官的手里。这样的司法现实势必会导致两个问题：法官自由裁量权的滥用；不让儿童证人出庭作证，而是以书面证词或者视听资料的方式代替，会损害被告的质证权利，进而影响审判的公正性。
第二，儿童证人不出庭作证，会造成被告质证权利的损害。《刑事诉讼法》第59条关于证人证言必须经过公诉人、被害人、被告人、辩护人的质证并查实，才能作为证据使用的规定，间接认可了我国刑事案件的被告有法庭质证的权利。儿童不出庭作证时，被告方的质证权利处于真空状态。法庭审判过程中，设计质证环节的目的在于，让参与者通过诉说自己的遭遇、在表达主观目的后，法庭审判人员再结合双方当事人以及提问者的观点，做出更合理的判断。证人不出庭导致这一过程无法得到落实，对于证人提供的言词证据，被告方没有办法进行审查。此外，对于控方提供的言词证据，不排除会有为了使被告得到某种惩罚，而诱导儿童证人提供其所希望的证言的情况。被告方质证权利的丧失，不单单是法庭审判的瑕疵问题，也可能因此而影响案件事实的审理，甚至酿成错案。
第三，儿童证人不出庭作证，会使法律规定的对证人证言的审查无法落实。前文提到的《刑事诉讼法解释》第74条第1款第2项中规定的对证言的审查，应从证人的认知能力、记忆能力、表达能力等方面进行。如果儿童证人不出庭，这些审查将无法进行，进而使对儿童证人的证明能力无从考查。尽管学术界对每个年龄阶段的儿童能力做了多方面的论证，“著名精神学家弗洛伊德将人格分为自我、本我和超我三个阶段，本我是初始的人格，最初在人2岁的开始，延续至4-5岁；自我是更多的意识的出现，即在学龄前阶段出现；超我则从6岁开始，即人格的“执行力”。著名的心理学家皮亚杰在儿童认知上提出，2-6岁幼儿们掌握了他们思考和交流所需要的象征图式，如语言和想象。”参见[美]丹尼斯·博伊德、海伦·比编著：《儿童发展心理学》，夏卫平译，电子工业出版社2016年版，第128-132页。但是由于现实中儿童的生活环境、家庭环境、智力发育情况的千差万别，很难有哪个学说能准确的划分出儿童的能力阶段，因此需要具体到儿童个人进行综合的判断。现今的司法实践中，儿童证人不出庭，仅依执法人员在调查案件过程中收集的儿童证人的证言，不经评判就将其作为证据使用，也未免显得太过草率。
（二）司法实践中儿童证人出庭作证存在的问题
1992年联合国《儿童权利公约》在我国生效以来，该公约儿童利益最大化原则就成为我国未成年人保护的基本原则。随着近年来立法的不断完善，未成年人权益的保护可见于《刑法》、《民法》、《婚姻法》、《未成年人保护法》等部门法的法律条文中。因未成年人与文中的儿童属于包含与被包含的关系，所以国家颁布的与未成年人的相关法律法规同样适用于儿童。刑事案件中，尤其是涉及人身伤害的案件，可能造成在场儿童巨大的心理伤害，如果让经历这类案件的儿童参与庭审程序，无疑是对他们的再次伤害，与我国保护儿童权益的立法宗旨相违背。
出于对儿童证人的人道主义保护，为了减少或者避免儿童证人在庭审过程中受到的伤害，《刑事诉讼法解释》规定了对未成年人必须出庭作证的，应当采取相应的保护措施，或者在有条件的情况下采用视频等方式，让未成年的证人参与质证。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第468条：“确有必要通知未成年被害人、证人出庭作证的，人民法院应当根据案件情况采取相应的保护措施。有条件的，可以采取视频等方式对其陈述、证言进行质证。”2013年10月24日，由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第18条规定：“人民法院开庭审理性侵害未成年人犯罪案件，未成年被害人、证人确有必要出庭的，应当根据案件情况采取不暴露外貌、真实声音等保护措施。有条件的，可以采取视频等方式播放未成年人的陈述、证言，播放视频亦应采取保护措施。”但是这样的规定，只对儿童的隐私起到了一定的保护作用，而对于避免儿童证人再受伤害，则很难保证。比如对儿童证人使用屏障的方式或者双向视听的方式让其参与质证，儿童证人也很容易分辨正在与他对话的人的身份，并没有起到保护儿童证人避免二次伤害的作用。实际上，无论是以视频传输的方式，还是以屏障的方式，都避免不了儿童证人要面对辩护人或者被告人的质问，只不过换了一种参与方式，并不能真正解决儿童在庭审过程中受到伤害的问题。
通过对儿童证人作证过程中存在的问题进行分析，可以看出现有法律与司法实践中存在儿童不出庭作证时被告权益无法实现、儿童证言无法审查，以及儿童出庭作证其权益得不到保障的不可调和的矛盾。因此，我们应转换儿童证人出庭作证的为前提的立法思路，制定出能够兼顾儿童权益和被告人权利的法律制度。
三、兒童证人庭外作证制度的构建
我们国家现行法律虽然在儿童证人出庭作证方面做了很多保护性的规定，但在司法过程中仍然存在偏失。出现这样的问题，归根结底是法律在创设时以成年人为重心，忽视了儿童与成年人之间的差异。因此在构建庭外作证制度时，应结合儿童自身的特点，制定出专属儿童证人作证的法律制度。
（一）构建儿童证人庭外作证制度的必要性和可行性
1.必要性。首先，法庭环境以及儿童自身发展不利于其出庭作证。法庭是讲究证据、明辨事非、充满理性的地方，它营造的氛围是庄严肃穆的，也是常人很少涉足的。这样的法庭环境下，即使是成年人，也会被其压抑气氛所感染，需要具备承受压力的心理素质，更不要期望一个儿童在这样的环境下还能做到真实的、正常的表达。在法庭上，儿童除了要克服庭审环境的压力之外，还要面对来自法官、公诉人、辩护人、双方当事人的质问，其中法官法律化的语言和辩护人咄咄逼人的气势，都会使儿童在原本就陌生的法庭环境中更加紧张和恐惧，再加上被告的行为确实带给儿童心理上的伤害，那么出庭无疑是对儿童精神上的虐待。
除了法庭环境，儿童出庭作证也会受记忆力短暂、易受干扰、认知能力较差和语言表达能力欠佳等自身局限性的影响。司法实践中，从立案到审判，需要一定的时间，遇到案件情形复杂的情况，还会延长其侦查时间，这样的时间间隔对于儿童来说是非常不利的。当被告方要求证人席上的儿童去查看他以前很长一段时间的陈述，可能会出现因记忆力持续时间短暂，在做出一些回忆时，出现差错的情况，特别是年龄幼小的儿童，极易受周围陪同人员的暗示。因为儿童缺乏完善的执行功能，不可能认识到，他们对某一事件的错误陈述，会引起听众，和其他人采取行动，继而导致对另一个人不公平的结果发生。有时儿童也更倾向于说出，他们认为能取悦听众的东西。Myrna S. Raeder.Distrusting Young Children Who Allege Sexual Abuse： Why Stereotypes Don't Die and Ways to Facilitate Child Testimony， Widener Law Review， Vol. 16， Issue 2 （2010）， pp. 239-278.因此，无论是庭审环境，还是儿童自身发展的情况，都不利于儿童出庭作证。
其次，儿童证人缺少成年证人参与法庭质证的能力，不适合出庭作证。学术界与司法实务界都对儿童是否具有证人资格做了大量探讨，其主要围绕国法律规定的能否辨别是非、是否具有正确表达的能力展开，但是却忽视了作为证人的另一项要求，即参与法庭质证的能力。根据法律的规定，证人有出庭作证的义务。一旦承认了儿童证人的资格，那就意味着他要与成年证人承担同样的义务，包括参与法庭质证。为了保护儿童作证时的权益，我们的法律做出各种制度设计，但是效果却差强人意，究其原因是我们仅凭儿童可以辨别是非、正确表达便将儿童放置在成年证人的位置上。而一个成年证人首先要有能够做出证明性陈述的能力，这种能力要求证明者必须认识到，他的陈述可能会给另一个人造成严重的不良后果；其次，还要具备相应的道德水平，即配合司法机关的调查取证，参与法庭质证，出现在被告人面前，接受律师的盘问。显然，儿童不可能像成年人一样，在法庭上与被告方进行质证、接受辩护人、法官等人的盘问。绝大多数儿童对自己所作的陈述，会引发的后果是没有预设能力的，也不会出现为了使被告得到什么样的处罚，而做选择性陈述的情况。他们缺乏作为证人的相关能力，达不到作为证人的要求，同样我们也不希望他们经历这样的过程。
如果因此而全盘否定儿童证人的资格，则会出现另一个极端，将儿童的陈述完全排除在案件事实审理之外，这样的做法很可能排除了具有重要价值的证据。在多数情况下，儿童陈述的真实性较高。实证研究证明，年龄较小的儿童，不能理解其他人的心理状态、信念、意图、动机和欲望，缺少预测其陈述对他人引起何种后果的能力。从生物学的角度解释为，大脑的前额叶皮层具有控制执行的功能，如监测，计划和对冲动的控制，尽管从最初起大脑中就有本项功能，但是要到青春期晚期才发育成熟。因此儿童一般倾向于陈述他们所见到的事实，很少对信息进行加工、改造，同时如果询问方式和环境适当，有助于儿童做更加完整、真实的陈述Richard D. Friedman； Stephen J. Ceci. The Child Quasi Witness， University of Chicago Law Review， Vol. 82， Issue 1 （Winter 2015）， pp. 89-112.。完全否定儿童的证人资格，就会错过有价值的证据，不利于案件事实的认定。
综上分析，儿童并不具备完全证人的能力，不适合以证人身份出庭作证，但是又不能因此放弃对儿童陈述的采信，所以将儿童在审判中的身份定位为有表达能力的准证人。儿童准证人是对儿童不具备质证能力，但其陈述具有重要价值时的称谓，文后仍以“儿童证人”代替。这样可以以儿童不具备完全证人的能力为由而不让其参与法庭质证，既避免了与《刑事诉讼法》中规定证人必须出庭作证条款的冲突，又可以避免将儿童所做的有潜在价值的陈述排除的弊病。
2.可行性。首先，域外经验为我国实行儿童证人庭外作证制度提供借鉴。自1987年开始，英国就在儿童证人不出庭作证方面做了尝试。1988年颁布的《刑事司法法案》的第32条规定在性侵害和暴力伤害的案件中，儿童证人可以通过录像作证。Children as Witnesses， Edited by Helen Dent and Rhona Flin； 转引自洪冬英：《论儿童证人》，载《法学》2003年第5期。随后，英国《1999年青少年审判和刑事证据法》第23条针对儿童证人规定了“隐蔽作证”制度，即儿童证人不用出现在法庭，而是通过法庭的视频连线，连接到其所在的场所，并且儿童证人可以要求不与不想见的人接触。何家弘、张卫平：《外国证据法选择（增补卷）》，人民法院出版社2002年版，第431页。美国联邦最高法院颁布的《1990年儿童被害人和证人权利法案》以及许多州的法律都规定儿童证人可以通过单向视频传输的方式进行法庭作证，虽然这种方式最初引起了很大的争议，美国著名的Coyv.Iowa案，該案争议的焦点是以设立屏障或者单向视频的方式，无法保障被告的质证权。但是最终从保护儿童权益的角度考虑，法律肯定了这种方式下产生的证据的效力。日本《刑事诉讼法典》规定了在满足一定条件下，审判人员可以到法庭外或者证人的住处询问，或者为儿童证人设置一个单向屏障，使儿童看不到被告人，以缓解儿童在作证时的紧张与恐惧。陈光中主编：《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》，中国政法大学出版社 2004年版，第254页。
其次，我国一些地方的“保护未成年被害人的一站式取证制度”为儿童证人庭外作证制度提供实现基础。儿童证人庭外作证的实施需要多机关共同参与，才能确保完成。现今我们国家多地制定了由司法机关和其他机构共同配合，对未成年被害人进行一站式取证的制度，为儿童证人庭外作证提供了实现的基础。
为了更好地保护未成年人的司法权益，2015年最高人民检察院颁布了《检察机关加强未成年人司法保护八项措施》，其中第2项规定了为避免在办案中对被害的未成年人造成“二次伤害”，以及要求在办理性侵害未成年人等刑事案件中，有条件的检察机关可以会同公安机关建立询问未成年被害人同步录音录像制度。依据该规定，在司法实践中，上海、江苏、山东、广西等多地已经制定了“一站式取证制度”。例如，广西桂林秀峰区设立的一站式取证制度，是由未检检察官在询问未成年被害人之前，先做好该未成年人的基本情况调查，包括性格特点、家庭情况、心理承受能力等方面的调查工作，确保之后的询问能够有效的、一次性完成。在询问场所配备高清录音录像设备，将被害人的所有陈述都一次性摄录，对性侵害未成年人案件的被害人，联合公安机关和医院一次性完成相关的取证工作。《“一站式”取证保护未成年被害人》，http：//www.jcrb.com/procuratorate/jcpd/201707/t20170705_1773437.html，2018年1月15日访问。
一站式取证制度还注重及时性，特别是在采用暴力行为对未成年人进行伤害的案件中，该制度要求有关部门在第一时间配合完成。这样的制度可以为儿童证人庭外作证提供借鉴，尤其是对时间要求，可以有效地规避前文中提到的儿童因记忆力不佳，在面对案发距离审判时间间隔较长的案件时，不利于其进行回忆性陈述的问题。但一站式取证制度与儿童证人庭外作证制度所要达到的效果还有一定差别，一站式取证只是对案件进行一次性的调查，并不涉及开庭审理时儿童证人出庭、被告质证权利的问题，但不可否认该制度的设计程序和实践经验为儿童证人庭外作证制度的实现提供了依据。
（二）儿童证人庭外作证制度的具体构建
儿童证人庭外作证制度的构建应当围绕三个方面进行：第一，避免儿童因法庭审判过程造成的伤害；第二，保障被告质证权利的行使；第三，审判人员能够依法审查儿童证人证言。在确保实现这三个方面的基础上，儿童证人庭外作证制度具体构建如下：
1.适用阶段。儿童自身存在记忆力短暂、易受外界干扰等局限性，为了保证儿童陈述的真实性、完整性，儿童证人庭外作证应在确定犯罪嫌疑人之后立即进行，即适用于案件的侦查阶段，与上文提到的我国多地实行的“一站式取证制度”处于同一阶段。儿童证人庭外作证制度可以在此基础上，让与案件有关的个人和机构参与进来。通过儿童证人的陈述和与案件有关的人员参与，可能形成两种情况：一种是使犯罪嫌疑人认识到自己的行为带给被害人的伤痛，以促使其悔悟，并积极配合侦查机关的调查，提高办案效果和效率；另一种是犯罪嫌疑人通过儿童的陈述，指出其陈述中的问题，侦查机关可以根据这些问题，对该犯罪嫌疑人是否是真正的加害人做出判断，防止因错抓而浪费时间。除此之外，对庭外作证的过程应保存相应的视听资料，以便在后续工作中使用。
2.适用范围。儿童证人庭外作证制度的适用范围仅限于涉及人身侵害的案件。选取这类案件作为庭外作证制度适用对象的原因有三点：第一，这类中的侵害行为极易对儿童造成难以磨灭的心理阴影，因此有必要对其做进一步保护。第二，这类案件中，多见于家庭伤害类案件，以及一些封闭场所内，目击者较少，或者是仅有儿童为目击者的案件。而这类案件中，属于熟人作案的居多，无论是在家庭中，或是其他密闭空间内，行为人多是与儿童有着密切关系的人。第三，幼儿园虐待和猥亵儿童案件频发，已经成为全社会关注的热点问题。例如，2017年11月发生的引起社会轰动的上海携程幼儿园以及北京红黄蓝幼儿园虐待儿童事件，除此之外，仅当月经媒体报道的幼儿园虐待儿童案件就多达15起，2016年性侵害未成年人的案件经统计每天曝光的有1.2起，同比增长27.35%。参见《透过大数据：看中国幼儿教育“病”在哪里》，http：//news.juesheng.com/a/42853.html，2018年6月2日访问。很多情况下，儿童成为这类案件的主要证人，儿童陈述成了判定此类案件事实的主要依据。但是因属于年龄较为幼小的儿童，这时准确、完整的陈述就显得尤为重要，因此庭外作证制度适用于涉及人身侵害的案件中，以最大限度的为儿童证人如实陈述提供保障。
3.参与人员。因有对儿童证人证言的审查，以及保障被告质证权利行使的需要，庭外作证制度中，应让与案件有关的人员全部参与进来。在确定参与人员之前，首先应明确庭外作证的组织者。虽然，本制度是为弥补审判过程中儿童作证的不足而设立，但是因其适用于案件的侦查阶段，所以庭外作证由公安机关负责组织进行，法院在这一过程中扮演主要参与者的角色。其次，重视第三人的参与，因第三人具有中立性，所以由第三人对儿童证人进行询问更显公正。值得注意的是，因被询问的对象为儿童，公、检、法三机关多为法律人士，其习惯性的问询方式不适合同儿童进行交流，尤其是在询问受过伤害的儿童，很可能因其措辞和对待方式不当而对儿童证人造成伤害。因此，该第三人应为与儿童研究领域相关的人士，特别是在儿童语言、记忆、感知、推理、情感等方面的研究领域均有涉猎的人员。同时，在询问儿童证人时，应借鉴《刑事诉讼法》中询问未成年犯罪嫌疑人时要有“合适成年人”在场，以便在儿童出现情绪波动时进行安抚。再次，落实被告的质证权利，即在庭外作证制度中，检察人员、辩护人、以及犯罪嫌疑人，在有条件的情况下也应参与其中，以便对儿童陈述及时提出疑问。
因此，庭外作证制度的参与人员应包括审判人员、检察人员、专业问询人员、犯罪嫌疑人及其辩护律师、儿童证人及其监护人或者合适成年人。
4.实施方式。为减少儿童证人面对陌生的环境和人产生的不适，应将询问的地点安排在仅有专业问询人员和儿童熟悉的成年人的单向玻璃或者单向视频传输的房间进行。审判人员、检察人员以及辩护人、犯罪嫌疑人应在房间外，通过相应设备观看儿童的陈述。在房间内陪同儿童证人陈述的成年人，应做到不得干预询问人及儿童的表述；检察人员、辩护人以及犯罪嫌疑人可以在必要时对儿童陈述进行干预、提出异议，但前提是在审判人员允许的情况下进行。审判人员发现重大问题时，有权暂停或者停止专业询问者的审查。为儿童提供轻松、舒适的庭外作证环境，有利于得到更加准确、完整的言词证据。
结语
刑事案件中，儿童证人作证方面存在的问题，说明了我国现行法律的滞后性，需要完善法律制度来解决。儿童证人庭外作证制度是在保障儿童权益，确保被告质证权利得以实现、儿童证言得以审查的基础上进行构建，通过对它的适用，一方面可以更科学地判断儿童的陈述是否能作为证据使用，另一方面也为被告提供行使质证权利的机会，使其在发现并反驳证言中存在的问题时，不会对儿童造成伤害。此外，对域外经验和我国的“一站式取证制度”的借鉴，与现代视听技术的结合，使庭外作证制具有可行性。
参考文献
[1]张松涛：《“一审判为中心”背景下的儿童出庭作证研究》，载《广东石油化工学院学报》2017年第5期。
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[3]齐树洁：《英国证据法》，厦门大学出版社2014年版。
[4]洪冬英：《论儿童证人》，载《法学》2003年第5期。
[5]张旭、易继松：《关于证人不出庭作证的法律思考》，载《现代法学》2002年第4期。
[6]王晓华、周子星：《论儿童证言的证明力及儿童证人的出庭》，载《青少年犯罪问题》2017年第4期。
[7]孙娟：《刑事诉讼中儿童言词证据问题研究》，载《青少年犯罪问题》2017年第4期。
[8]Richard D. Friedman； Stephen J. Ceci. The Child Quasi Witness， University of Chicago Law Review， Vol. 82， Issue 1 （Winter 2015）， pp. 89-112.
（責任编辑陈振华）
【内容摘要】
在刑事诉讼程序日益强调证人应出庭作证的背景下，作为一个特殊的证人群体，儿童在出庭作证方面还存在着一些问题。法律从保护儿童权益的角度出发，为避免因出庭作证而带来的消极影响与伤害，做了许多保障性的规定，但其立法效果并不理想。通过分析刑事案件中儿童证人作证存在的问题，结合已有的理论成果和实践经验，提出刑事案件儿童证人庭外作证及其制度构建，以期在保障儿童的权益的同时，确保双方当事人司法权利的实现。
【关键词】刑事案件儿童证人出庭作证庭外作证
随着刑事诉讼制度的不断完善，儿童作为证人参与到诉讼中来的情形也逐渐增多。特别是一些发生在较为隐蔽环境中的刑事案件，例如家庭中的虐待、伤害案件；发生在幼儿园中的伤害、性侵害案件等。司法实践中，儿童证人不出庭作证已成为常态，这样的作证方式与《刑事诉讼法》第187条中证人必须出庭作证的规定相违背。①但是如果让这些目睹过犯罪场景儿童出庭作证，无论是在精神上还是从法庭严肃的环境上来看，无疑会对他们造成难以承受的压力，甚至是第二次伤害。同样，让刑事案件中儿童作为证人出庭，也有违儿童权益最大化原则②。我国已有很多学者在儿童证人出庭作证及保护其权益方面做了大量的研究，③但是这些已有的学术成果一方面多注重从理论的层面进行研究，缺乏对于儿童作证的实际应用和司法程序方面的论证，可行性不高；另一方面，其所提出的对出庭的儿童证人采取专有的问询方式或以视频传输等方式进行保护，并不能真正起到避免儿童在作證过程中受到伤害的作用。因此，从保护儿童权益的角度出发，在前人研究儿童作证理论的基础上，笔者提出刑事案件中儿童证人庭外作证制度及其构建。
一、相关前提研究
儿童有无资格作证，作证能力如何，一直是学术界关注的话题。我们的司法实践中，对儿童证人的审查，完全依靠法官的主观判断，法律缺少统一判定的标准。同样，法律也没有规定儿童的年龄。例如，《刑法》条文中虽常见“未成年人”“儿童”“幼女”等词语的表述，但因缺少明确的界定，容易引起司法适用上的混乱。因此，在构建儿童证人庭外作证制度之前，有必要对儿童的年龄、儿童证人资格、作证能力，以及庭外作证制度下证言的法律效力进行说明。
（一）对“儿童”年龄的界定
对于儿童的年龄，我们国家没有统一的标准。国际上对儿童年龄的规定不一，例如：英国法律中将儿童的年龄规定为14周岁以下，齐树洁：《英国证据法》，厦门大学出版社2014年版，第145页。《国际刑事法院罗马规约》将儿童的年龄规定为15周岁以下。Chelsea Swanson ；Elizabeth Devos ；Chloe Ricke， Andy Shin. Expert Workshop Session： Child Witnesses： Testimony， Evidence， and Witness Protection. Georgia Journal of International and Comparative Law， Vol. 43， Issue 3 （2015）， pp. 639-648.联合国《儿童权利公约》中的第1条将儿童年龄定为18周岁以下，这样的年龄范围虽与我国未成年人年龄范围重合，但显然大于我们所理解的儿童年龄。在我国的医学实践中将不满14周岁的未成年人规定为儿童，《现代汉语词典》中将“儿童”定义为：“较幼小的未成年人，年纪比‘少年小”；《词典》中“少年”的年龄规定在：“十岁左右到十五六岁的阶段”，因此，可以看出我国传统中的儿童年龄为10周岁以下。还有一些学者根据近代著名儿童心理学家让·皮亚杰在儿童认知理论中提出的，未成年人在11-12周岁将发展出与成年人一样的思维方式，皮亚杰： 《儿童的认知推理》，载李素清编： 《认知心理学》，台湾五南出版有限公司 2003 年版，第223页。将儿童的年龄界定为12周岁以下。参见王晓华、周子星：《论儿童证言的证明力及儿童证人的出庭》，载《青少年犯罪问题》2017年第4期；孙娟：《刑事诉讼中儿童言词证据问题研究》，载《青少年犯罪问题》2017年第4期。但是无论哪种观点，我国儿童年龄范围小于未成年人的年龄范围，二者之间属于包含与被包含的关系。
儿童的年龄范围应属于年龄较小的未成年人，他们很难意识到其所陈述内容的重要性，以及这些陈述将会引发的后果，缺乏相应的作证目的，以及对证人概念的理解和证人应有认知能力，对其提供的信息将会产生的结果处于无意识的状态，因此属于《民法》中规定的无民事行为能力人。我国新颁行的《民法总则》中将无民事行为能力人的年龄由10周岁以下调整为8周岁以下，考虑到实践中因物质条件、教育水平、生长环境的差异，有的未成年人即便到了10周岁也未必能理解或思考其在法庭上的对话，再结合让·皮亚杰的认知理论中第四阶段未成年人的思维发展情况，以及我国传统对儿童年龄的界定，将研究对象的年龄上限界定为10周岁。根据幼儿发展的调查显示，幼儿在3周岁时有了基本的表述能力，即能够表述谁、什么、哪里、什么时候等类似的句式，以及能正确表达10以内的数字，王廷琼：《美国23个州0-3岁婴幼儿学习与发展标准数与运算学习内容分析》，载《幼儿教育》2014年第12期。因此，将儿童的年龄界定为3-10周岁。
（二）儿童证人资格及作证能力
判定一个儿童是否具有证人资格及作证的能力，一直是司法实践中的难点问题。目前绝大多数国家或地区的立法都不否认儿童的证人资格，例如美国、英国、我国台湾地区在证人资格的规定上，没有将儿童排除在外。美国《联邦证据规则》第601条规定：“每个人都有作证的资格”；《英国1991年刑事审判法》规定：“在刑事诉讼的每一个阶段，任何人不分年龄，都有资格提供证据。”我国台湾地区规定，凡能理会宣誓之意义，知晓陈述真实之责任者，均得为证人。——参见史焱：《儿童证人证言的审查认定》，载《中国检察官》2017年第3期。我国对证人资格的规定在《刑事诉讼法》第60条，即“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”条文内容虽然没有否认儿童的证人资格，但是也没有肯定。“能否辨别是非”成了判定儿童能否作证的最模糊标准，司法实践中主要依赖法官的审查。
最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的司法解释》（以下简称《刑事诉讼法解释》）第74条第1款第2项规定，对证言的审查，应从“证人作证时的年龄，认知、记忆和表达能力，生理和精神状态是否影响作证”等方面进行，因此得出判定儿童作证能力应从认知能力、记忆能力、表达能力、理解能力着手。显然，儿童的这些能力与成年人相比处于劣势。尤其是儿童的记忆力，经过的时间越长，越是容易出现记忆模糊、易受他人干扰等问题。儿童对自己的陈述将会引发什么样结果的认知能力，以及对事物的理解能力也达不到一个成年人的水平。但是这些并不能成为判定儿童不能说真话和正确表达的原因，相反，年龄越是偏小的儿童，其说谎话的概率也就越低。洪冬英：《论儿童证人》，载《法学》2003年第5期。因此，对于儿童的作证能力不能盲目的肯定或者否定，要结合以上因素进行综合判定。
（三）庭外作证的法律效力
首先，我国《刑事诉讼法解释》的第78条第3款规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。”从中可以得出另一个结论，即当证人有正当理由不出庭作证，那么其所提供的证言有作为证据使用的可能。《刑事诉讼法解释》第206条第1款规定了人民法院可以准许证人不出庭作证的四种情形；第2款规定：“具有前款规定情形的，可以通过视频等方式作证。”可以理解为，不出庭作证的方式包括视频方式，也包括提供书面证言等方式。另外《民事诉讼法》的第73条规定为：“经人民法院通知……有下列情形的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证。”因此，立法上我国法律不否认庭外作证的证据效力。
其次，司法实践中不出庭作证的证言真实性在一定情况下大于出庭作证。例如，开庭审理之前要制作书面证言，这时的书面证言是比较充分的，对查清案件事实更有帮助，如果证人出庭接受控辩双方的质证，可能会因记忆力、压力承受能力等方面的原因出现陈述障碍，会干扰法庭对案件事实的审查。褚福民：《证人不出庭的逻辑演变与课题展望》，载《兰州大学学报（社会科学版）》2012年第4期。另一方面，如果采取强制措施使证人出庭，会引发证人的抵触情绪，会导致出现以不清楚、记不清、忘记了等理由拒绝提供证言的可能。张旭、易继松：《关于证人不出庭作证的法律思考》，载《现代法学》2002年第4期。司法实践中，遇有法律规定不出庭作证的情形时，由侦查人员或者检察人员向法庭提供其从证人处获得的证据，这一做法一直遭到我国学者的诟病，一是因为对不出庭作证的证人证言的采集过于随意，缺少具体的规范性程序，易出现控方干扰、威胁证人，存在瑕疵证据的情况；二是证人不出庭，使被告人的质证权利无法实现，严重情况下会导致案件的审判结果有失偏颇。
因此，在肯定庭外作证效力的同时，也要看到其存在的问题，应设计、规定具体的庭外作证的证据收集程序，使控辩双方都参与进来，既保障双方权利落实，又有助于司法审判的公正。
二、司法实践中儿童作证存在的问题
法律在保护儿童权益的同时，也追求审判的公平公正，现有法律虽然在平衡儿童证人权益与被告的权利方面做了许多的尝试，但是仍然很难兼顾二者的利益。司法实践中，儿童作证存在以下问题：
（一）司法实践中儿童证人不出庭作证存在的问题
第一，刑事案件中儿童证人很少出庭作证，或不出庭作证的司法惯例与法律规定的证人必须出庭作证的条款相违背。新修订的《刑事诉讼法》在证人出庭作证方面，做了强制性的规定。首先，《刑事诉讼法》第59条规定：“證人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。”明确了证人出庭作证的意义和必要性。其次，第187条规定了证人必须出庭作证的情形，即“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”以及在第188条中规定了法院对没有正当理由不出庭作证的证人有训诫，或者处10日以下拘留的权力。说明在新法中，法律对证人出庭作证的要求不再停留在提倡阶段，而是做出了在满足一些条件的情况下，证人必须出庭的要求。在一些儿童是唯一证人的刑事案件中，其证言对案件的定罪量刑有重大影响，就可能属于法律规定的必须出庭作证的情况。
事实上，在我国司法实践中，儿童证人不出庭作证已为常态。无论民事诉讼还是刑事诉讼，绝大多数存在儿童证人的案件都不会让儿童出庭。即使出现法律规定的证人必须到庭参加质证的情形，人民法院也会以《刑事诉讼法》第187条必须出庭作证条款中的“人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证”为依据，认为证人没有必要出庭作证为理由，允许证人不出庭作证。因此，立法上关于证人在符合一定的条件下必须出庭的规定，在儿童证人的领域没有得到执行。另一方面也反映出，实践中儿童证人是否出庭作证的决定权完全掌握在法官的手里。这样的司法现实势必会导致两个问题：法官自由裁量权的滥用；不让儿童证人出庭作证，而是以书面证词或者视听资料的方式代替，会损害被告的质证权利，进而影响审判的公正性。
第二，儿童证人不出庭作证，会造成被告质证权利的损害。《刑事诉讼法》第59条关于证人证言必须经过公诉人、被害人、被告人、辩护人的质证并查实，才能作为证据使用的规定，间接认可了我国刑事案件的被告有法庭质证的权利。儿童不出庭作证时，被告方的质证权利处于真空状态。法庭审判过程中，设计质证环节的目的在于，让参与者通过诉说自己的遭遇、在表达主观目的后，法庭审判人员再结合双方当事人以及提问者的观点，做出更合理的判断。证人不出庭导致这一过程无法得到落实，对于证人提供的言词证据，被告方没有办法进行审查。此外，对于控方提供的言词证据，不排除会有为了使被告得到某种惩罚，而诱导儿童证人提供其所希望的证言的情况。被告方质证权利的丧失，不单单是法庭审判的瑕疵问题，也可能因此而影响案件事实的审理，甚至酿成错案。
第三，儿童证人不出庭作证，会使法律规定的对证人证言的审查无法落实。前文提到的《刑事诉讼法解释》第74条第1款第2项中规定的对证言的审查，应从证人的认知能力、记忆能力、表达能力等方面进行。如果儿童证人不出庭，这些审查将无法进行，进而使对儿童证人的证明能力无从考查。尽管学术界对每个年龄阶段的儿童能力做了多方面的论证，“著名精神学家弗洛伊德将人格分为自我、本我和超我三个阶段，本我是初始的人格，最初在人2岁的开始，延续至4-5岁；自我是更多的意识的出现，即在学龄前阶段出现；超我则从6岁开始，即人格的“执行力”。著名的心理学家皮亚杰在儿童认知上提出，2-6岁幼儿们掌握了他们思考和交流所需要的象征图式，如语言和想象。”参见[美]丹尼斯·博伊德、海伦·比编著：《儿童发展心理学》，夏卫平译，电子工业出版社2016年版，第128-132页。但是由于现实中儿童的生活环境、家庭环境、智力发育情况的千差万别，很难有哪个学说能准确的划分出儿童的能力阶段，因此需要具体到儿童个人进行综合的判断。现今的司法实践中，儿童证人不出庭，仅依执法人员在调查案件过程中收集的儿童证人的证言，不经评判就将其作为证据使用，也未免显得太过草率。
（二）司法实践中儿童证人出庭作证存在的问题
1992年联合国《儿童权利公约》在我国生效以来，该公约儿童利益最大化原则就成为我国未成年人保护的基本原则。随着近年来立法的不断完善，未成年人权益的保护可见于《刑法》、《民法》、《婚姻法》、《未成年人保护法》等部门法的法律条文中。因未成年人与文中的儿童属于包含与被包含的关系，所以国家颁布的与未成年人的相关法律法规同样适用于儿童。刑事案件中，尤其是涉及人身伤害的案件，可能造成在场儿童巨大的心理伤害，如果让经历这类案件的儿童参与庭审程序，无疑是对他们的再次伤害，与我国保护儿童权益的立法宗旨相违背。
出于对儿童证人的人道主义保护，为了减少或者避免儿童证人在庭审过程中受到的伤害，《刑事诉讼法解释》规定了对未成年人必须出庭作证的，应当采取相应的保护措施，或者在有条件的情况下采用视频等方式，让未成年的证人参与质证。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第468条：“确有必要通知未成年被害人、证人出庭作证的，人民法院应当根据案件情况采取相应的保护措施。有条件的，可以采取视频等方式对其陈述、证言进行质证。”2013年10月24日，由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第18条规定：“人民法院开庭审理性侵害未成年人犯罪案件，未成年被害人、证人确有必要出庭的，应当根据案件情况采取不暴露外貌、真实声音等保护措施。有条件的，可以采取视频等方式播放未成年人的陈述、证言，播放视频亦应采取保护措施。”但是这样的规定，只对儿童的隐私起到了一定的保护作用，而对于避免儿童证人再受伤害，则很难保证。比如对儿童证人使用屏障的方式或者双向视听的方式让其参与质证，儿童证人也很容易分辨正在与他对话的人的身份，并没有起到保护儿童证人避免二次伤害的作用。实际上，无论是以视频传输的方式，还是以屏障的方式，都避免不了儿童证人要面对辩护人或者被告人的质问，只不过换了一种参与方式，并不能真正解决儿童在庭审过程中受到伤害的问题。
通过对儿童证人作证过程中存在的问题进行分析，可以看出现有法律与司法实践中存在儿童不出庭作证时被告权益无法实现、儿童证言无法审查，以及儿童出庭作证其权益得不到保障的不可调和的矛盾。因此，我们应转换儿童证人出庭作证的为前提的立法思路，制定出能够兼顾儿童权益和被告人权利的法律制度。
三、兒童证人庭外作证制度的构建
我们国家现行法律虽然在儿童证人出庭作证方面做了很多保护性的规定，但在司法过程中仍然存在偏失。出现这样的问题，归根结底是法律在创设时以成年人为重心，忽视了儿童与成年人之间的差异。因此在构建庭外作证制度时，应结合儿童自身的特点，制定出专属儿童证人作证的法律制度。
（一）构建儿童证人庭外作证制度的必要性和可行性
1.必要性。首先，法庭环境以及儿童自身发展不利于其出庭作证。法庭是讲究证据、明辨事非、充满理性的地方，它营造的氛围是庄严肃穆的，也是常人很少涉足的。这样的法庭环境下，即使是成年人，也会被其压抑气氛所感染，需要具备承受压力的心理素质，更不要期望一个儿童在这样的环境下还能做到真实的、正常的表达。在法庭上，儿童除了要克服庭审环境的压力之外，还要面对来自法官、公诉人、辩护人、双方当事人的质问，其中法官法律化的语言和辩护人咄咄逼人的气势，都会使儿童在原本就陌生的法庭环境中更加紧张和恐惧，再加上被告的行为确实带给儿童心理上的伤害，那么出庭无疑是对儿童精神上的虐待。
除了法庭环境，儿童出庭作证也会受记忆力短暂、易受干扰、认知能力较差和语言表达能力欠佳等自身局限性的影响。司法实践中，从立案到审判，需要一定的时间，遇到案件情形复杂的情况，还会延长其侦查时间，这样的时间间隔对于儿童来说是非常不利的。当被告方要求证人席上的儿童去查看他以前很长一段时间的陈述，可能会出现因记忆力持续时间短暂，在做出一些回忆时，出现差错的情况，特别是年龄幼小的儿童，极易受周围陪同人员的暗示。因为儿童缺乏完善的执行功能，不可能认识到，他们对某一事件的错误陈述，会引起听众，和其他人采取行动，继而导致对另一个人不公平的结果发生。有时儿童也更倾向于说出，他们认为能取悦听众的东西。Myrna S. Raeder.Distrusting Young Children Who Allege Sexual Abuse： Why Stereotypes Don't Die and Ways to Facilitate Child Testimony， Widener Law Review， Vol. 16， Issue 2 （2010）， pp. 239-278.因此，无论是庭审环境，还是儿童自身发展的情况，都不利于儿童出庭作证。
其次，儿童证人缺少成年证人参与法庭质证的能力，不适合出庭作证。学术界与司法实务界都对儿童是否具有证人资格做了大量探讨，其主要围绕国法律规定的能否辨别是非、是否具有正确表达的能力展开，但是却忽视了作为证人的另一项要求，即参与法庭质证的能力。根据法律的规定，证人有出庭作证的义务。一旦承认了儿童证人的资格，那就意味着他要与成年证人承担同样的义务，包括参与法庭质证。为了保护儿童作证时的权益，我们的法律做出各种制度设计，但是效果却差强人意，究其原因是我们仅凭儿童可以辨别是非、正确表达便将儿童放置在成年证人的位置上。而一个成年证人首先要有能够做出证明性陈述的能力，这种能力要求证明者必须认识到，他的陈述可能会给另一个人造成严重的不良后果；其次，还要具备相应的道德水平，即配合司法机关的调查取证，参与法庭质证，出现在被告人面前，接受律师的盘问。显然，儿童不可能像成年人一样，在法庭上与被告方进行质证、接受辩护人、法官等人的盘问。绝大多数儿童对自己所作的陈述，会引发的后果是没有预设能力的，也不会出现为了使被告得到什么样的处罚，而做选择性陈述的情况。他们缺乏作为证人的相关能力，达不到作为证人的要求，同样我们也不希望他们经历这样的过程。
如果因此而全盘否定儿童证人的资格，则会出现另一个极端，将儿童的陈述完全排除在案件事实审理之外，这样的做法很可能排除了具有重要价值的证据。在多数情况下，儿童陈述的真实性较高。实证研究证明，年龄较小的儿童，不能理解其他人的心理状态、信念、意图、动机和欲望，缺少预测其陈述对他人引起何种后果的能力。从生物学的角度解释为，大脑的前额叶皮层具有控制执行的功能，如监测，计划和对冲动的控制，尽管从最初起大脑中就有本项功能，但是要到青春期晚期才发育成熟。因此儿童一般倾向于陈述他们所见到的事实，很少对信息进行加工、改造，同时如果询问方式和环境适当，有助于儿童做更加完整、真实的陈述Richard D. Friedman； Stephen J. Ceci. The Child Quasi Witness， University of Chicago Law Review， Vol. 82， Issue 1 （Winter 2015）， pp. 89-112.。完全否定儿童的证人资格，就会错过有价值的证据，不利于案件事实的认定。
综上分析，儿童并不具备完全证人的能力，不适合以证人身份出庭作证，但是又不能因此放弃对儿童陈述的采信，所以将儿童在审判中的身份定位为有表达能力的准证人。儿童准证人是对儿童不具备质证能力，但其陈述具有重要价值时的称谓，文后仍以“儿童证人”代替。这样可以以儿童不具备完全证人的能力为由而不让其参与法庭质证，既避免了与《刑事诉讼法》中规定证人必须出庭作证条款的冲突，又可以避免将儿童所做的有潜在价值的陈述排除的弊病。
2.可行性。首先，域外经验为我国实行儿童证人庭外作证制度提供借鉴。自1987年开始，英国就在儿童证人不出庭作证方面做了尝试。1988年颁布的《刑事司法法案》的第32条规定在性侵害和暴力伤害的案件中，儿童证人可以通过录像作证。Children as Witnesses， Edited by Helen Dent and Rhona Flin； 转引自洪冬英：《论儿童证人》，载《法学》2003年第5期。随后，英国《1999年青少年审判和刑事证据法》第23条针对儿童证人规定了“隐蔽作证”制度，即儿童证人不用出现在法庭，而是通过法庭的视频连线，连接到其所在的场所，并且儿童证人可以要求不与不想见的人接触。何家弘、张卫平：《外国证据法选择（增补卷）》，人民法院出版社2002年版，第431页。美国联邦最高法院颁布的《1990年儿童被害人和证人权利法案》以及许多州的法律都规定儿童证人可以通过单向视频传输的方式进行法庭作证，虽然这种方式最初引起了很大的争议，美国著名的Coyv.Iowa案，該案争议的焦点是以设立屏障或者单向视频的方式，无法保障被告的质证权。但是最终从保护儿童权益的角度考虑，法律肯定了这种方式下产生的证据的效力。日本《刑事诉讼法典》规定了在满足一定条件下，审判人员可以到法庭外或者证人的住处询问，或者为儿童证人设置一个单向屏障，使儿童看不到被告人，以缓解儿童在作证时的紧张与恐惧。陈光中主编：《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》，中国政法大学出版社 2004年版，第254页。
其次，我国一些地方的“保护未成年被害人的一站式取证制度”为儿童证人庭外作证制度提供实现基础。儿童证人庭外作证的实施需要多机关共同参与，才能确保完成。现今我们国家多地制定了由司法机关和其他机构共同配合，对未成年被害人进行一站式取证的制度，为儿童证人庭外作证提供了实现的基础。
为了更好地保护未成年人的司法权益，2015年最高人民检察院颁布了《检察机关加强未成年人司法保护八项措施》，其中第2项规定了为避免在办案中对被害的未成年人造成“二次伤害”，以及要求在办理性侵害未成年人等刑事案件中，有条件的检察机关可以会同公安机关建立询问未成年被害人同步录音录像制度。依据该规定，在司法实践中，上海、江苏、山东、广西等多地已经制定了“一站式取证制度”。例如，广西桂林秀峰区设立的一站式取证制度，是由未检检察官在询问未成年被害人之前，先做好该未成年人的基本情况调查，包括性格特点、家庭情况、心理承受能力等方面的调查工作，确保之后的询问能够有效的、一次性完成。在询问场所配备高清录音录像设备，将被害人的所有陈述都一次性摄录，对性侵害未成年人案件的被害人，联合公安机关和医院一次性完成相关的取证工作。《“一站式”取证保护未成年被害人》，http：//www.jcrb.com/procuratorate/jcpd/201707/t20170705_1773437.html，2018年1月15日访问。
一站式取证制度还注重及时性，特别是在采用暴力行为对未成年人进行伤害的案件中，该制度要求有关部门在第一时间配合完成。这样的制度可以为儿童证人庭外作证提供借鉴，尤其是对时间要求，可以有效地规避前文中提到的儿童因记忆力不佳，在面对案发距离审判时间间隔较长的案件时，不利于其进行回忆性陈述的问题。但一站式取证制度与儿童证人庭外作证制度所要达到的效果还有一定差别，一站式取证只是对案件进行一次性的调查，并不涉及开庭审理时儿童证人出庭、被告质证权利的问题，但不可否认该制度的设计程序和实践经验为儿童证人庭外作证制度的实现提供了依据。
（二）儿童证人庭外作证制度的具体构建
儿童证人庭外作证制度的构建应当围绕三个方面进行：第一，避免儿童因法庭审判过程造成的伤害；第二，保障被告质证权利的行使；第三，审判人员能够依法审查儿童证人证言。在确保实现这三个方面的基础上，儿童证人庭外作证制度具体构建如下：
1.适用阶段。儿童自身存在记忆力短暂、易受外界干扰等局限性，为了保证儿童陈述的真实性、完整性，儿童证人庭外作证应在确定犯罪嫌疑人之后立即进行，即适用于案件的侦查阶段，与上文提到的我国多地实行的“一站式取证制度”处于同一阶段。儿童证人庭外作证制度可以在此基础上，让与案件有关的个人和机构参与进来。通过儿童证人的陈述和与案件有关的人员参与，可能形成两种情况：一种是使犯罪嫌疑人认识到自己的行为带给被害人的伤痛，以促使其悔悟，并积极配合侦查机关的调查，提高办案效果和效率；另一种是犯罪嫌疑人通过儿童的陈述，指出其陈述中的问题，侦查机关可以根据这些问题，对该犯罪嫌疑人是否是真正的加害人做出判断，防止因错抓而浪费时间。除此之外，对庭外作证的过程应保存相应的视听资料，以便在后续工作中使用。
2.适用范围。儿童证人庭外作证制度的适用范围仅限于涉及人身侵害的案件。选取这类案件作为庭外作证制度适用对象的原因有三点：第一，这类中的侵害行为极易对儿童造成难以磨灭的心理阴影，因此有必要对其做进一步保护。第二，这类案件中，多见于家庭伤害类案件，以及一些封闭场所内，目击者较少，或者是仅有儿童为目击者的案件。而这类案件中，属于熟人作案的居多，无论是在家庭中，或是其他密闭空间内，行为人多是与儿童有着密切关系的人。第三，幼儿园虐待和猥亵儿童案件频发，已经成为全社会关注的热点问题。例如，2017年11月发生的引起社会轰动的上海携程幼儿园以及北京红黄蓝幼儿园虐待儿童事件，除此之外，仅当月经媒体报道的幼儿园虐待儿童案件就多达15起，2016年性侵害未成年人的案件经统计每天曝光的有1.2起，同比增长27.35%。参见《透过大数据：看中国幼儿教育“病”在哪里》，http：//news.juesheng.com/a/42853.html，2018年6月2日访问。很多情况下，儿童成为这类案件的主要证人，儿童陈述成了判定此类案件事实的主要依据。但是因属于年龄较为幼小的儿童，这时准确、完整的陈述就显得尤为重要，因此庭外作证制度适用于涉及人身侵害的案件中，以最大限度的为儿童证人如实陈述提供保障。
3.参与人员。因有对儿童证人证言的审查，以及保障被告质证权利行使的需要，庭外作证制度中，应让与案件有关的人员全部参与进来。在确定参与人员之前，首先应明确庭外作证的组织者。虽然，本制度是为弥补审判过程中儿童作证的不足而设立，但是因其适用于案件的侦查阶段，所以庭外作证由公安机关负责组织进行，法院在这一过程中扮演主要参与者的角色。其次，重视第三人的参与，因第三人具有中立性，所以由第三人对儿童证人进行询问更显公正。值得注意的是，因被询问的对象为儿童，公、检、法三机关多为法律人士，其习惯性的问询方式不适合同儿童进行交流，尤其是在询问受过伤害的儿童，很可能因其措辞和对待方式不当而对儿童证人造成伤害。因此，该第三人应为与儿童研究领域相关的人士，特别是在儿童语言、记忆、感知、推理、情感等方面的研究领域均有涉猎的人员。同时，在询问儿童证人时，应借鉴《刑事诉讼法》中询问未成年犯罪嫌疑人时要有“合适成年人”在场，以便在儿童出现情绪波动时进行安抚。再次，落实被告的质证权利，即在庭外作证制度中，检察人员、辩护人、以及犯罪嫌疑人，在有条件的情况下也应参与其中，以便对儿童陈述及时提出疑问。
因此，庭外作证制度的参与人员应包括审判人员、检察人员、专业问询人员、犯罪嫌疑人及其辩护律师、儿童证人及其监护人或者合适成年人。
4.实施方式。为减少儿童证人面对陌生的环境和人产生的不适，应将询问的地点安排在仅有专业问询人员和儿童熟悉的成年人的单向玻璃或者单向视频传输的房间进行。审判人员、检察人员以及辩护人、犯罪嫌疑人应在房间外，通过相应设备观看儿童的陈述。在房间内陪同儿童证人陈述的成年人，应做到不得干预询问人及儿童的表述；检察人员、辩护人以及犯罪嫌疑人可以在必要时对儿童陈述进行干预、提出异议，但前提是在审判人员允许的情况下进行。审判人员发现重大问题时，有权暂停或者停止专业询问者的审查。为儿童提供轻松、舒适的庭外作证环境，有利于得到更加准确、完整的言词证据。
结语
刑事案件中，儿童证人作证方面存在的问题，说明了我国现行法律的滞后性，需要完善法律制度来解决。儿童证人庭外作证制度是在保障儿童权益，确保被告质证权利得以实现、儿童证言得以审查的基础上进行构建，通过对它的适用，一方面可以更科学地判断儿童的陈述是否能作为证据使用，另一方面也为被告提供行使质证权利的机会，使其在发现并反驳证言中存在的问题时，不会对儿童造成伤害。此外，对域外经验和我国的“一站式取证制度”的借鉴，与现代视听技术的结合，使庭外作证制具有可行性。
参考文献
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（責任编辑陈振华）
