罪刑法定视野下对空白罪状的再追问
韩粮远
内容摘要：赵春华非法持有枪支罪一案中关于“枪支”认定问题的争论，本质上是相关空白罪状所引起的司法实践的混乱。虽然学界通说承认空白罪状在参照规范明确的前提下不违反罪刑法定原则，但空白罪状包容性与灵活性的特性也必然使其受刑事政策和刑法价值观变迁的影响较重。如果纵容这种情况，会与罪刑法定原则格格不入。解决这一问题仅从立法上重申罪刑法定原则是必要但不充分的，还需在司法适用上坚守刑法的独立判断价值，采取合理的解释路径。
关键词：罪刑法定；空白罪状；非法持枪罪；解释路径
“赵春华非法持枪案”最终法院以非法持有枪支罪判处上诉人赵春华有期徒刑三年，缓刑三年。 本案中应该依据何种标准判定非法持有枪支罪的“枪支”，众说纷纭。在社会舆论多对赵老太抱之以同情的同时，央视网的一则报道中又體现出了一种“恶法亦法”的观点 ，学界对于枪支的认定更是见仁见智。有学者认为二审判决对枪支问题的认定，利于让社会公众加深对国家严格控枪政策的了解，增进公众对枪支属性和涉枪犯罪危害性的认识，进一步普及涉枪犯罪的刑法知识。 相对的，有学者则认为本案中司法人员对枪支的认定是在对刑法条文进行机械理解，放弃了在法律中寻找有关何谓枪支以及是否具有可罚违法性与归责可能性等概念的明确理解及其限制，处罚了不该处罚的行为，突破了刑法的底线。 更有学者另辟蹊径，认为孤立的脱离具体案件的特定指向，缺少事实与规范往返回顾的语境，去解释和适用本案“枪支”的法律标准是没有意义的，进而转向法秩序的角度去讨论“非法”与否，为被告人脱罪。
上述观点从不同侧面着手，以期为本案中“枪支”的认定标准，披上各自主张的合理性的外衣。然而本案中关于“枪支”概念认定上的困境，实质原因是《刑法》第128条这一空白罪状中的第1款“违反枪支管理规定”的指向含糊、内容宽泛，司法裁判中法官没有运用正确的解释路径，有违背罪刑法定原则之嫌。这涉及到空白罪状罪名在司法实践中出现的若干问题：当其参照的法律规范指向不明、过于宽泛而没有操作性，或者存在多个位阶的规范而导致效力冲突，抑或参照的规范变动频繁时，如何使空白罪状的制度设计和司法适用能够坚守罪刑法定原则，这是司法实践发展对空白罪状提出的新的考验。通过在中国裁判文书网上输入“非法持有枪支”、“气球”后，搜索相关“摆摊打气球”的案件，排除不相关案例后，可以得到23份相关判决文书。而本文主要选取其中“赵春华非法持枪案”这一案件为典型分析对象，并辅之以同类判决进行分析，以期发现司法实践中出现的上述问题与应对思路。
一、罪刑法定原则下对空白罪状的再思考
空白罪状，指在刑法分则中大量存在的对构成要件未作规定或者只作部分规定，参照刑法以外的其他法律、法规确定构成要件的刑法条文。其具体可以细分为绝对空白罪状与相对空白罪状两种类型。
关于空白罪状是否违反罪刑法定原则的问题，在我国刑法学界曾经产生过争议。有持“符合说”者认为，“空白罪状既提供了形式法治国及罪刑法定主义所要求的法律形式主义，又因其一定的概括性给法官留下了一定的裁量余地，而与实质法治国及实质罪刑法定相一致。” 但也有学者从民主法治原则、法律专属性原则和法律明确性原则等角度进行追问，并得出了否定的答案。 然而学界通说认为，空白罪状、尤其是相对空白罪状并不违反明确性原则：“从‘应然角度来讲，空白罪状并不会违反罪刑法定的明确性原则，而是刑法相对明确的一种立法体现。但是，从‘实然角度来看，我国空白罪状的具体参照内容是否符合罪刑法定的明确性原则，还值得进一步研究”。 笔者在赞成通说观点的基础上进一步思考，这一“值得进一步研究”的问题究竟是什么，这实质上不仅要追问我国刑法空白罪状的参照规范的明确性问题，还要考虑参照规范内容的适当性问题，进而还要追问参照规范的明确与适当如何在司法上得以落实。
申言之，虽然通说认为，“空白罪状因为存在参照规范，只要参照规范是明确的，则应当认为并不违反明确性的要求”， 但结合本案以及相关司法实践中出现的问题来看，当空白罪状存在多个可能的参照规范而指向不明确，或者参照规范的内容不清晰、妥当时，就对刑法的底线造成了挑战。如赵春华非法持枪一案二审判决中写到的“未包含可供执行的、具体的量化标准” 的情况，在这种看似有明确内容却不具有操作性的规定下，是否可以像本案一样把刑罚权“下放”，适用位阶较低的参照规范？参照规范自身的妥当性如何保障？司法上应该如何应对上述问题？这些问题都是结合本案在罪刑法定原则视野下对空白罪状的再思考。
二、罪刑法定原则指导下对本案中参照规范的适用分析
形式解释论者和实质解释论者对形式的罪刑法定和实质的罪刑法定尚存分歧，即在论证形式和实质何者优先时各持己见，但均认同罪刑法定存在形式侧面与实质侧面。
（一）空白罪状与罪刑法定的形式侧面
罪刑法定的形式侧面“主要是以立法权限制司法权”， 要求排除习惯法、禁止类推适用等，即在司法上严格遵守符合条件之刑法规范。在空白罪状问题上，涉及参照规范的选取。赵春华非法持枪案中出现了公安部制定的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（以下简称“公安部标准”）和人大制定的《枪支管理法》（以下简称“人大标准”）两个所谓的参照规范，前者属于行政部门规章，且认定“枪支”入罪门槛比后者较低。本案中对以上规范的选取适用，是否违背罪刑法定原则的形式侧面，可以遵循以下思路分析：
1.参照规范可以适用非刑事领域法律规范
关于空白罪状所参照规范的适用是否违背罪行法定原则，先要看其是否违背法律专属性原则 这一内在要求，这涉及到本案中行政法等刑法外的规范是否可以作为参照规范这一逻辑前提。罪刑法定所遵循的成文的“法”必须是“法律” ，然而究竟什么是此处所指的“法律”，各国学者基于本国的立法框架和法律体系构成的差异，而对“法律”的认定存在不一致的观点。我国有学者只将法律分为人大制定的基本法律与人大常委会制定的基本法律以外的法律， 具体到本案，甚至有一种观点认为，关于公民基本权利的剥夺应由最高立法机关决定，不应委之于行政机关。《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》是由公安部发布的，因为其属于行政法律规范，因而不能作为涉枪犯罪的司法标准 。刘艳红教授对此进行了批驳，认为刑法第 125条至第 130条的 9个罪名均为行政犯，而行政犯的罪状大多不完备，比如对“金融票证”、“上市公司”、“增值税发票”等的理解与适用，均需要行政法律法规的补充。 由于“行政犯罪的原初属性是行政违法性，因此自然要依照行政管理法规来补充适用”。 但是需要明确的是，这些罪状直接的定罪量刑依据还是要参见刑法，因而这并不违背刑罚权保留原则。所以，包括本案中刑法第128条在内的诸多空白罪状罪名，适用依据为经济法规、行政法规等非刑事法律在刑法法理上并无不妥。
2.参照规范的位阶要有底线
虽然空白罪状可以将行政、金融等领域法律规范作为参照规范，但参照规范的法律位阶应该有所限制。我国刑法关于空白罪状的参照规范的用词很不统一，对我国刑法典现有空白罪状罪名进行统计，可以得出下表：
由此可以发现，在我国现有78条空白罪状中，“违反国家规定”和“违反规定”的这类笼统的规定的空白罪状所占比重最高，明确写明了违反“xx法律法规”的也有较高比重。此外还存在一些从字面上看起来参照规范位阶较低的：“违反规章制度”者，如《刑法》131条中的“航空人员违反规章制度”；更有一些参照“行业标准”等其他内容作为参照规范，如《刑法》第145条生产、销售不符合标准的卫生器材罪。可见，法律指引的参照规范的制定主体、制定程序、具体内容、效力位阶、适用范围等方面差异甚大。是否所有这些规范都可以被用作确定空白罪状具体犯罪构成要件的参照依据？对于这些规范的效力是否要和“违反国家规定”中“国家规定”的位阶保持一致，这在我国刑法文本上并没有被明确提出。但是从维护刑法语义体系的严密性和此类空白罪状大多属于法定犯的特性 来讲，在刑法文本中出现的国家规定和具体的某领域规定及制度等，应该具有相同效力的位阶。关于位阶，我国《刑法》第96条专门规定了“违反国家规定”的含义，即“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会指定的法律和决定，国务院的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。” 同时在2011年4月8日最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》的第二项又对此进行了进一步的释明：“对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为违反‘国家规定。”由于刑法第96条处于刑法总则的位置，对分则具有涵摄作用，所以无论是泛指的“违反规定”还是特指的“违反某一规定”，甚至对于行业标准或规章制度的理解，其所涉及的规定都应当只限于国家立法机关制定的法律和国家行政机关制定的行政法规层级的规范，出此范围之外，应当被禁止参照。
应该注意的是，由于这些空白罪状的参照规范对构成要件的明确化具有实质性的意义，能够填补刑法空白，优化刑法条文，可以起到在刑法上出罪、入罪的过滤机能，所以参照规范的位阶效力直接关系到了罪刑法定原则与法律保留等根本性原则的落实。所以从形式上看，赵春华非法持枪案中二审法院法官在枪支认定问题上适用“公安部标准”，是不合规范的司法任性，违背了刑法谦抑性的品格，将本应由行政管理的范围纳入刑事处罚范围，从司法上人为的扩大了犯罪圈，是罪刑法定原则对司法权限制不利的表现。尤其在部门规章更迭更为频繁的背景下， 司法机关处理此类空白罪状的参照规范时，如果不能准确把握“成文法”所指向的“法”，不能坚守住其法律位阶的底线，违反了罪刑法定原则的形式侧面。
（二）空白罪状与罪刑法定的实质侧面
罪刑法定的实质侧面是当代刑法发展的要求，体现了罪刑法定对立法权自身的限制，禁止将不应犯罪化的行为犯罪化，要求充分考虑损害原则，只有在特定行为侵犯个人、公共法益的时候，才能将其定为犯罪。在阅读上述23份相关“摆摊打气球案”裁判文书后可以发现，其中20个判决在认定枪支问题时法院适用的是“人大标准”，但同样全部得出入罪结果，给人以“司法无良知”的印象。所以有必要重申罪刑法定的实质侧面，以期在实现对犯罪精准打击的同时，保障基本人权不受国家的不当干预。具体到本案，可从以下方面考察此类空白罪状与罪刑法定的实质侧面的关系：
1.参照规范的内容过于宽泛，违反罪刑法定的明确性原则
罪刑法定的实质侧面要求刑罚法规明确。考察上述23份判决文书可以发现，对枪支的判断要么是遇到困难、难以量化就直接以“公安部标准”认定，要么是记载适应“人大标准”，但没有作详细论证说理，其经典表述模式为“经xx公安司法鉴定中心鉴定，被告人持有的x支可疑枪支中的x支系以压缩气体为动力的气枪，属于《中华人民共和国枪支管理法》中规定的枪支。”而《枪支管理法》第46条规定：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”上述法院常用的表述并没有对“人大标准”中的“足以致人死亡或者丧失知觉的社会危害性”进行说理论证，实际上是以“人大标准”之名行“公安部标准”之实。
究其原因，是“人大标准”自身对此问题的规定过于宽泛导致。这种粗放式的法律、行政法规实际上是在倒逼法官主动向下位法逃避，甚至有法官在探讨枪支认定问题时，明确以“对于致人伤亡或者丧失知觉的鉴定标准，《枪支管理法》未作明确规定，国家亦未出台相应的司法解释” 为理由，认为公安部制定的规定当为准用。诚然，空白罪状的参照规范一旦出现内容模糊的情况，一些行政部门规章或规范性文件制定的具体的操作细则看起来更加便捷，但这就导致本应由行政制裁手段处理的事项更加轻易地进入刑罚的视野，这是有违刑法的谦抑性品格的。所以，此处的明确性原则，不应仅仅停留在有正确的法律可依的层面，而是进一步追求所依照的法律是清晰的和有现实意义的，这样才能在最大程度上为刑罚的发动正当性保驾护航。
2.刑事政策的滥用在空白罪狀中留有过多余地，违反罪刑法定适当性原则
关于刑事政策在空白罪状中有可能被滥用的问题，并不是说要按照“李斯特鸿沟”那样将刑事政策与刑事立法完全剥离，而是在承认“罗可辛贯通”的基础上，坚持刑事政策对刑事立法的影响应有其边界。在上述选取的23个司法判决中，只有3个案子存在实刑，其余均以缓刑论处，且3个有实刑的判决书均发生在北京地区 ，其他无实刑的判决大部分发生在云南、广西等偏远地区。可以发现，此类“摆摊打气球”案的司法实践存在不同管控政策导致的地区司法适用的差异，可以推见北京地区的更加严厉的管控政策对判决结果发挥了一定的作用；更可以想见，在宽严程度不同的各个刑事政策时期，入罪化与出罪化的倾向也不尽相同。
有学者指出，对于枪支认定标准的高低，本质上是禁枪尺度的问题。 这实际上是一个刑事政策问题。而刑事政策对犯罪圈的影响在空白罪状罪名里体现尤甚，这是由于空白罪状的自身特性导致的：空白罪状一方面将浩如烟海的行政、经济法律、法规以参照规范的形式为刑法条文“瘦身”，另一方面又因其合理的弹性和灵活性保持刑法的稳定性和实现刑法的现实化： 在我国经济快速发展，社会结构转型的大背景下，新型犯罪如金融犯罪、恐怖主义犯罪、环境犯罪和信息网络犯罪等层出不穷，迫切需要刑事立法作出快速反应，以适应打击犯罪的需要。值得注意的是，随着九部刑法修正案中参照适用条文的数量激增，我国早已进入“法定犯时代”。 此类法定犯的成立往往取决于参照规范，而参照规范受刑法价值观的变迁和刑事政策的变化影响较大，尤其在风险刑法理论下的刑事政策的变动对此类罪状的犯罪圈界定影响甚广，这就使得制定这些补充规范的机关有机会出于维护地方、行业或部门利益，或将严重违反行政管理秩序的行为放任不管、不予规定，或为了完成政治任务等肆意扩大犯罪圈——导致公民不再理所当然地能够认识到自己的行为违反罪刑法定要求的构成要件，或者只是按照常识生活却轻易踏入了犯罪圈。正如有学者指出，“对法定犯来说，其社会危害性和刑事违法性呈现出了较强的变动性，一定社会形势下的经济、行政犯罪行为，在另一种形式下可能因其社会危害性的丧失、国家形势政策的调整以及人们的价值观的变迁而不再被规定为犯罪。” 空白罪状的这种包容性和开放性的特点也必然容许了其参照法规的易变性，但是在参照规范变动较刑法频繁，制定、修改程序没有刑法严格，且受刑事政策影响过大的情况下，如何保障其适当性，从而不违背罪刑法定的实质要求，是值得引起关注的问题。
四、在空白罪状中坚守刑法独立判断价值
如上所述，空白罪状自身的特性使得其受刑法价值观变迁和刑事政策变化的影响严重，导致其与罪刑法定原则所蕴含的限制刑罚权扩张、保护公民权利自由的理念常有背离趋势，这是其“先天不足”。但退一步讲，立法上的天衣无缝只是一种美好的愿景，或者说单靠立法去构建良法还不足以达到善治，罪刑法定也并不要求立法穷尽一切，这是立法不可能完成的任务。在立法不能为解释空间较大的空白罪状罪名划定明确的处罚范围时，在罪刑法定原则的指导下对其进行解释适用就格外重要。这需要在司法适用中坚守空白罪状的刑法独立判断价值，在解释路径上维护罪刑法定原则的基本精神与内涵。
通过对上述司法判决的考察可以发现，此类“摆摊打气球”类案件的“枪支”在司法实践的认定上，都没有对一个问题详加讨论，即行为人的持枪行为有没有真正的侵害“枪支管理秩序”所保护的法益？大部分判决都是仓促判决，这无疑只是出于一种刑事政策的入罪考虑。关于“法益”，涉及到对犯罪概念本质的认识，即“社会危害性”与“刑事违法性”之争，笔者赞同刑事违法性才能使罪刑法定原则真正得以实现 ，而形式概念论者也考虑到剔除社会危害性的概念可能使犯罪概念变成一个纯粹的法律形式，从而引入了法益及其法益侵害的概念。 所以在判断参照规范所指明的具体犯罪构成时，需要考虑是否有需要保护的现实化的法益。在此类“摆摊打气球案”中，有判决在量刑时考虑“被告人非法持有枪支的动机仅系经营打气球娱乐项目谋取生计，无主观恶性且未造成实际危害后果”， 即认为这种行为虽然没有导致实害结果，但是是有法益危险存在的；学界也有观点认为此类行为具有潜在的危害性，即被不法分子购买或夺取利用进而侵害法益。 但正如正当化事由的根据理论之一“社会相当性理论”所认为的，“行为若符合历史所形成的社会伦理秩序 ，其行为就具有社会相当性。” 在没有其他因素介入的情况下，以长期形成的社会一般认知，很难想象气球摊主因此获罪符合人们的一般价值判断。所以应予明确的是，在此类案件中，“只要行为人不以实施犯罪或违法行为为目的，自己收藏、使用或者打气球的行为，与刑法中所说的犯罪并无任何关系。” 回归到“赵春华非法持有枪支”一案，终审法院认为“枪支独有的特性使其具有高度危险性，……非法持有枪支本身即具有刑事違法性和社会危害性。” 这种不依据法益的指导作用、不对构成要件进行实质解释的“一刀切”式的裁判说理，是对罪刑法定原则的机械理解。
在空白罪状中坚守刑法的独立判断价值，就是要避免这种机械、草率的入罪判断，排斥未加辨别的刑事政策对空白罪状的不当影响，以刑法的原理适用司法。其实，即使是形式解释论者也“不反对处罚必要性的实质判断，将那些缺乏处罚必要性的行为予以出罪”。 所以空白罪状要想坚守罪刑法定原则，还需要法官在司法适用上运用合理解释路径，注重实质判断的出罪功能，防止此类空白罪状打着罪刑法定的名义行“口袋罪”之实。因此，司法实践中对空白罪状要回归刑法的独立判断价值。
五、结论
综上分析，从相关司法实践对空白罪状进行再追问，可以发现，空白罪状是否符合罪刑法定原则不仅是一个参照规范明确性的问题，还存在诸多立法、司法上的问题，而这些问题的发生是由于空白罪状的自身特性所导致的。而为了在空白罪状中贯彻罪刑法定原则，首先要求空白罪状的参照规范指向要明确——有法可依、守住位阶底线；其次要求参照规范内容要清晰、适当——在立法上避免内容过于宽泛，并对各种社会利益、社会关系和社会矛盾作出妥当安排，不能狭隘地出于维护地方、行业和部门利益等政策目的而任意扩充或缩小犯罪圈；最后在司法适用上要坚守刑法的独立判断价值，在树立“刑事违法性”的犯罪本质概念的基础上，结合法益的考量，运用文义解释、目的解释等多种方式进行妥当的法律解释。通过以上方式的综合作用，可以克服此类空白罪状自身特性带来的缺陷，从立法和司法上使空白罪状的罪刑法定落到实处。
内容摘要：赵春华非法持有枪支罪一案中关于“枪支”认定问题的争论，本质上是相关空白罪状所引起的司法实践的混乱。虽然学界通说承认空白罪状在参照规范明确的前提下不违反罪刑法定原则，但空白罪状包容性与灵活性的特性也必然使其受刑事政策和刑法价值观变迁的影响较重。如果纵容这种情况，会与罪刑法定原则格格不入。解决这一问题仅从立法上重申罪刑法定原则是必要但不充分的，还需在司法适用上坚守刑法的独立判断价值，采取合理的解释路径。
关键词：罪刑法定；空白罪状；非法持枪罪；解释路径
“赵春华非法持枪案”最终法院以非法持有枪支罪判处上诉人赵春华有期徒刑三年，缓刑三年。 本案中应该依据何种标准判定非法持有枪支罪的“枪支”，众说纷纭。在社会舆论多对赵老太抱之以同情的同时，央视网的一则报道中又體现出了一种“恶法亦法”的观点 ，学界对于枪支的认定更是见仁见智。有学者认为二审判决对枪支问题的认定，利于让社会公众加深对国家严格控枪政策的了解，增进公众对枪支属性和涉枪犯罪危害性的认识，进一步普及涉枪犯罪的刑法知识。 相对的，有学者则认为本案中司法人员对枪支的认定是在对刑法条文进行机械理解，放弃了在法律中寻找有关何谓枪支以及是否具有可罚违法性与归责可能性等概念的明确理解及其限制，处罚了不该处罚的行为，突破了刑法的底线。 更有学者另辟蹊径，认为孤立的脱离具体案件的特定指向，缺少事实与规范往返回顾的语境，去解释和适用本案“枪支”的法律标准是没有意义的，进而转向法秩序的角度去讨论“非法”与否，为被告人脱罪。
上述观点从不同侧面着手，以期为本案中“枪支”的认定标准，披上各自主张的合理性的外衣。然而本案中关于“枪支”概念认定上的困境，实质原因是《刑法》第128条这一空白罪状中的第1款“违反枪支管理规定”的指向含糊、内容宽泛，司法裁判中法官没有运用正确的解释路径，有违背罪刑法定原则之嫌。这涉及到空白罪状罪名在司法实践中出现的若干问题：当其参照的法律规范指向不明、过于宽泛而没有操作性，或者存在多个位阶的规范而导致效力冲突，抑或参照的规范变动频繁时，如何使空白罪状的制度设计和司法适用能够坚守罪刑法定原则，这是司法实践发展对空白罪状提出的新的考验。通过在中国裁判文书网上输入“非法持有枪支”、“气球”后，搜索相关“摆摊打气球”的案件，排除不相关案例后，可以得到23份相关判决文书。而本文主要选取其中“赵春华非法持枪案”这一案件为典型分析对象，并辅之以同类判决进行分析，以期发现司法实践中出现的上述问题与应对思路。
一、罪刑法定原则下对空白罪状的再思考
空白罪状，指在刑法分则中大量存在的对构成要件未作规定或者只作部分规定，参照刑法以外的其他法律、法规确定构成要件的刑法条文。其具体可以细分为绝对空白罪状与相对空白罪状两种类型。
关于空白罪状是否违反罪刑法定原则的问题，在我国刑法学界曾经产生过争议。有持“符合说”者认为，“空白罪状既提供了形式法治国及罪刑法定主义所要求的法律形式主义，又因其一定的概括性给法官留下了一定的裁量余地，而与实质法治国及实质罪刑法定相一致。” 但也有学者从民主法治原则、法律专属性原则和法律明确性原则等角度进行追问，并得出了否定的答案。 然而学界通说认为，空白罪状、尤其是相对空白罪状并不违反明确性原则：“从‘应然角度来讲，空白罪状并不会违反罪刑法定的明确性原则，而是刑法相对明确的一种立法体现。但是，从‘实然角度来看，我国空白罪状的具体参照内容是否符合罪刑法定的明确性原则，还值得进一步研究”。 笔者在赞成通说观点的基础上进一步思考，这一“值得进一步研究”的问题究竟是什么，这实质上不仅要追问我国刑法空白罪状的参照规范的明确性问题，还要考虑参照规范内容的适当性问题，进而还要追问参照规范的明确与适当如何在司法上得以落实。
申言之，虽然通说认为，“空白罪状因为存在参照规范，只要参照规范是明确的，则应当认为并不违反明确性的要求”， 但结合本案以及相关司法实践中出现的问题来看，当空白罪状存在多个可能的参照规范而指向不明确，或者参照规范的内容不清晰、妥当时，就对刑法的底线造成了挑战。如赵春华非法持枪一案二审判决中写到的“未包含可供执行的、具体的量化标准” 的情况，在这种看似有明确内容却不具有操作性的规定下，是否可以像本案一样把刑罚权“下放”，适用位阶较低的参照规范？参照规范自身的妥当性如何保障？司法上应该如何应对上述问题？这些问题都是结合本案在罪刑法定原则视野下对空白罪状的再思考。
二、罪刑法定原则指导下对本案中参照规范的适用分析
形式解释论者和实质解释论者对形式的罪刑法定和实质的罪刑法定尚存分歧，即在论证形式和实质何者优先时各持己见，但均认同罪刑法定存在形式侧面与实质侧面。
（一）空白罪状与罪刑法定的形式侧面
罪刑法定的形式侧面“主要是以立法权限制司法权”， 要求排除习惯法、禁止类推适用等，即在司法上严格遵守符合条件之刑法规范。在空白罪状问题上，涉及参照规范的选取。赵春华非法持枪案中出现了公安部制定的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（以下简称“公安部标准”）和人大制定的《枪支管理法》（以下简称“人大标准”）两个所谓的参照规范，前者属于行政部门规章，且认定“枪支”入罪门槛比后者较低。本案中对以上规范的选取适用，是否违背罪刑法定原则的形式侧面，可以遵循以下思路分析：
1.参照规范可以适用非刑事领域法律规范
关于空白罪状所参照规范的适用是否违背罪行法定原则，先要看其是否违背法律专属性原则 这一内在要求，这涉及到本案中行政法等刑法外的规范是否可以作为参照规范这一逻辑前提。罪刑法定所遵循的成文的“法”必须是“法律” ，然而究竟什么是此处所指的“法律”，各国学者基于本国的立法框架和法律体系构成的差异，而对“法律”的认定存在不一致的观点。我国有学者只将法律分为人大制定的基本法律与人大常委会制定的基本法律以外的法律， 具体到本案，甚至有一种观点认为，关于公民基本权利的剥夺应由最高立法机关决定，不应委之于行政机关。《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》是由公安部发布的，因为其属于行政法律规范，因而不能作为涉枪犯罪的司法标准 。刘艳红教授对此进行了批驳，认为刑法第 125条至第 130条的 9个罪名均为行政犯，而行政犯的罪状大多不完备，比如对“金融票证”、“上市公司”、“增值税发票”等的理解与适用，均需要行政法律法规的补充。 由于“行政犯罪的原初属性是行政违法性，因此自然要依照行政管理法规来补充适用”。 但是需要明确的是，这些罪状直接的定罪量刑依据还是要参见刑法，因而这并不违背刑罚权保留原则。所以，包括本案中刑法第128条在内的诸多空白罪状罪名，适用依据为经济法规、行政法规等非刑事法律在刑法法理上并无不妥。
2.参照规范的位阶要有底线
虽然空白罪状可以将行政、金融等领域法律规范作为参照规范，但参照规范的法律位阶应该有所限制。我国刑法关于空白罪状的参照规范的用词很不统一，对我国刑法典现有空白罪状罪名进行统计，可以得出下表：
由此可以发现，在我国现有78条空白罪状中，“违反国家规定”和“违反规定”的这类笼统的规定的空白罪状所占比重最高，明确写明了违反“xx法律法规”的也有较高比重。此外还存在一些从字面上看起来参照规范位阶较低的：“违反规章制度”者，如《刑法》131条中的“航空人员违反规章制度”；更有一些参照“行业标准”等其他内容作为参照规范，如《刑法》第145条生产、销售不符合标准的卫生器材罪。可见，法律指引的参照规范的制定主体、制定程序、具体内容、效力位阶、适用范围等方面差异甚大。是否所有这些规范都可以被用作确定空白罪状具体犯罪构成要件的参照依据？对于这些规范的效力是否要和“违反国家规定”中“国家规定”的位阶保持一致，这在我国刑法文本上并没有被明确提出。但是从维护刑法语义体系的严密性和此类空白罪状大多属于法定犯的特性 来讲，在刑法文本中出现的国家规定和具体的某领域规定及制度等，应该具有相同效力的位阶。关于位阶，我国《刑法》第96条专门规定了“违反国家规定”的含义，即“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会指定的法律和决定，国务院的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。” 同时在2011年4月8日最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》的第二项又对此进行了进一步的释明：“对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为违反‘国家规定。”由于刑法第96条处于刑法总则的位置，对分则具有涵摄作用，所以无论是泛指的“违反规定”还是特指的“违反某一规定”，甚至对于行业标准或规章制度的理解，其所涉及的规定都应当只限于国家立法机关制定的法律和国家行政机关制定的行政法规层级的规范，出此范围之外，应当被禁止参照。
应该注意的是，由于这些空白罪状的参照规范对构成要件的明确化具有实质性的意义，能够填补刑法空白，优化刑法条文，可以起到在刑法上出罪、入罪的过滤机能，所以参照规范的位阶效力直接关系到了罪刑法定原则与法律保留等根本性原则的落实。所以从形式上看，赵春华非法持枪案中二审法院法官在枪支认定问题上适用“公安部标准”，是不合规范的司法任性，违背了刑法谦抑性的品格，将本应由行政管理的范围纳入刑事处罚范围，从司法上人为的扩大了犯罪圈，是罪刑法定原则对司法权限制不利的表现。尤其在部门规章更迭更为频繁的背景下， 司法机关处理此类空白罪状的参照规范时，如果不能准确把握“成文法”所指向的“法”，不能坚守住其法律位阶的底线，违反了罪刑法定原则的形式侧面。
（二）空白罪状与罪刑法定的实质侧面
罪刑法定的实质侧面是当代刑法发展的要求，体现了罪刑法定对立法权自身的限制，禁止将不应犯罪化的行为犯罪化，要求充分考虑损害原则，只有在特定行为侵犯个人、公共法益的时候，才能将其定为犯罪。在阅读上述23份相关“摆摊打气球案”裁判文书后可以发现，其中20个判决在认定枪支问题时法院适用的是“人大标准”，但同样全部得出入罪结果，给人以“司法无良知”的印象。所以有必要重申罪刑法定的实质侧面，以期在实现对犯罪精准打击的同时，保障基本人权不受国家的不当干预。具体到本案，可从以下方面考察此类空白罪状与罪刑法定的实质侧面的关系：
1.参照规范的内容过于宽泛，违反罪刑法定的明确性原则
罪刑法定的实质侧面要求刑罚法规明确。考察上述23份判决文书可以发现，对枪支的判断要么是遇到困难、难以量化就直接以“公安部标准”认定，要么是记载适应“人大标准”，但没有作详细论证说理，其经典表述模式为“经xx公安司法鉴定中心鉴定，被告人持有的x支可疑枪支中的x支系以压缩气体为动力的气枪，属于《中华人民共和国枪支管理法》中规定的枪支。”而《枪支管理法》第46条规定：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”上述法院常用的表述并没有对“人大标准”中的“足以致人死亡或者丧失知觉的社会危害性”进行说理论证，实际上是以“人大标准”之名行“公安部标准”之实。
究其原因，是“人大标准”自身对此问题的规定过于宽泛导致。这种粗放式的法律、行政法规实际上是在倒逼法官主动向下位法逃避，甚至有法官在探讨枪支认定问题时，明确以“对于致人伤亡或者丧失知觉的鉴定标准，《枪支管理法》未作明确规定，国家亦未出台相应的司法解释” 为理由，认为公安部制定的规定当为准用。诚然，空白罪状的参照规范一旦出现内容模糊的情况，一些行政部门规章或规范性文件制定的具体的操作细则看起来更加便捷，但这就导致本应由行政制裁手段处理的事项更加轻易地进入刑罚的视野，这是有违刑法的谦抑性品格的。所以，此处的明确性原则，不应仅仅停留在有正确的法律可依的层面，而是进一步追求所依照的法律是清晰的和有现实意义的，这样才能在最大程度上为刑罚的发动正当性保驾护航。
2.刑事政策的滥用在空白罪狀中留有过多余地，违反罪刑法定适当性原则
关于刑事政策在空白罪状中有可能被滥用的问题，并不是说要按照“李斯特鸿沟”那样将刑事政策与刑事立法完全剥离，而是在承认“罗可辛贯通”的基础上，坚持刑事政策对刑事立法的影响应有其边界。在上述选取的23个司法判决中，只有3个案子存在实刑，其余均以缓刑论处，且3个有实刑的判决书均发生在北京地区 ，其他无实刑的判决大部分发生在云南、广西等偏远地区。可以发现，此类“摆摊打气球”案的司法实践存在不同管控政策导致的地区司法适用的差异，可以推见北京地区的更加严厉的管控政策对判决结果发挥了一定的作用；更可以想见，在宽严程度不同的各个刑事政策时期，入罪化与出罪化的倾向也不尽相同。
有学者指出，对于枪支认定标准的高低，本质上是禁枪尺度的问题。 这实际上是一个刑事政策问题。而刑事政策对犯罪圈的影响在空白罪状罪名里体现尤甚，这是由于空白罪状的自身特性导致的：空白罪状一方面将浩如烟海的行政、经济法律、法规以参照规范的形式为刑法条文“瘦身”，另一方面又因其合理的弹性和灵活性保持刑法的稳定性和实现刑法的现实化： 在我国经济快速发展，社会结构转型的大背景下，新型犯罪如金融犯罪、恐怖主义犯罪、环境犯罪和信息网络犯罪等层出不穷，迫切需要刑事立法作出快速反应，以适应打击犯罪的需要。值得注意的是，随着九部刑法修正案中参照适用条文的数量激增，我国早已进入“法定犯时代”。 此类法定犯的成立往往取决于参照规范，而参照规范受刑法价值观的变迁和刑事政策的变化影响较大，尤其在风险刑法理论下的刑事政策的变动对此类罪状的犯罪圈界定影响甚广，这就使得制定这些补充规范的机关有机会出于维护地方、行业或部门利益，或将严重违反行政管理秩序的行为放任不管、不予规定，或为了完成政治任务等肆意扩大犯罪圈——导致公民不再理所当然地能够认识到自己的行为违反罪刑法定要求的构成要件，或者只是按照常识生活却轻易踏入了犯罪圈。正如有学者指出，“对法定犯来说，其社会危害性和刑事违法性呈现出了较强的变动性，一定社会形势下的经济、行政犯罪行为，在另一种形式下可能因其社会危害性的丧失、国家形势政策的调整以及人们的价值观的变迁而不再被规定为犯罪。” 空白罪状的这种包容性和开放性的特点也必然容许了其参照法规的易变性，但是在参照规范变动较刑法频繁，制定、修改程序没有刑法严格，且受刑事政策影响过大的情况下，如何保障其适当性，从而不违背罪刑法定的实质要求，是值得引起关注的问题。
四、在空白罪状中坚守刑法独立判断价值
如上所述，空白罪状自身的特性使得其受刑法价值观变迁和刑事政策变化的影响严重，导致其与罪刑法定原则所蕴含的限制刑罚权扩张、保护公民权利自由的理念常有背离趋势，这是其“先天不足”。但退一步讲，立法上的天衣无缝只是一种美好的愿景，或者说单靠立法去构建良法还不足以达到善治，罪刑法定也并不要求立法穷尽一切，这是立法不可能完成的任务。在立法不能为解释空间较大的空白罪状罪名划定明确的处罚范围时，在罪刑法定原则的指导下对其进行解释适用就格外重要。这需要在司法适用中坚守空白罪状的刑法独立判断价值，在解释路径上维护罪刑法定原则的基本精神与内涵。
通过对上述司法判决的考察可以发现，此类“摆摊打气球”类案件的“枪支”在司法实践的认定上，都没有对一个问题详加讨论，即行为人的持枪行为有没有真正的侵害“枪支管理秩序”所保护的法益？大部分判决都是仓促判决，这无疑只是出于一种刑事政策的入罪考虑。关于“法益”，涉及到对犯罪概念本质的认识，即“社会危害性”与“刑事违法性”之争，笔者赞同刑事违法性才能使罪刑法定原则真正得以实现 ，而形式概念论者也考虑到剔除社会危害性的概念可能使犯罪概念变成一个纯粹的法律形式，从而引入了法益及其法益侵害的概念。 所以在判断参照规范所指明的具体犯罪构成时，需要考虑是否有需要保护的现实化的法益。在此类“摆摊打气球案”中，有判决在量刑时考虑“被告人非法持有枪支的动机仅系经营打气球娱乐项目谋取生计，无主观恶性且未造成实际危害后果”， 即认为这种行为虽然没有导致实害结果，但是是有法益危险存在的；学界也有观点认为此类行为具有潜在的危害性，即被不法分子购买或夺取利用进而侵害法益。 但正如正当化事由的根据理论之一“社会相当性理论”所认为的，“行为若符合历史所形成的社会伦理秩序 ，其行为就具有社会相当性。” 在没有其他因素介入的情况下，以长期形成的社会一般认知，很难想象气球摊主因此获罪符合人们的一般价值判断。所以应予明确的是，在此类案件中，“只要行为人不以实施犯罪或违法行为为目的，自己收藏、使用或者打气球的行为，与刑法中所说的犯罪并无任何关系。” 回归到“赵春华非法持有枪支”一案，终审法院认为“枪支独有的特性使其具有高度危险性，……非法持有枪支本身即具有刑事違法性和社会危害性。” 这种不依据法益的指导作用、不对构成要件进行实质解释的“一刀切”式的裁判说理，是对罪刑法定原则的机械理解。
在空白罪状中坚守刑法的独立判断价值，就是要避免这种机械、草率的入罪判断，排斥未加辨别的刑事政策对空白罪状的不当影响，以刑法的原理适用司法。其实，即使是形式解释论者也“不反对处罚必要性的实质判断，将那些缺乏处罚必要性的行为予以出罪”。 所以空白罪状要想坚守罪刑法定原则，还需要法官在司法适用上运用合理解释路径，注重实质判断的出罪功能，防止此类空白罪状打着罪刑法定的名义行“口袋罪”之实。因此，司法实践中对空白罪状要回归刑法的独立判断价值。
五、结论
综上分析，从相关司法实践对空白罪状进行再追问，可以发现，空白罪状是否符合罪刑法定原则不仅是一个参照规范明确性的问题，还存在诸多立法、司法上的问题，而这些问题的发生是由于空白罪状的自身特性所导致的。而为了在空白罪状中贯彻罪刑法定原则，首先要求空白罪状的参照规范指向要明确——有法可依、守住位阶底线；其次要求参照规范内容要清晰、适当——在立法上避免内容过于宽泛，并对各种社会利益、社会关系和社会矛盾作出妥当安排，不能狭隘地出于维护地方、行业和部门利益等政策目的而任意扩充或缩小犯罪圈；最后在司法适用上要坚守刑法的独立判断价值，在树立“刑事违法性”的犯罪本质概念的基础上，结合法益的考量，运用文义解释、目的解释等多种方式进行妥当的法律解释。通过以上方式的综合作用，可以克服此类空白罪状自身特性带来的缺陷，从立法和司法上使空白罪状的罪刑法定落到实处。
