网络侵权责任的构成要件
摘 要 互联网的普及和广泛使用正深刻地改变着人们的生活方式，给社会经济带来巨大的变化，在这一过程中，传统的《侵权责任法》适用注定会面临来自诸多方面的挑战。虽然《侵权责任法》的出台为实践中很多有争议的网络侵权案件提供了法律依据，但由于互联网环境下侵权纠纷的复杂性和多样性，在法律适应上依然存在諸多模糊地带。
关键词 互联网 行为主体 过错 损失 因果关系
基金项目：本文为北京市哲学社会科学项目“北京市民事司法实践中的诉权滥用及其规制研究”（14FXB004）的阶段性成果。
作者简介：李笑林，北方工业大学法学专业硕士研究生。
中图分类号：D923.8 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.224
互联网作为一个虚拟的网络空间，虽然和现实社会有许多不同，但网络空间毕竟是现实社会的反映。当网上发生纠纷时，人们一般习惯于用网下的相关权利涵盖网上的法律权利，认为传统侵权法完全可以调整网络；但是，由于网上网下传播方式与技术手段不同，且互联网活动具有隐蔽性，作为一种在网络环境中繁衍的违法形式，网络侵权与传统侵权行为相比，有很多不同之处。
网络侵权作为在互联网情境下的一种新的侵权行为，其侵权主体多样，侵犯的客体种类繁多，且侵权行为方式也复杂多样，下面结合网络侵权责任的构成要件对其进行分析。
一、 行为人的行为违法性
关于网络侵权的行为人。在传统侵权中，侵权行为人的界定比较简单。但是在网络环境下，网络的自然人用户和企业用户毫无争议 是网络侵权的主体。全国人大常委会编定的《侵权责任法立法背景与观点全集》中有学者提出了如下观点，“网络经营者可以按照其具体职能分为：一是网络服务商 ISP；二是网络接入服务商 IAP，它包括联线服务、IP 地址分配、电子布告板 BBS；三是网络内容提供者 IAP，通过设立网站提供信息服务，如新浪、YAHOO 等门户网站；四是在线服务提供商，他们主要提供数据库、论坛等服务。”
笔者认为，网络内容提供商（ICP）作为网络侵权的主体是毋庸置疑的。互联网内容提供商作为向广大用户综合提供互联网信息业务和增值业务的运营商，是一个为互联网提供新闻、信息、资料、音频或者视频内容的机构或企业，它包括提供互联网信息服务的各种门户网站和专业网站。纯粹的ICP通常表现为网站的形式，通过接入互联网来向用户提供内容和信息服务，其本身就是一个互联网接入服务的用户，认定其构成《侵权责任法》第36条规定的网络侵权责任主体没有问题的。
但是，将网络服务提供者仅仅理解为网络内容提供者并不妥贴。实践中，持有ICP证照进行经营的网站经营者，并不一定都是纯粹的网络内容提供者。例如很多门户网站的提供博客、论坛，这些博客、论坛上的文章并非网站自行上载，而是网络用户注册后上传的。因此，对于网络服务提供者的理解，不能仅仅局限于网络内容提供者。笔者认为，可以把技术服务提供商纳入网络服务提供者的范畴。一般来讲，网络技术服务商不仅包括按照其提供的服务形式能力采取必要措施的信息存贮空间，或者提供搜索、链接服务等网络服务的提供商，还应当包括在自己网站上发表作品的网络内容提供者。
界定了网络侵权主体的外延，就可以在此基础上研究其违法行为。
（一）网络用户的违法行为
网络用户分为网络信息获取者和网络信息提供者，二者的不法行为一般构成直接侵权，表现为积极作为的形式。网络信息获取者，是指从网络上获取信息的主体。其行为违法性主要体现在对网络版权作品的非法使用上，如未经著作权人或其授权的人许可，对不属于合理使用和法定许可范围的作品的下载行为；破解技术保护措施获取他人版权作品的行为等。这种行为侵犯了著作权人的作品使用权和获得报酬权，是一种积极的故意侵权行为，属于直接侵权。网络信息提供者，是在网上发布传播信息的主体，包括自然人和法人、其他团体。其行为违法性主要表现为在网上发布侵犯他人著作权等知识产权的信息；对于侵犯他人人格权而言，如未经本人同意，网络信息提供者使用他人肖像在网上传播；以侮辱、诽谤等形式对他人名誉权进行侵害；非法利用他人的个人信息，或擅自在网上公布他人的隐私；泄露商业秘密和国家秘密等。上述侵权行为都属于积极的违法行为。
（二）网络服务提供商的违法行为
相比于网络用户的行为，网络服务提供商的行为更加复杂，既可以是积极作为，也可以是消极不作为。对于其积极侵权行为而言，通常表现为网络服务提供商积极作为形式的侵权行为，如将他人作品非法上载，丰富自己网站的内容，或者将其作为网站的画面等侵犯他人著作权的行为；以侮辱、诽谤等形式对他人名誉权进行侵害，非法利用他人的个人信息，擅自在网上公布他人的隐私等侵犯他人人格权的行为等。对于这种积极侵权行为，属于直接侵权，在法律适用上比较容易判断。除了直接侵权行为外，违法行为还通常表消极不作为形式的间接侵权。我国《侵权责任法》第36条第二款和第三款就是网络服务提供者消极侵权的规定，“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”该规定被学界称之为“通知规则”，同时也是第36条的核心条款，该条款主要规定了权利人在得知网络用户实施的侵权行为之后，其拥有通知网络服务提供者采取必要措施止损的权利，而网络服务提供者在接到权利人的通知后，应当采取必要的措施，比如删除、屏蔽、断开链接等；反之，如果网络服务提供者在接到权利人的通知后没有作为，则网络用户实施的行为可被认定为侵权行为，实质即为消极意义上的侵权行为。
二、网络用户或网络服务提供者有过错
过错表现为故意和过失。在网络环境下，对行为人过错的认定是一个较为复杂的问题。对于网络用户而言，其上载和下载侵权信息、发表侵权言论，破解技术保护措施的行为，网络用户在主观上应出于明知，构成侵权；对于网络服务提供商而言，其侵权方式如果为直接侵权，其过错的认定相对简单，只要其在网络上传播的信息构成对他人权利的侵犯，可以认定其有过错。但如果其行为方式为帮助侵权，如提供的是信息存贮空间、搜索和链接中介服务，其过错的认定就相对复杂。
如前所述，《侵权责任法》第36条第二款是对网络服务提供者侵权行为模式的规定，其实也是对其主观过错的规定。具体而言，“通知-移除”制度体现的就是过错责任的使用。也即，网络服务提供者在不知道侵权行为存在时不承担侵权责任，但是在被“通知”知道侵權行为存在时，没有采取作为的方式进行“移除”，对于其这样的不作为则存在过错；此处体现的正是不作为的过错观念。至于《侵权责任法》第36条第3款，因其使用了“明知”的表述，显然是对网络服务提供者主观过错的规定。不过“知道”究竟应如何理解，笔者认为将此处的“知道”应当解释为为明知和有理由知道，首先从法律含义上解释，知道本身就包含明知和有理由知道两种情形，而且有理由知道需要根据具体环境、情况等进行推定，无疑比应知宽容。同时，本款所使用的“知道”这一概念，与美国法上中“明知”和“有理由知道”也是一致的。
三、网络侵权行为致他人权益损害
任何一项侵权行为的构成必须以有损害事实为要件，这是由侵权行为的本质决定的。目前网络侵权的客体，归纳起来有以下几方面：
（一）侵害他人人身权
人身损害主要指对名誉、隐私、肖像、姓名等的损害，在现实生活中，在网络平台服务提供商提供的网络平台如 BBS、公告板、论坛、个人博客等平台上，网络用户经常造成侵犯他人合法权益的行为。由于网络本身的开放性和匿名性特点，网络用户在网络平台上发表各种不良言论，侵害他人的名誉权、隐私权等，如“人肉搜索”就是侵权人不顾后果，侵害他人隐私权的例子。另外，网络内容服务提供商在提供信息服务和搜索链接时，也容易构成对人身的侵权。
（二）造成对他人知识产权的损害
对著作权的侵害包括对著作权、专利权、商标权和商业秘密的侵害。网络服务提供者侵害著作权的形式多种多样，其中最为常见的是将未经权利人许可的电影、音乐上传道服务器、或者在第三人上传后，接到权利人通知未及时履行移除义务等。
（三）网络服务提供商侵害物权的行为
除了传统意义上的物权，网络环境下侵害物权的范围还包括虚拟财产。虽然传统的法学理论认为物权应占有一定的空间并有形的存在，但是随着社会经济和科学进步，物权的范围不应局限在有形、有体的范围内。而是应根据范围的本质属性，即是否具有法律上排他支配可能性或管理的可能性来判断。只要具有法律上的排他支配可能性，即应认定为物权。
（四）网络服务提供者侵害债权的行为
目前最常见的侵害债权的行为体现在通过网络钓鱼程序欺骗网络用户，造成网络用户的错误支付行为。其他包括诸如网页欺骗，利用域名实施侵害债权行为等。
四、侵权行为与损害之间具有因果关系
因果关系是指行为人的侵权行为与损害事实之间的原因和结果的关系。网络侵权行为如果为直接侵权，要考虑的是侵权行为与损害结果之间是否存在必然因果关系；如果客观上侵权人的行为并非权利人所受损失的原因，则两者之间不存在因果关系。但在间接侵权情形下，因果关系的认定就是一个非常复杂的问题。如果依然以必然因果关系来解释，就会使一些有过错的网络服务提供者逃脱法律制裁，不利于保护权利人的合法权益，也不利于与网络的健康发展。根据《侵权责任法》第36条第二款和第三款规定，网络服务提供者的帮助侵权，属于间接侵权之一种；从因果关系上看，属于相当因果关系。即认为受害人损失是网络用户积极行为与网络服务提供者消极行为共同作用的结果。
笔者认为，网络服务提供者的行为与权利人的损害具有相当的因果关系存在合理性，尽管网络用户的侵权行为是权利人利益受损的直接原因；但作为平台提供者的网络服务提供者对该平台有完全的掌控力；作为网络用户而言，则无法控制网络，仅仅有利用之机会。因而也可以说，侵害结果是网络用户和网络服务提供者的共同影响下出现的。进一步地 ，帮助者与直接侵权者的行为关联，共同造成侵害之结果，即各方主体之行为对于损害结果均存在因果关系，任何一个当事人的行为都是不可或缺的 。另外，也正是由于网络服务提供者对网络平台的完全管控力，在网络服务提供者因“通知”知道或客观上已经知道权利人利益受损的情况下，如果依然采取”鸵鸟政策“，无视侵权行为的存在，任网络内容无限传播，其消极行为与损害后果之间的因果关系更是一目了然。为此，尽管网络服务提供者的帮助侵权行为与损害后果之间的因果关系与传统意义上所理解的因果关系有所不同，但这是由于网络侵权的特点、网络服务提供者与网络之间的管控关系决定了其消极侵权行为与损害事实间的因果关系是确实存在的。
所以，由于网络本身“虚拟性”的特征，对网络侵权行为构成要件进行分析时，我们需要以传统侵权构成要件为基础，结合其特殊性作出进一步的分析，从而厘清其构成要件中的影响因素。
注释：
张新宝.互联网上的侵权责任//《侵权责任法》第36条解读.中国人民大学学报.2010（4）.20.
杨明.侵权责任法36条释义及其展开.华东政法大学学报.2010（3）.127.
关键词 互联网 行为主体 过错 损失 因果关系
基金项目：本文为北京市哲学社会科学项目“北京市民事司法实践中的诉权滥用及其规制研究”（14FXB004）的阶段性成果。
作者简介：李笑林，北方工业大学法学专业硕士研究生。
中图分类号：D923.8 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.224
互联网作为一个虚拟的网络空间，虽然和现实社会有许多不同，但网络空间毕竟是现实社会的反映。当网上发生纠纷时，人们一般习惯于用网下的相关权利涵盖网上的法律权利，认为传统侵权法完全可以调整网络；但是，由于网上网下传播方式与技术手段不同，且互联网活动具有隐蔽性，作为一种在网络环境中繁衍的违法形式，网络侵权与传统侵权行为相比，有很多不同之处。
网络侵权作为在互联网情境下的一种新的侵权行为，其侵权主体多样，侵犯的客体种类繁多，且侵权行为方式也复杂多样，下面结合网络侵权责任的构成要件对其进行分析。
一、 行为人的行为违法性
关于网络侵权的行为人。在传统侵权中，侵权行为人的界定比较简单。但是在网络环境下，网络的自然人用户和企业用户毫无争议 是网络侵权的主体。全国人大常委会编定的《侵权责任法立法背景与观点全集》中有学者提出了如下观点，“网络经营者可以按照其具体职能分为：一是网络服务商 ISP；二是网络接入服务商 IAP，它包括联线服务、IP 地址分配、电子布告板 BBS；三是网络内容提供者 IAP，通过设立网站提供信息服务，如新浪、YAHOO 等门户网站；四是在线服务提供商，他们主要提供数据库、论坛等服务。”
笔者认为，网络内容提供商（ICP）作为网络侵权的主体是毋庸置疑的。互联网内容提供商作为向广大用户综合提供互联网信息业务和增值业务的运营商，是一个为互联网提供新闻、信息、资料、音频或者视频内容的机构或企业，它包括提供互联网信息服务的各种门户网站和专业网站。纯粹的ICP通常表现为网站的形式，通过接入互联网来向用户提供内容和信息服务，其本身就是一个互联网接入服务的用户，认定其构成《侵权责任法》第36条规定的网络侵权责任主体没有问题的。
但是，将网络服务提供者仅仅理解为网络内容提供者并不妥贴。实践中，持有ICP证照进行经营的网站经营者，并不一定都是纯粹的网络内容提供者。例如很多门户网站的提供博客、论坛，这些博客、论坛上的文章并非网站自行上载，而是网络用户注册后上传的。因此，对于网络服务提供者的理解，不能仅仅局限于网络内容提供者。笔者认为，可以把技术服务提供商纳入网络服务提供者的范畴。一般来讲，网络技术服务商不仅包括按照其提供的服务形式能力采取必要措施的信息存贮空间，或者提供搜索、链接服务等网络服务的提供商，还应当包括在自己网站上发表作品的网络内容提供者。
界定了网络侵权主体的外延，就可以在此基础上研究其违法行为。
（一）网络用户的违法行为
网络用户分为网络信息获取者和网络信息提供者，二者的不法行为一般构成直接侵权，表现为积极作为的形式。网络信息获取者，是指从网络上获取信息的主体。其行为违法性主要体现在对网络版权作品的非法使用上，如未经著作权人或其授权的人许可，对不属于合理使用和法定许可范围的作品的下载行为；破解技术保护措施获取他人版权作品的行为等。这种行为侵犯了著作权人的作品使用权和获得报酬权，是一种积极的故意侵权行为，属于直接侵权。网络信息提供者，是在网上发布传播信息的主体，包括自然人和法人、其他团体。其行为违法性主要表现为在网上发布侵犯他人著作权等知识产权的信息；对于侵犯他人人格权而言，如未经本人同意，网络信息提供者使用他人肖像在网上传播；以侮辱、诽谤等形式对他人名誉权进行侵害；非法利用他人的个人信息，或擅自在网上公布他人的隐私；泄露商业秘密和国家秘密等。上述侵权行为都属于积极的违法行为。
（二）网络服务提供商的违法行为
相比于网络用户的行为，网络服务提供商的行为更加复杂，既可以是积极作为，也可以是消极不作为。对于其积极侵权行为而言，通常表现为网络服务提供商积极作为形式的侵权行为，如将他人作品非法上载，丰富自己网站的内容，或者将其作为网站的画面等侵犯他人著作权的行为；以侮辱、诽谤等形式对他人名誉权进行侵害，非法利用他人的个人信息，擅自在网上公布他人的隐私等侵犯他人人格权的行为等。对于这种积极侵权行为，属于直接侵权，在法律适用上比较容易判断。除了直接侵权行为外，违法行为还通常表消极不作为形式的间接侵权。我国《侵权责任法》第36条第二款和第三款就是网络服务提供者消极侵权的规定，“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”该规定被学界称之为“通知规则”，同时也是第36条的核心条款，该条款主要规定了权利人在得知网络用户实施的侵权行为之后，其拥有通知网络服务提供者采取必要措施止损的权利，而网络服务提供者在接到权利人的通知后，应当采取必要的措施，比如删除、屏蔽、断开链接等；反之，如果网络服务提供者在接到权利人的通知后没有作为，则网络用户实施的行为可被认定为侵权行为，实质即为消极意义上的侵权行为。
二、网络用户或网络服务提供者有过错
过错表现为故意和过失。在网络环境下，对行为人过错的认定是一个较为复杂的问题。对于网络用户而言，其上载和下载侵权信息、发表侵权言论，破解技术保护措施的行为，网络用户在主观上应出于明知，构成侵权；对于网络服务提供商而言，其侵权方式如果为直接侵权，其过错的认定相对简单，只要其在网络上传播的信息构成对他人权利的侵犯，可以认定其有过错。但如果其行为方式为帮助侵权，如提供的是信息存贮空间、搜索和链接中介服务，其过错的认定就相对复杂。
如前所述，《侵权责任法》第36条第二款是对网络服务提供者侵权行为模式的规定，其实也是对其主观过错的规定。具体而言，“通知-移除”制度体现的就是过错责任的使用。也即，网络服务提供者在不知道侵权行为存在时不承担侵权责任，但是在被“通知”知道侵權行为存在时，没有采取作为的方式进行“移除”，对于其这样的不作为则存在过错；此处体现的正是不作为的过错观念。至于《侵权责任法》第36条第3款，因其使用了“明知”的表述，显然是对网络服务提供者主观过错的规定。不过“知道”究竟应如何理解，笔者认为将此处的“知道”应当解释为为明知和有理由知道，首先从法律含义上解释，知道本身就包含明知和有理由知道两种情形，而且有理由知道需要根据具体环境、情况等进行推定，无疑比应知宽容。同时，本款所使用的“知道”这一概念，与美国法上中“明知”和“有理由知道”也是一致的。
三、网络侵权行为致他人权益损害
任何一项侵权行为的构成必须以有损害事实为要件，这是由侵权行为的本质决定的。目前网络侵权的客体，归纳起来有以下几方面：
（一）侵害他人人身权
人身损害主要指对名誉、隐私、肖像、姓名等的损害，在现实生活中，在网络平台服务提供商提供的网络平台如 BBS、公告板、论坛、个人博客等平台上，网络用户经常造成侵犯他人合法权益的行为。由于网络本身的开放性和匿名性特点，网络用户在网络平台上发表各种不良言论，侵害他人的名誉权、隐私权等，如“人肉搜索”就是侵权人不顾后果，侵害他人隐私权的例子。另外，网络内容服务提供商在提供信息服务和搜索链接时，也容易构成对人身的侵权。
（二）造成对他人知识产权的损害
对著作权的侵害包括对著作权、专利权、商标权和商业秘密的侵害。网络服务提供者侵害著作权的形式多种多样，其中最为常见的是将未经权利人许可的电影、音乐上传道服务器、或者在第三人上传后，接到权利人通知未及时履行移除义务等。
（三）网络服务提供商侵害物权的行为
除了传统意义上的物权，网络环境下侵害物权的范围还包括虚拟财产。虽然传统的法学理论认为物权应占有一定的空间并有形的存在，但是随着社会经济和科学进步，物权的范围不应局限在有形、有体的范围内。而是应根据范围的本质属性，即是否具有法律上排他支配可能性或管理的可能性来判断。只要具有法律上的排他支配可能性，即应认定为物权。
（四）网络服务提供者侵害债权的行为
目前最常见的侵害债权的行为体现在通过网络钓鱼程序欺骗网络用户，造成网络用户的错误支付行为。其他包括诸如网页欺骗，利用域名实施侵害债权行为等。
四、侵权行为与损害之间具有因果关系
因果关系是指行为人的侵权行为与损害事实之间的原因和结果的关系。网络侵权行为如果为直接侵权，要考虑的是侵权行为与损害结果之间是否存在必然因果关系；如果客观上侵权人的行为并非权利人所受损失的原因，则两者之间不存在因果关系。但在间接侵权情形下，因果关系的认定就是一个非常复杂的问题。如果依然以必然因果关系来解释，就会使一些有过错的网络服务提供者逃脱法律制裁，不利于保护权利人的合法权益，也不利于与网络的健康发展。根据《侵权责任法》第36条第二款和第三款规定，网络服务提供者的帮助侵权，属于间接侵权之一种；从因果关系上看，属于相当因果关系。即认为受害人损失是网络用户积极行为与网络服务提供者消极行为共同作用的结果。
笔者认为，网络服务提供者的行为与权利人的损害具有相当的因果关系存在合理性，尽管网络用户的侵权行为是权利人利益受损的直接原因；但作为平台提供者的网络服务提供者对该平台有完全的掌控力；作为网络用户而言，则无法控制网络，仅仅有利用之机会。因而也可以说，侵害结果是网络用户和网络服务提供者的共同影响下出现的。进一步地 ，帮助者与直接侵权者的行为关联，共同造成侵害之结果，即各方主体之行为对于损害结果均存在因果关系，任何一个当事人的行为都是不可或缺的 。另外，也正是由于网络服务提供者对网络平台的完全管控力，在网络服务提供者因“通知”知道或客观上已经知道权利人利益受损的情况下，如果依然采取”鸵鸟政策“，无视侵权行为的存在，任网络内容无限传播，其消极行为与损害后果之间的因果关系更是一目了然。为此，尽管网络服务提供者的帮助侵权行为与损害后果之间的因果关系与传统意义上所理解的因果关系有所不同，但这是由于网络侵权的特点、网络服务提供者与网络之间的管控关系决定了其消极侵权行为与损害事实间的因果关系是确实存在的。
所以，由于网络本身“虚拟性”的特征，对网络侵权行为构成要件进行分析时，我们需要以传统侵权构成要件为基础，结合其特殊性作出进一步的分析，从而厘清其构成要件中的影响因素。
注释：
张新宝.互联网上的侵权责任//《侵权责任法》第36条解读.中国人民大学学报.2010（4）.20.
杨明.侵权责任法36条释义及其展开.华东政法大学学报.2010（3）.127.
