浅议人工智能创作物的可版权性
摘 要 随着科技的发展，人工智能创作物的出现使得文学艺术领域作品的创作不再为人类所垄断，其在为文化产业提供有力催化的同时，也引发了对该类创作物可否构成作品以及如何保护的争论，对传统版权法结构提出了新要求。本文欲以人工智能技术发展现状为基础，参考当前部分国家的立法例与司法实践，分析该类作品的可版权性，从而对如何保护该类作品的思考提供思路。
关键词 人工智能 创作物 可版权性 版权保护
作者简介：朱君，北京理工大学。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.229
一、问题的提出
2017年5月，湛庐文化和微软合作推出的微软人工智能小冰原创诗集《阳光失了玻璃窗》正式出版发行，这是人类历史上第一部100%由人工智能创造的诗集。据介绍，“小冰”的创作能力是通过反复学习1920年以后的519位现代诗人的千余首诗实现的，当其见到一张图片时，便会有感而发进行创作，创作过程几乎与诗人的创作过程并无差别。
该条新闻引起了公众和学界的广泛关注。实际上借助机器创作并非近年的稀罕之事，早在上世纪70年代就已出现。虽然当时人类已经开始广泛地利用机器（摄影机、录音机、计算机等）制作具有可版权性的作品，但机器在其中所发挥的功能仅仅作为创作和传播的辅助工具，提供除书写以外的作品载体，丰富作品的表现形式。此时的作品实质仍是人类思想、感情的流露。
随着技术的发展，机器对于著作权法而言，正在向作品创作环节不断介入，也对现行著作权规则提出了新的挑战，正如以计算机程序为基础的人工智能创作物的出现。目前技术所及的人工智能不同于以往机器对创作行为的介入方式，其是指通过机器学习从数据中发掘和整理出有价值的信息，并以此作为未来内容生成或解决其他问题的基础。其创作活动主要可分为三个阶段：一是由计算机软件设计者或使用者进行数据输入和算法设计；二是人工智能进行机器学习和深度学习（可自行判断、收集和学习新的数据，即便没有来自人类的指示或者信息提供）；三是人工智能脱离既定算法预设独立生成内容。 简言之，如今人工智能生成内容的方式和结果，是能够独立抓取相关素材并以一定创造性的方式加以重新表达，而不再局限于对信息的抓取和整合。
随着人工智能创作在文学、艺术创作领域的日益活跃和深入发展的趋势，若不及时明确人工智能创作物的性质以及权利归属必将带来大量著作权争议甚至冲击 著作权法体系，因此对于人工智能生成内容是否具有可版权性以及如何认定权利归属以进行保护等问题的思考具有现实意义。基于此，本文将以现行技术所及的人工智能创作技术为基础，以人工智能创作物的可版权合理性为核心，在借鉴国外立法例及司法实践对于人工智能创作物所带来的冲击及回应形式的基础上，结合我国著作权法，从法理以及法社会学角度分析人工智能创作物的可版权性问题。
二、国外立法例参考
早在20世纪50年代计算机技术兴起初期，美国即出现了对“机器创作”法律属性的讨论。当时有数学家利用計算机实现每小时创作四千首歌曲的创作，美国版权局却以从未有过机器创作作品的登记而拒绝将上述歌曲视为作品加以登记。但随后还是将计算机程序生成内容视为当时版权重点问题。1975年，美国国会设置的CONTU在报告书中提到“部分学者认为计算机创作物的创作主体不是人类，因此不能构成作品”、“计算机与照相机、打字机在本质上都属于缺乏自动性的器具（Inert Instrument）， 因此一个计算机创作物是否可以构成作品， 关键在于其创造性是否能达到《版权法》所要求的标准，计算机的参与创作对此不产生影响。” 但同时也有学者提到CONTU的做法回避了人类与计算机交互式计算是否使得计算机程序成为共同作者的问题。 在美国的司法实践中，也并无统一的处理方法，主要争议因素之一即为对作品“人格”的考虑。
在英国，1988年的《版权、设计和专利法》对于计算机创作物专门设置了专门的规定“为计算机所生成之作品进行必要程序者， 视为该计算机生成之作品的作者”；“本法关于著作人格权的规定， 不适用于计算机所生成之作品”；“本法所言计算机生成是指，作品由计算机创作。此情形中该作品不存在任何人类作者；” 对于新西兰、南非等部分英联邦国家所采取的态度与英国立法大体一致——认可了人工智能创作物的可版权性，并将这一类型作品的作者视为人工智能的操作者。但在实践中仍存在不同的操作。
对于人工智能创作物的问题，在《版权法》上有规定的主要为英美法系国家，而大陆法系国家对该问题几乎没有涉及。据悉，日本政府知识产权战略总部在《知识产权推进计划2016》中提到人工智能（AI）创作小说、音乐等的知识产权不属于现行《著作权法》的适用对象，因此考虑修改《著作权法》对此加以保护。
同时，在国际组织层面，WIPO曾召开过关于借助计算机所创作作品的著作权问题会议，并进行了两个回合的讨论。总体上说，WIPO自身对于计算机创作物概念的理解处于变化中，其并不试图以公约的形式对人工智能创作物所引发的版权问题对各国进行统一规定，而是将人工智能创作物的版权问题交由各国国内法予以处理， 选择了不予介入。
三、人工智能创作物可版权性的理论分析
对人工智能创作物可版权性的判断，旨在判断人工智能创作物是否是版权客体的范围，是否可以受到版权的保护。对此，思想与表达二分法和独创性是界定版权客体范围的两大重点。其中，思想与表达二分法所界定的为何为版权保护对象的问题，而独创性所界定的则是版权保护对象满足何种条件时才能受到保护的问题。
在我国著作权法的体系下，著作权的对象是作品。在《中华人民共和国著作权法实施条例》第2条中将著作权法所称的作品定义为“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式复制的智力成果”。可见，只有具有独创性的外在表达才能成为著作权法意义上的作品。所谓独创性，可以分为“独”和“创”两个方面。 其中“独”是指劳动成果源于劳动者本人。而“创”则是对智力创造性的要求，即作品要能够体现作者独特的智力判断与选择，展示作者的个性， 是作者独特人格的物化过程。 这就意味着，独创性必须有“人的因素”的存在，是“人类”的智力成果。而本文所指的现代技术所及的人工智能创作技术中所包含的“机器学习”功能（即深度学习的第二阶段），使其能够在没有人类的信息供给、程序设定下，主动收集、学习、判断新的数据，并脱离既定的算法独立生成内容。这与传统的计算机生成内容不同，不需要基于既定的算法来解决特定领域和范围内的问题， 也省去了人类在计算机生成内容时在信息、数据、程序、算法上的参与，使人类在人工智能创作初始所需的算法规则的独创性无法再后续人工智能创作中加以延续。因此，对于人工智能而言，独创性判断的重点不在于是否满足“创”的最低限度，而在于是否是有“人”的因素的介入。因其创作的内容缺乏人的因素，缺乏个性，不满足独创性的要求，不能成为著作权法意义上的作品。
同时，著作权法只保护思想的表达，而不保护思想本身。其中所谓的表达，是指需以文字、言语、符号、声音、动作、色彩等一定表现形式将无形的思想表现于外部，使他人通过感官能感觉其存在。 由此，表达的前提依旧需要人类所独有的智力、思想与情感。而人工智能创作物显然不能视为著作权法意义上的表达。
通过上述的分析，笔者认为人工智能所创作的内容，不具有独创性，不能构成著作权法意义上的作品，也无法视为著作权法所保护的表达。因此，不具有可版权性。
但人工智能参与创作活动的现象在如今已成常态，并在未来具有扩大发展，与人类创作并驾齐驱甚至代替人类创作的潜力，基于此的新的商业模式也发展的如火如荼。而在现行的著作权法体系下，人工智能创作物无法在法教义学上获得保护的理论基础，若无法明确其内容属性和权利归属，随着人工智能创作物的大量出现，必将产生大量无主、难以确主的“作品”，引发著作权法律纠纷，甚至冲击既有著作权制度体系。那么，究竟是否应给予人工智能创作物版权上的保护，应在多大程度上给予保护，笔者认为应从政策考量的角度分析。
在法社会学的语境下，《版权法》是一部控制围绕版权作品而产生的利益分配的法律，主要表现为通过繁荣文化市场来实现其经济功能。 传统版权法中的激励理论认为授予版权会是对作品的创作者、传播者等创造性的精神劳动的经济激励，使其有更大的动力创作作品、传播作品。而从市场发展的角度看，人工智能创作物的出现和发展将会使人类作品与人工智能创作物变得鱼龙混杂，并对传统版权保护构架造成的冲击，现有《版权法》所基于的现实基础以及为实现文化事业繁荣而构建的社会公益与鼓励创作的间的平衡也会被打破。
在此种基础上，若不对人工智能创作物给予版权上的保护，显然能够维护现有法律的稳定性。然因人工智能创作会在大数据中汲取众多相关信息，其所创作的内容会因无法成为作品而被置于公共领域中。基于理性人追求利益的心理，人们必然会更多选择与人类作品没有实质区别的人工智能创作物，在未来文学艺术领域的创作很有可能向依赖人工智能的方向发展，由此将导致人类创作者利益的受损，打击创作积极性，而与此相关的，包括创作、出版、广播、录音录像等多方面组成的庞大的版权产业链也会因此萎缩。相反，若给予人工智能创作物版权上的保护，市场上的版权作品会大幅度增加，在市场需求变化相对稳定的条件下，人類创作者必然会迎来与人工智能创作物既竞争又共存的市场，徒增人类创作者的创作压力。因此便会面临着如何使两者平衡、权利的保护期限、权利内容等立法上的难题，以及区别对待人类创作物与人工智能创作物的司法实践难题。
除了对人工智能创作物的版权保护外，有学者提出用其他方式如合同等进行保护。笔者以为，虽用合同保护不失为一种手段，但随着人工智能创作物的增加，具有高度意思自治的合同必将带来处理纠纷的低效率，同时，实践中层数不穷的无法预测的问题总会触及版权的实质。
综上所述，笔者以为，用版权的方式保护人工智能创作物、人类作品以及人工智能技术、文化市场的发展是较为本质的途径。但从现行著作权法看，无法找到人工智能创作物可版权性的依据。而是否应给予人工智能创作物版权保护、平衡各方利益主要应取决于国家的政策考量。
注释：
秦瑞秋.漫说知识产权|人工智能生成物是否具有可版权性.知产力.2017.06.23.
熊琦.人工智能生成内容的著作权认定.知识产权.2017（3）.
Evan H. Farr， Copyrightability of Computer-Created Works， 15 rutgerS comPuter & tech.L. J. 63， 66 （1989）.
OTA： Intellectual Property Rights in an Age ofElectronics and Information， 72.资料来源https：//www.princeton.edu/～ota/disk2/1986/8610/8610.PDF.
英国政府法制网站.Copyright， Designs and Patents Act 1988.资料来源http：//www.legislation.gov.uk/ukpga/1988/48.
日本政府保护人工智能作品知识产权.电子知识产权.2016（5）.
曹源.人工智能创作物获得版权保护的合理性.科技与法律.2016（3）.
王迁.知识产权法教程（第五版）.北京：中国人民大学出版社.2016.
Bleistein v， Donaldson Lithographing Co. Inc.，188 U.S. 239（1991）
Timothy L. Butler， Can a Computer Be an Author： Copyright Aspects of Artificial Intelligence，4 Comm.&Ent. L.S.707（1982）.
胡康生主编.中华人民共和国著作权法释义.法律出版社.2001.
何敏.知识产权基本理论（第1版）.北京：法律出版社.2011.
关键词 人工智能 创作物 可版权性 版权保护
作者简介：朱君，北京理工大学。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.229
一、问题的提出
2017年5月，湛庐文化和微软合作推出的微软人工智能小冰原创诗集《阳光失了玻璃窗》正式出版发行，这是人类历史上第一部100%由人工智能创造的诗集。据介绍，“小冰”的创作能力是通过反复学习1920年以后的519位现代诗人的千余首诗实现的，当其见到一张图片时，便会有感而发进行创作，创作过程几乎与诗人的创作过程并无差别。
该条新闻引起了公众和学界的广泛关注。实际上借助机器创作并非近年的稀罕之事，早在上世纪70年代就已出现。虽然当时人类已经开始广泛地利用机器（摄影机、录音机、计算机等）制作具有可版权性的作品，但机器在其中所发挥的功能仅仅作为创作和传播的辅助工具，提供除书写以外的作品载体，丰富作品的表现形式。此时的作品实质仍是人类思想、感情的流露。
随着技术的发展，机器对于著作权法而言，正在向作品创作环节不断介入，也对现行著作权规则提出了新的挑战，正如以计算机程序为基础的人工智能创作物的出现。目前技术所及的人工智能不同于以往机器对创作行为的介入方式，其是指通过机器学习从数据中发掘和整理出有价值的信息，并以此作为未来内容生成或解决其他问题的基础。其创作活动主要可分为三个阶段：一是由计算机软件设计者或使用者进行数据输入和算法设计；二是人工智能进行机器学习和深度学习（可自行判断、收集和学习新的数据，即便没有来自人类的指示或者信息提供）；三是人工智能脱离既定算法预设独立生成内容。 简言之，如今人工智能生成内容的方式和结果，是能够独立抓取相关素材并以一定创造性的方式加以重新表达，而不再局限于对信息的抓取和整合。
随着人工智能创作在文学、艺术创作领域的日益活跃和深入发展的趋势，若不及时明确人工智能创作物的性质以及权利归属必将带来大量著作权争议甚至冲击 著作权法体系，因此对于人工智能生成内容是否具有可版权性以及如何认定权利归属以进行保护等问题的思考具有现实意义。基于此，本文将以现行技术所及的人工智能创作技术为基础，以人工智能创作物的可版权合理性为核心，在借鉴国外立法例及司法实践对于人工智能创作物所带来的冲击及回应形式的基础上，结合我国著作权法，从法理以及法社会学角度分析人工智能创作物的可版权性问题。
二、国外立法例参考
早在20世纪50年代计算机技术兴起初期，美国即出现了对“机器创作”法律属性的讨论。当时有数学家利用計算机实现每小时创作四千首歌曲的创作，美国版权局却以从未有过机器创作作品的登记而拒绝将上述歌曲视为作品加以登记。但随后还是将计算机程序生成内容视为当时版权重点问题。1975年，美国国会设置的CONTU在报告书中提到“部分学者认为计算机创作物的创作主体不是人类，因此不能构成作品”、“计算机与照相机、打字机在本质上都属于缺乏自动性的器具（Inert Instrument）， 因此一个计算机创作物是否可以构成作品， 关键在于其创造性是否能达到《版权法》所要求的标准，计算机的参与创作对此不产生影响。” 但同时也有学者提到CONTU的做法回避了人类与计算机交互式计算是否使得计算机程序成为共同作者的问题。 在美国的司法实践中，也并无统一的处理方法，主要争议因素之一即为对作品“人格”的考虑。
在英国，1988年的《版权、设计和专利法》对于计算机创作物专门设置了专门的规定“为计算机所生成之作品进行必要程序者， 视为该计算机生成之作品的作者”；“本法关于著作人格权的规定， 不适用于计算机所生成之作品”；“本法所言计算机生成是指，作品由计算机创作。此情形中该作品不存在任何人类作者；” 对于新西兰、南非等部分英联邦国家所采取的态度与英国立法大体一致——认可了人工智能创作物的可版权性，并将这一类型作品的作者视为人工智能的操作者。但在实践中仍存在不同的操作。
对于人工智能创作物的问题，在《版权法》上有规定的主要为英美法系国家，而大陆法系国家对该问题几乎没有涉及。据悉，日本政府知识产权战略总部在《知识产权推进计划2016》中提到人工智能（AI）创作小说、音乐等的知识产权不属于现行《著作权法》的适用对象，因此考虑修改《著作权法》对此加以保护。
同时，在国际组织层面，WIPO曾召开过关于借助计算机所创作作品的著作权问题会议，并进行了两个回合的讨论。总体上说，WIPO自身对于计算机创作物概念的理解处于变化中，其并不试图以公约的形式对人工智能创作物所引发的版权问题对各国进行统一规定，而是将人工智能创作物的版权问题交由各国国内法予以处理， 选择了不予介入。
三、人工智能创作物可版权性的理论分析
对人工智能创作物可版权性的判断，旨在判断人工智能创作物是否是版权客体的范围，是否可以受到版权的保护。对此，思想与表达二分法和独创性是界定版权客体范围的两大重点。其中，思想与表达二分法所界定的为何为版权保护对象的问题，而独创性所界定的则是版权保护对象满足何种条件时才能受到保护的问题。
在我国著作权法的体系下，著作权的对象是作品。在《中华人民共和国著作权法实施条例》第2条中将著作权法所称的作品定义为“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式复制的智力成果”。可见，只有具有独创性的外在表达才能成为著作权法意义上的作品。所谓独创性，可以分为“独”和“创”两个方面。 其中“独”是指劳动成果源于劳动者本人。而“创”则是对智力创造性的要求，即作品要能够体现作者独特的智力判断与选择，展示作者的个性， 是作者独特人格的物化过程。 这就意味着，独创性必须有“人的因素”的存在，是“人类”的智力成果。而本文所指的现代技术所及的人工智能创作技术中所包含的“机器学习”功能（即深度学习的第二阶段），使其能够在没有人类的信息供给、程序设定下，主动收集、学习、判断新的数据，并脱离既定的算法独立生成内容。这与传统的计算机生成内容不同，不需要基于既定的算法来解决特定领域和范围内的问题， 也省去了人类在计算机生成内容时在信息、数据、程序、算法上的参与，使人类在人工智能创作初始所需的算法规则的独创性无法再后续人工智能创作中加以延续。因此，对于人工智能而言，独创性判断的重点不在于是否满足“创”的最低限度，而在于是否是有“人”的因素的介入。因其创作的内容缺乏人的因素，缺乏个性，不满足独创性的要求，不能成为著作权法意义上的作品。
同时，著作权法只保护思想的表达，而不保护思想本身。其中所谓的表达，是指需以文字、言语、符号、声音、动作、色彩等一定表现形式将无形的思想表现于外部，使他人通过感官能感觉其存在。 由此，表达的前提依旧需要人类所独有的智力、思想与情感。而人工智能创作物显然不能视为著作权法意义上的表达。
通过上述的分析，笔者认为人工智能所创作的内容，不具有独创性，不能构成著作权法意义上的作品，也无法视为著作权法所保护的表达。因此，不具有可版权性。
但人工智能参与创作活动的现象在如今已成常态，并在未来具有扩大发展，与人类创作并驾齐驱甚至代替人类创作的潜力，基于此的新的商业模式也发展的如火如荼。而在现行的著作权法体系下，人工智能创作物无法在法教义学上获得保护的理论基础，若无法明确其内容属性和权利归属，随着人工智能创作物的大量出现，必将产生大量无主、难以确主的“作品”，引发著作权法律纠纷，甚至冲击既有著作权制度体系。那么，究竟是否应给予人工智能创作物版权上的保护，应在多大程度上给予保护，笔者认为应从政策考量的角度分析。
在法社会学的语境下，《版权法》是一部控制围绕版权作品而产生的利益分配的法律，主要表现为通过繁荣文化市场来实现其经济功能。 传统版权法中的激励理论认为授予版权会是对作品的创作者、传播者等创造性的精神劳动的经济激励，使其有更大的动力创作作品、传播作品。而从市场发展的角度看，人工智能创作物的出现和发展将会使人类作品与人工智能创作物变得鱼龙混杂，并对传统版权保护构架造成的冲击，现有《版权法》所基于的现实基础以及为实现文化事业繁荣而构建的社会公益与鼓励创作的间的平衡也会被打破。
在此种基础上，若不对人工智能创作物给予版权上的保护，显然能够维护现有法律的稳定性。然因人工智能创作会在大数据中汲取众多相关信息，其所创作的内容会因无法成为作品而被置于公共领域中。基于理性人追求利益的心理，人们必然会更多选择与人类作品没有实质区别的人工智能创作物，在未来文学艺术领域的创作很有可能向依赖人工智能的方向发展，由此将导致人类创作者利益的受损，打击创作积极性，而与此相关的，包括创作、出版、广播、录音录像等多方面组成的庞大的版权产业链也会因此萎缩。相反，若给予人工智能创作物版权上的保护，市场上的版权作品会大幅度增加，在市场需求变化相对稳定的条件下，人類创作者必然会迎来与人工智能创作物既竞争又共存的市场，徒增人类创作者的创作压力。因此便会面临着如何使两者平衡、权利的保护期限、权利内容等立法上的难题，以及区别对待人类创作物与人工智能创作物的司法实践难题。
除了对人工智能创作物的版权保护外，有学者提出用其他方式如合同等进行保护。笔者以为，虽用合同保护不失为一种手段，但随着人工智能创作物的增加，具有高度意思自治的合同必将带来处理纠纷的低效率，同时，实践中层数不穷的无法预测的问题总会触及版权的实质。
综上所述，笔者以为，用版权的方式保护人工智能创作物、人类作品以及人工智能技术、文化市场的发展是较为本质的途径。但从现行著作权法看，无法找到人工智能创作物可版权性的依据。而是否应给予人工智能创作物版权保护、平衡各方利益主要应取决于国家的政策考量。
注释：
秦瑞秋.漫说知识产权|人工智能生成物是否具有可版权性.知产力.2017.06.23.
熊琦.人工智能生成内容的著作权认定.知识产权.2017（3）.
Evan H. Farr， Copyrightability of Computer-Created Works， 15 rutgerS comPuter & tech.L. J. 63， 66 （1989）.
OTA： Intellectual Property Rights in an Age ofElectronics and Information， 72.资料来源https：//www.princeton.edu/～ota/disk2/1986/8610/8610.PDF.
英国政府法制网站.Copyright， Designs and Patents Act 1988.资料来源http：//www.legislation.gov.uk/ukpga/1988/48.
日本政府保护人工智能作品知识产权.电子知识产权.2016（5）.
曹源.人工智能创作物获得版权保护的合理性.科技与法律.2016（3）.
王迁.知识产权法教程（第五版）.北京：中国人民大学出版社.2016.
Bleistein v， Donaldson Lithographing Co. Inc.，188 U.S. 239（1991）
Timothy L. Butler， Can a Computer Be an Author： Copyright Aspects of Artificial Intelligence，4 Comm.&Ent. L.S.707（1982）.
胡康生主编.中华人民共和国著作权法释义.法律出版社.2001.
何敏.知识产权基本理论（第1版）.北京：法律出版社.2011.
