处分行为视野下盗骗交织案件定性的实证分析
马淑娟
诈骗罪和盗窃罪是侵财类犯罪中最为常见的两个罪名之一，诈骗罪的行为方式是采取虚构事实或隐瞒真相的方法使受害人陷入错误认识并处分财产从而骗取财物，此罪强调被害人对财产的失控是明知的、自愿的；盗窃罪的行为方式是以秘密手段，在被害人不知情的情况下，窃取数额较大的财物，此罪强调被害人对财产的失控是不明知、不自愿的。根据罪名解析，两罪在客观方面的特征还是比较容易区分的，但近年来司法实践中出现了很多盗骗行为交织的案件，犯罪分子的行为特征既有欺骗性又有秘密性，导致司法办案过程中定性、量刑均有不同程度的分歧。
一、实践中盗窃罪和诈骗罪的区分困境
本文以上海市奉贤区人民检察院2016年至2017年度受理的所有盗窃类、诈骗类案件为样本，着重从454件报捕罪名为盗窃罪和156件报捕罪名为诈骗罪的案件中筛选出十余件比较典型的盗、骗交织案件进行实证分析，包括司法实践中最为常见的几类案件：
上述案件中嫌疑人的行为方式既有欺骗性又有秘密性，关于此类盗骗交织案件，司法实践中一直存在认识分歧和区分困境，如张某某诈骗案，公安机关报捕的罪名为诈骗罪，检察院审查逮捕认定罪名为盗窃罪；再如陆某诈骗案，行为人将车辆抵押后又秘密窃走，刑事审判参考中的定性倾向于盗窃，地方法院定性为诈骗的则较为常见。因此，能否准确定性盗骗交织类案件，不仅在正确定罪量刑上有重要意义，而且也关系到法律的统一适用和罪刑法定原则的贯彻实施。
二、几类典型盗骗交织案件定性的实证分析
（一）以借用（手机、车辆）名义行非法占有之实的行为定性
1.张某某诈骗案，侦查机关报捕的事实为：犯罪嫌疑人张某某向其朋友杨某谎称自己手机停机，需要借用手机打个电话，杨某将手机借给张某某后，张假装打电话走到门外后逃跑，并将杨某手机内微信余额转到其自己账户（微信密码系其试了杨某的惯用密码后成功登入）。本案公安机关报捕的罪名为诈骗罪，奉贤区院审查后以盗窃罪逮捕，本文同意以盗窃罪定性，因嫌疑人借打手机时，被害人并未脱离对手机的控制和占有，其观念上仍然占有该手机，也没有处分手机的意识，嫌疑人在被害人不知情的情况下变他人占有为自己非法占有，符合盗窃罪的行为特征。如果本案定性為诈骗，那么嫌疑人拿到手机的当场就构成诈骗既遂，这与客观事实不符。至于嫌疑人将被害人手机微信钱财转入自己手机的行为，亦属于在被害人不知情的情况下的秘密窃取行为。
2.何某诈骗案，侦查机关报捕的罪名为诈骗罪，侦查机关认定的事实为：何某以需要借车外出为由骗得被害人王某某信任，将王某某一辆吉利英伦牌小轿车开走，随即出卖销赃后逃逸。本案不同于张某某案的地方在于犯罪对象不同，实践中犯罪对象的体积、使用方式的不同也会导致定性不同。张某某借用手机是在被害人控制的空间区域内使用，被害人未丧失对手机的占有，而何某借车使用必将脱离被害人控制的区域范围，被害人在将车子交给嫌疑人何某使用时也明知该车子将暂时脱离其占有而交由何某占有，可以认定被害人具有处分意识，符合诈骗罪的行为特征。本案奉贤区检察院以诈骗罪批准逮捕并移送法院起诉，法院以何某涉嫌诈骗罪判处其有期徒刑一年六个月。
（二）将自己所有的车辆抵押得款（或被有权机关扣押）后又秘密窃回的行为定性
分两种类型分析，一类是将车辆抵押借款后又窃回；另一类是将被有权机关控制的自己所有的车辆窃回，此类行为还区分嫌疑人事后是否要求索赔对价。
1.陆某诈骗案。侦查机关报捕的案件事实为：陆某将其父亲所有的雪佛兰轿车抵押给杨某某借款（未登记）2万元后，又以该汽车向被害人周某质押借款3万元，得款后4日陆军将该车辆从周某处偷走，并拒接周某电话。认为此案构成诈骗的理由是，陆某在未取得其父亲同意且已经将其父亲的车辆抵押给杨某某的情况下，又质押给周某借款，再盗回车辆，主观上有非法占有质押款的故意，客观上隐瞒了其真实的目的，骗得被害人3万元质押款，故其行为从整体上应该考虑为诈骗罪。本文持有不同观点，陆某的行为应构成盗窃罪，理由如下：一方面，陆某虽然主观上有非法占有的故意，但其隐瞒车子已经抵押给他人的事实并从周某处取得质押款，并未给周某造成损失，双方之间是一种民事行为，此时，陆某的行为尚不构成诈骗罪，周某可以通过变卖车辆实现质押权的方式弥补损失，即便该车辆不足以全部偿还杨某某的抵押款和其质押款，由于杨某某设立的抵押权未经登记，周某对汽车的质押权当优于上述抵押权优先受偿，陆某在该车辆已经抵押的情况下实施的质押行为属于民事法律调整的范畴。另一方面，周某的损失是由行为人陆某的盗窃行为所致，如前所述，周某在质押权设立之后合法占有该汽车，根据风险责任承担规则，占有期间，标的物的风险由占有人承担，陆某将汽车窃走客观上造成了汽车在质押期间灭失的事实，周某要为此承担质押物灭失的法律责任，即周某因陆某的盗窃行为失去质押物且无法收回之前支付的质押款，从而受到财产损失，而陆某在获得质押款的同时又窃回汽车，获取了3万元非法所得，因此陆某盗窃质押物的行为应构成盗窃罪。
2.窃取被有权机关扣押的自己所有的车辆的定性。关于此类案件，第一种意见认为车辆的所有权本来就属于行为人，盗窃属于自己的车辆没有侵犯他人财产所有权，不构成盗窃罪，但如果事后隐瞒车辆被盗的事实骗取赔偿款的，则构成诈骗罪。第二种意见认为被执法部门扣押的车辆以公共财产论，窃取也构成盗窃罪，事后骗取对价赔偿款的行为构成诈骗罪，数罪并罚。第三种意见认为自己所有的财物被有权机关扣押的，可以成为自己盗窃的对象，行为人窃取车辆后进行索赔的行为，实际上是以非法占有为目的的盗窃，应以盗窃罪一罪论处，本文同意第三种意见。首先，本人所有的财物在他人合法占有期间，能够成为本人盗窃的对象，他人不论是自然人、法人还是其他组织，虽然没有对占有物的所有权，但负有保管和归还财物的义务，如果在占有期间财物丢失，应当赔偿对价，从这个意义上说，占有人没有所有权的财物在其占有期间应当认为是占有人的财物，可以成为盗窃罪的对象。对此，日本刑法第二百三十五条做了明确规定“虽然是自己的财物，但由他人占有或者基于公务机关的命令由他人看守的，就本章犯罪，视为他人的财物”； 其次，秘密窃取他人占有的本人财物后索赔的行为只构成盗窃一罪，秘密窃取和事后索赔是行为人完成盗窃行为的两个不可分割的部分，索赔是盗窃的后续行为，是实现行为人非法占有意图的关键，如果行为仅将自己的车辆窃走并不进行索赔，则尚不足以认定其非法占有的目的，秘密窃取和事后索赔针对的都是该车辆或者该车辆的对价，并未侵犯两个法益；第三，犯罪数额应当为行为人事后索赔后被害人赔偿的数额，行为人基于盗窃行为获得的赔偿数额是其实际上非法所得的数额，与被害人损失数额一致。
（三）秘密改变称重计量获取差额财物的行为定性
田某某盗窃案。侦查机关认定的事实为：田某某在向被害人李某某收购废铝料时通过与地秤称重人员合谋，让王某某在对装载废铝料的卡车进行称重时，偷偷使用遥控器减去1.5吨重量，从中谋取暴利。该案审查过程中，对案件定性有两种意见，第一种认为嫌疑人的行为构成诈骗罪。理由是，嫌疑人通过与他人合谋，减少称重重量，掩盖真实重量，使得被害人基于嫌疑人的骗术产生错误认识完成处分财产的行为，符合诈骗的行为特征。第二种意见认为嫌疑人的行为构成盗窃罪，首先，被害人对其卖给嫌疑人的铝料是有明确认识的，即货车进出前后的重量差额，所以在处分铝料的问题上不存在认识错误；其次，被害人对嫌疑人减轻的重量部分是不知情的，即没有处分行为；再次，嫌疑人改变称重重量的方式是秘密的，符合盗窃罪秘密窃取的特征，故应当构成盗窃罪。本文认可第二种观点，本案中嫌疑人与被害人之间存在购销关系，被害人对货物数量的处分仅仅是未被嫌疑人做手脚之前的货物重量，对于嫌疑人偷偷减轻的重量部分，被害人并没有转移該部分货物所有权的处分意识，被害人的手法仍然是在嫌疑人不知情的情况下窃取财物，构成盗窃罪。
（四）其他类型盗骗交织案件
1.利用赌博机偷分案件：奉贤区院2016年受理的李某盗窃案、何某、曹某某盗窃案、周某盗窃案、元某某等多人盗窃案均是利用电子设备破解赌博机信息偷分，并将偷得的分数通过赌博机场所柜台换钱获取非法钱财。目前司法实践中对此类案件有较为统一的处理原则，即普遍认为利用作弊器偷分的行为是在被害人不知情的情况下的窃取行为。有少部分观点认为用偷来的分数向赌场工作人员换钱的行为是一种欺骗行为，服务员基于错误认识兑换钱财的行为是一种处分行为。此观点没有正确理解处分行为，处分行为必然涉及财物的流失或减少，嫌疑人已经通过秘密窃取的方式获得分数，后续兑换行为只是盗窃行为的一部分，工作人员将分数兑换成钱财的行为并没有实际上导致财物的流失，而是在财物已经流失（被盗分）的基础上对赌博兑分流程进行必要的操作。
2.调包类案件；奉贤区院2016年受理的征某某盗窃案即为典型的调包类案件，调包类案件的处理方法在司法实践中也基本形成了统一意见，即普遍认为调包行为属于盗窃行为。调包行为表面上看是被害人将自己的财物交给了行为人，具有“自愿交付”行为表象，但被害人并没有将该财物交付嫌疑人占有的处分意识，甚至其对财物被换为其他物品都不存在认识，也就不存在处分行为。
3.骗取、捡拾或合法获得被害人银行卡、存折后，猜配密码或骗取密码非法取财的行为定性。奉贤区院2016年受理的刘牟诈骗案即系此类型案件，刘某伙同同案犯欺骗被害人施某某身份信息已泄露且银行卡被用于犯罪活动，需要用被害人银行卡进行公证证实被害人清白，后骗得被害人银行卡和密码后将被害人银行卡内钱财转走。关于本案，由于被害人是“自愿”将银行卡和密码交与嫌疑人，是一种基于错误认识的处分行为，嫌疑人基于被害人的处分行为占有银行卡和密码，后将被害人钱财转走的行为符合诈骗的行为特征。对于非法获得被害人银行卡内钱财案件，由于单纯获得银行卡并不能造成被害人损失，所以获取密码的方式与直接取财方式有重大关联，如行为人因产生错误认识“自愿”交付密码，则一般认为嫌疑人合法占有该密码，后续取财行为即为骗；如行为人通过猜测、偷窥手段获取被害人密码，由于被害人不知情，未将密码告知嫌疑人（未实施处分行为），则一般认为嫌疑人的行为系秘密窃取。
三、处分行为——区分盗窃罪和诈骗罪的关键
通过以上对奉贤区院近两年来受理盗骗交织类案件的定性分析，不难看出，骗取型与窃取型案件最本质的区别在于对被害人意志的违背，骗取型犯罪是指行为人通过欺骗方式，使被害人“自愿”处分财产从而取财，即便基于的是被害人有瑕疵的意思表示，但并没有公然违背被害人意志；窃取型犯罪则指行为人彻底违背被害人意志，通过完全不被被害人察觉的方式取得财物。这种被害人基于有瑕疵的意识处分财产的行为即——处分行为。 “诈骗罪中的处分行为是指受骗人基于认识错误将财产或者财产性利益转移给行为人或者第三者占有的行为”， 处分行为要求行为主体必须具有处分能力、处分权限、处分意识。
1.处分能力。处分主体必须是有处分能力的自然人，只有具有处分能力的人才能成为诈骗案件的被害人，机器、动物、精神病人、无行为能力人不具有处分能力，利用机器、动物、精神病人、无行为能力人取财的行为，即便行为方式采取了欺骗、隐瞒手法，由于不存在处分行为，仍然应认定为窃。
2.处分权限。交付财物的人是否有处分该财物的权限是区分三角诈骗和盗窃罪间接正犯的关键。根据学界通说，诈骗罪中的诈骗行为针对方为具备处置公、私财物权限或者地位的人，如果被骗人不是被害人，但被骗人拥有处置被害人财物的权限或者处于可以处置被害人财物的地位时，则认为被骗人有处分权限，成立三角诈骗；如果被骗人根本不具备这样一种权限或地位，仅仅是他人的工具，那就只能成立盗窃罪的间接正犯。
关于何种被骗人具有处分权限，国内外学界众说纷纭，主流的观点有事实接近说、阵营说、主观说等，事实接近说认为只要被骗人与涉案财物具备客观上的接近关系，对财物有事实介入可能性，即有处分权或处分地位；阵营说认为要根据被骗人与谁的关系更密切进行判断，若与被害人关系密切则认为有处分权限；主观说认为要根据被骗人的主观心态判断，如果是为了被害人处置财物，即有处分权或处分地位。本文认为从一般民众角度出发，只要受骗者与被害人具有站同一角度的可能性，就可以认为受骗人具有处分被害人财产的权限。
3.处分意识。从上述案例分析中可以看出，“处分意识”一词出现频率非常高，处分意识是处分行为最为核心的部分。处分意识是指行为人意识到自己的处分行为将使自己占有的财物转移给他人，并且意识到其处分行为的结果。一个有效的处分行为必须包含处分意识，行为人基于处分意识做出的处分行为是诈骗罪发生的必然逻辑要求，只有当被骗人意识到财物将事实上转移给对方占有，同时在此意识的支配下交付了财物，即交付行为体现一定程度的“自愿性”时，才应当认定为具有处分意识，但实践中不要求行为人对所处分的财产性质、种类、数量与实际完全符合，只要达到社会一般性认识的程度就可以认为具有处分意识。
诈骗罪和盗窃罪是侵财类犯罪中最为常见的两个罪名之一，诈骗罪的行为方式是采取虚构事实或隐瞒真相的方法使受害人陷入错误认识并处分财产从而骗取财物，此罪强调被害人对财产的失控是明知的、自愿的；盗窃罪的行为方式是以秘密手段，在被害人不知情的情况下，窃取数额较大的财物，此罪强调被害人对财产的失控是不明知、不自愿的。根据罪名解析，两罪在客观方面的特征还是比较容易区分的，但近年来司法实践中出现了很多盗骗行为交织的案件，犯罪分子的行为特征既有欺骗性又有秘密性，导致司法办案过程中定性、量刑均有不同程度的分歧。
一、实践中盗窃罪和诈骗罪的区分困境
本文以上海市奉贤区人民检察院2016年至2017年度受理的所有盗窃类、诈骗类案件为样本，着重从454件报捕罪名为盗窃罪和156件报捕罪名为诈骗罪的案件中筛选出十余件比较典型的盗、骗交织案件进行实证分析，包括司法实践中最为常见的几类案件：
上述案件中嫌疑人的行为方式既有欺骗性又有秘密性，关于此类盗骗交织案件，司法实践中一直存在认识分歧和区分困境，如张某某诈骗案，公安机关报捕的罪名为诈骗罪，检察院审查逮捕认定罪名为盗窃罪；再如陆某诈骗案，行为人将车辆抵押后又秘密窃走，刑事审判参考中的定性倾向于盗窃，地方法院定性为诈骗的则较为常见。因此，能否准确定性盗骗交织类案件，不仅在正确定罪量刑上有重要意义，而且也关系到法律的统一适用和罪刑法定原则的贯彻实施。
二、几类典型盗骗交织案件定性的实证分析
（一）以借用（手机、车辆）名义行非法占有之实的行为定性
1.张某某诈骗案，侦查机关报捕的事实为：犯罪嫌疑人张某某向其朋友杨某谎称自己手机停机，需要借用手机打个电话，杨某将手机借给张某某后，张假装打电话走到门外后逃跑，并将杨某手机内微信余额转到其自己账户（微信密码系其试了杨某的惯用密码后成功登入）。本案公安机关报捕的罪名为诈骗罪，奉贤区院审查后以盗窃罪逮捕，本文同意以盗窃罪定性，因嫌疑人借打手机时，被害人并未脱离对手机的控制和占有，其观念上仍然占有该手机，也没有处分手机的意识，嫌疑人在被害人不知情的情况下变他人占有为自己非法占有，符合盗窃罪的行为特征。如果本案定性為诈骗，那么嫌疑人拿到手机的当场就构成诈骗既遂，这与客观事实不符。至于嫌疑人将被害人手机微信钱财转入自己手机的行为，亦属于在被害人不知情的情况下的秘密窃取行为。
2.何某诈骗案，侦查机关报捕的罪名为诈骗罪，侦查机关认定的事实为：何某以需要借车外出为由骗得被害人王某某信任，将王某某一辆吉利英伦牌小轿车开走，随即出卖销赃后逃逸。本案不同于张某某案的地方在于犯罪对象不同，实践中犯罪对象的体积、使用方式的不同也会导致定性不同。张某某借用手机是在被害人控制的空间区域内使用，被害人未丧失对手机的占有，而何某借车使用必将脱离被害人控制的区域范围，被害人在将车子交给嫌疑人何某使用时也明知该车子将暂时脱离其占有而交由何某占有，可以认定被害人具有处分意识，符合诈骗罪的行为特征。本案奉贤区检察院以诈骗罪批准逮捕并移送法院起诉，法院以何某涉嫌诈骗罪判处其有期徒刑一年六个月。
（二）将自己所有的车辆抵押得款（或被有权机关扣押）后又秘密窃回的行为定性
分两种类型分析，一类是将车辆抵押借款后又窃回；另一类是将被有权机关控制的自己所有的车辆窃回，此类行为还区分嫌疑人事后是否要求索赔对价。
1.陆某诈骗案。侦查机关报捕的案件事实为：陆某将其父亲所有的雪佛兰轿车抵押给杨某某借款（未登记）2万元后，又以该汽车向被害人周某质押借款3万元，得款后4日陆军将该车辆从周某处偷走，并拒接周某电话。认为此案构成诈骗的理由是，陆某在未取得其父亲同意且已经将其父亲的车辆抵押给杨某某的情况下，又质押给周某借款，再盗回车辆，主观上有非法占有质押款的故意，客观上隐瞒了其真实的目的，骗得被害人3万元质押款，故其行为从整体上应该考虑为诈骗罪。本文持有不同观点，陆某的行为应构成盗窃罪，理由如下：一方面，陆某虽然主观上有非法占有的故意，但其隐瞒车子已经抵押给他人的事实并从周某处取得质押款，并未给周某造成损失，双方之间是一种民事行为，此时，陆某的行为尚不构成诈骗罪，周某可以通过变卖车辆实现质押权的方式弥补损失，即便该车辆不足以全部偿还杨某某的抵押款和其质押款，由于杨某某设立的抵押权未经登记，周某对汽车的质押权当优于上述抵押权优先受偿，陆某在该车辆已经抵押的情况下实施的质押行为属于民事法律调整的范畴。另一方面，周某的损失是由行为人陆某的盗窃行为所致，如前所述，周某在质押权设立之后合法占有该汽车，根据风险责任承担规则，占有期间，标的物的风险由占有人承担，陆某将汽车窃走客观上造成了汽车在质押期间灭失的事实，周某要为此承担质押物灭失的法律责任，即周某因陆某的盗窃行为失去质押物且无法收回之前支付的质押款，从而受到财产损失，而陆某在获得质押款的同时又窃回汽车，获取了3万元非法所得，因此陆某盗窃质押物的行为应构成盗窃罪。
2.窃取被有权机关扣押的自己所有的车辆的定性。关于此类案件，第一种意见认为车辆的所有权本来就属于行为人，盗窃属于自己的车辆没有侵犯他人财产所有权，不构成盗窃罪，但如果事后隐瞒车辆被盗的事实骗取赔偿款的，则构成诈骗罪。第二种意见认为被执法部门扣押的车辆以公共财产论，窃取也构成盗窃罪，事后骗取对价赔偿款的行为构成诈骗罪，数罪并罚。第三种意见认为自己所有的财物被有权机关扣押的，可以成为自己盗窃的对象，行为人窃取车辆后进行索赔的行为，实际上是以非法占有为目的的盗窃，应以盗窃罪一罪论处，本文同意第三种意见。首先，本人所有的财物在他人合法占有期间，能够成为本人盗窃的对象，他人不论是自然人、法人还是其他组织，虽然没有对占有物的所有权，但负有保管和归还财物的义务，如果在占有期间财物丢失，应当赔偿对价，从这个意义上说，占有人没有所有权的财物在其占有期间应当认为是占有人的财物，可以成为盗窃罪的对象。对此，日本刑法第二百三十五条做了明确规定“虽然是自己的财物，但由他人占有或者基于公务机关的命令由他人看守的，就本章犯罪，视为他人的财物”； 其次，秘密窃取他人占有的本人财物后索赔的行为只构成盗窃一罪，秘密窃取和事后索赔是行为人完成盗窃行为的两个不可分割的部分，索赔是盗窃的后续行为，是实现行为人非法占有意图的关键，如果行为仅将自己的车辆窃走并不进行索赔，则尚不足以认定其非法占有的目的，秘密窃取和事后索赔针对的都是该车辆或者该车辆的对价，并未侵犯两个法益；第三，犯罪数额应当为行为人事后索赔后被害人赔偿的数额，行为人基于盗窃行为获得的赔偿数额是其实际上非法所得的数额，与被害人损失数额一致。
（三）秘密改变称重计量获取差额财物的行为定性
田某某盗窃案。侦查机关认定的事实为：田某某在向被害人李某某收购废铝料时通过与地秤称重人员合谋，让王某某在对装载废铝料的卡车进行称重时，偷偷使用遥控器减去1.5吨重量，从中谋取暴利。该案审查过程中，对案件定性有两种意见，第一种认为嫌疑人的行为构成诈骗罪。理由是，嫌疑人通过与他人合谋，减少称重重量，掩盖真实重量，使得被害人基于嫌疑人的骗术产生错误认识完成处分财产的行为，符合诈骗的行为特征。第二种意见认为嫌疑人的行为构成盗窃罪，首先，被害人对其卖给嫌疑人的铝料是有明确认识的，即货车进出前后的重量差额，所以在处分铝料的问题上不存在认识错误；其次，被害人对嫌疑人减轻的重量部分是不知情的，即没有处分行为；再次，嫌疑人改变称重重量的方式是秘密的，符合盗窃罪秘密窃取的特征，故应当构成盗窃罪。本文认可第二种观点，本案中嫌疑人与被害人之间存在购销关系，被害人对货物数量的处分仅仅是未被嫌疑人做手脚之前的货物重量，对于嫌疑人偷偷减轻的重量部分，被害人并没有转移該部分货物所有权的处分意识，被害人的手法仍然是在嫌疑人不知情的情况下窃取财物，构成盗窃罪。
（四）其他类型盗骗交织案件
1.利用赌博机偷分案件：奉贤区院2016年受理的李某盗窃案、何某、曹某某盗窃案、周某盗窃案、元某某等多人盗窃案均是利用电子设备破解赌博机信息偷分，并将偷得的分数通过赌博机场所柜台换钱获取非法钱财。目前司法实践中对此类案件有较为统一的处理原则，即普遍认为利用作弊器偷分的行为是在被害人不知情的情况下的窃取行为。有少部分观点认为用偷来的分数向赌场工作人员换钱的行为是一种欺骗行为，服务员基于错误认识兑换钱财的行为是一种处分行为。此观点没有正确理解处分行为，处分行为必然涉及财物的流失或减少，嫌疑人已经通过秘密窃取的方式获得分数，后续兑换行为只是盗窃行为的一部分，工作人员将分数兑换成钱财的行为并没有实际上导致财物的流失，而是在财物已经流失（被盗分）的基础上对赌博兑分流程进行必要的操作。
2.调包类案件；奉贤区院2016年受理的征某某盗窃案即为典型的调包类案件，调包类案件的处理方法在司法实践中也基本形成了统一意见，即普遍认为调包行为属于盗窃行为。调包行为表面上看是被害人将自己的财物交给了行为人，具有“自愿交付”行为表象，但被害人并没有将该财物交付嫌疑人占有的处分意识，甚至其对财物被换为其他物品都不存在认识，也就不存在处分行为。
3.骗取、捡拾或合法获得被害人银行卡、存折后，猜配密码或骗取密码非法取财的行为定性。奉贤区院2016年受理的刘牟诈骗案即系此类型案件，刘某伙同同案犯欺骗被害人施某某身份信息已泄露且银行卡被用于犯罪活动，需要用被害人银行卡进行公证证实被害人清白，后骗得被害人银行卡和密码后将被害人银行卡内钱财转走。关于本案，由于被害人是“自愿”将银行卡和密码交与嫌疑人，是一种基于错误认识的处分行为，嫌疑人基于被害人的处分行为占有银行卡和密码，后将被害人钱财转走的行为符合诈骗的行为特征。对于非法获得被害人银行卡内钱财案件，由于单纯获得银行卡并不能造成被害人损失，所以获取密码的方式与直接取财方式有重大关联，如行为人因产生错误认识“自愿”交付密码，则一般认为嫌疑人合法占有该密码，后续取财行为即为骗；如行为人通过猜测、偷窥手段获取被害人密码，由于被害人不知情，未将密码告知嫌疑人（未实施处分行为），则一般认为嫌疑人的行为系秘密窃取。
三、处分行为——区分盗窃罪和诈骗罪的关键
通过以上对奉贤区院近两年来受理盗骗交织类案件的定性分析，不难看出，骗取型与窃取型案件最本质的区别在于对被害人意志的违背，骗取型犯罪是指行为人通过欺骗方式，使被害人“自愿”处分财产从而取财，即便基于的是被害人有瑕疵的意思表示，但并没有公然违背被害人意志；窃取型犯罪则指行为人彻底违背被害人意志，通过完全不被被害人察觉的方式取得财物。这种被害人基于有瑕疵的意识处分财产的行为即——处分行为。 “诈骗罪中的处分行为是指受骗人基于认识错误将财产或者财产性利益转移给行为人或者第三者占有的行为”， 处分行为要求行为主体必须具有处分能力、处分权限、处分意识。
1.处分能力。处分主体必须是有处分能力的自然人，只有具有处分能力的人才能成为诈骗案件的被害人，机器、动物、精神病人、无行为能力人不具有处分能力，利用机器、动物、精神病人、无行为能力人取财的行为，即便行为方式采取了欺骗、隐瞒手法，由于不存在处分行为，仍然应认定为窃。
2.处分权限。交付财物的人是否有处分该财物的权限是区分三角诈骗和盗窃罪间接正犯的关键。根据学界通说，诈骗罪中的诈骗行为针对方为具备处置公、私财物权限或者地位的人，如果被骗人不是被害人，但被骗人拥有处置被害人财物的权限或者处于可以处置被害人财物的地位时，则认为被骗人有处分权限，成立三角诈骗；如果被骗人根本不具备这样一种权限或地位，仅仅是他人的工具，那就只能成立盗窃罪的间接正犯。
关于何种被骗人具有处分权限，国内外学界众说纷纭，主流的观点有事实接近说、阵营说、主观说等，事实接近说认为只要被骗人与涉案财物具备客观上的接近关系，对财物有事实介入可能性，即有处分权或处分地位；阵营说认为要根据被骗人与谁的关系更密切进行判断，若与被害人关系密切则认为有处分权限；主观说认为要根据被骗人的主观心态判断，如果是为了被害人处置财物，即有处分权或处分地位。本文认为从一般民众角度出发，只要受骗者与被害人具有站同一角度的可能性，就可以认为受骗人具有处分被害人财产的权限。
3.处分意识。从上述案例分析中可以看出，“处分意识”一词出现频率非常高，处分意识是处分行为最为核心的部分。处分意识是指行为人意识到自己的处分行为将使自己占有的财物转移给他人，并且意识到其处分行为的结果。一个有效的处分行为必须包含处分意识，行为人基于处分意识做出的处分行为是诈骗罪发生的必然逻辑要求，只有当被骗人意识到财物将事实上转移给对方占有，同时在此意识的支配下交付了财物，即交付行为体现一定程度的“自愿性”时，才应当认定为具有处分意识，但实践中不要求行为人对所处分的财产性质、种类、数量与实际完全符合，只要达到社会一般性认识的程度就可以认为具有处分意识。
