可持续发展投资政策框架下间接征收的“管制权例外”

    云薇笑 王小林

    摘要：当下国际投资法变革的重要目标是促进可持续发展。为建立“致力于可持续发展的投资政策框架”，应区别不需补偿投资者的东道国管制措施和需要补偿投资者的间接征收，以保障国家基于国家主权而享有的管制权力。

    关键词：国际投资；间接征收；管制权例外

    中图分类号：D996.4

    DOI：10.13784/j.cnki.22-1299/d.2018.02.006

    党的十九大报告强调，开放带来进步，我国要实行高水平的投资自由化便利化政策，大幅度放宽市场准入。2016年9月，G20杭州峰会通过了《二十国集团全球投资指导原则》，为投资政策制定提供总体指导。同时，联合国贸易和发展会议（UNCTAD）制定了全面的“致力于可持续发展的投资政策框架”，指出具体应“详细界定旨在追求公共政策目标、非歧视、善意的、不构成间接征收的管制（措施）”，即间接征收的“管制权例外”。

    一、保障可持续发展空间：“管制权例外”的法理基础

    根据国家主权原则，主权国家有权决定和管理其政治、经济和社会等事务，对本国自然资源、财富和经济活动等有永久主权。在国际投资领域内，国家主权原则具体体现在三个方面：自然资源所有权、经济战略决策权和经济行为管理权。基于国家主权原则，国家当然享有“管制权”，有权采取旨在保护环境等公共利益的管制措施。尤其是在当今时代，管制权必须理解为涵盖了国家的整个管制维度（a States full regulatory dimension）。当代各国已经超越了作为其国民的监护人、安全提供者和保护者的基本职能。它们以各种方式管制干预经济，包括预防和控告垄断与反竞争行为；保护消费者权利；通过许可、特许、登记、准许和授权实施控制制度；保护环境和公共健康；规制公司行为等。从可持续发展的角度看，外国直接投资对发展的积极影响并不总是能够自动实现，并且外国直接投资也有负面影响，因此，政府应进一步补充和完善法规或采取其他监管措施，促进和监管旨在实现可持续发展目标的投资，使外国投资的发展效应最大化。

    然而，这些管制行为有时也会对外国投资者或其盈利能力产生不利影响。此时，外国投资者可能会反对东道国的管制措施，指控这样的管制措施构成间接征收。如果国家对于这样的管制行为所造成的投资者损失也要承担补偿责任，则将不当地限制国家的主权权力，产生负面影响。遗憾的是，这些年的国际投资仲裁实践加剧了人们的担忧。UNCTAD分析认为，投资者与国家间投资争端解决的一个趋势是随着许多涉及诸如公共健康、可再生能源的开发利用、环境保护、暂停核电站的运行、征税、应对金融危机和主权债务重组等重要的公共政策领域的仲裁案件的涌现，投资者——国家投资争端解决制度的运行已经大大违背了创立该制度的初衷。全球的政策制定者现在的任务是使该制度回归到促进善治、提升法治的初始轨道上来。

    这些仲裁案件挑战了范围广泛的政府措施国际投资协定的主要功能就是规定东道国应如何对待外国投资者。案例分析表明，国际投资协定对于健康、环境保护、经济发展和征税等公共政策领域具有重要的影响。这引起人们的警觉，因为巨额的赔偿责任可能致使东道国限制必要的管制，担心国际投资协定可能被用于限制东道国在环境、公共健康或类似领域的管制权。如果属于“管制权例外”的环境管制等不能从间接征收中排除，则无论一部新的法律或一项新的管制是多么需要或多么有价值，其采用的可能性都将会降低。这将是对国家所承担的保护环境、促进可持续发展等国内和国际法律义务的否定。

    可持续发展要求政府有政策空间，而国际投资协定可能会限制这一空间，因此，必须保证国际投资协定与可持续发展之间的连贯一致。首先，国家可以通过仔细制定国际投资协定，清晰阐述协议中含糊的条款的含义和范围，以及运用具体的灵活机制，保护政策空间。其次，应根据每个国家发展战略的需要确定保护外国投资与维持国内监管政策空间之间的合理平衡。再次，在国际投资协定中澄清和完善征收条款，规定“管制权例外”，详细解释和界定哪些管制措施不构成间接征收，就是在国际投资协定中实施可持续发展目标的政策选择。

    二、可持续发展的促进力量：“管制权例外”的适用范围

    在适用“管制权例外”原则时，仅仅考虑政府措施是否在总体上是为了促进公共福利还不够，还需要确定哪些类型的“管制”属于“管制权例外”。换言之，问题的关键还在于什么管制行为被共同认可属于国家管制权，哪些公共福利目标是合法的。更明确地说，就是哪些管制措施要求其经济后果由受影响的财产所有人承担，哪些管制措施要求由整个社会承担。以可持续发展为指引，综合有关法律文献、国际公约、习惯国际法和国家实践，“管制权例外”应该包括两类管制措施：保护环境和公共健康的管制措施和促进和维护国家利益、公共利益的管制措施。

    保护环境和公共健康的管制措施

    根据习惯国际法和国际环境法，国家有义务采取旨在保护环境的措施。国家采取措施保护环境，既是国家的权力，也是国家的义务。如果国家采取了旨在保護环境或控制污染的管制措施，即使这些措施对外国投资者有不利影响，这些措施也被认为是合法措施。尽管遵守这些措施可能会产生额外的成本，这些成本可能会削弱外国投资企业的盈利能力，但国家管辖范围内的工商企业，无论是国内投资者经营的还是国外投资者经营的，都应遵守这些措施。

    国际环境法也要求非国家行为体承担环境责任。“个人，进而包括公司，承担环境责任的理论早已产生，《斯德哥尔摩宣言》第1条即赋予人类保护和改进环境的‘庄严的责任，随后的决议更强调此种责任的个人性质。”[1]2003年联合国促进和保护人权小组委员会决议批准的《跨国公司和其他工商企业在人权方面的责任准则》第14条规定：跨国公司和其他工商企业应根据经营所在国环境保护方面的国家法律、条例、行政惯例和政策，还应根据环境以及人权、公共卫生和安全、生物伦理学方面的有关国际协定、原则、目标、责任和标准以及预防原则来开展活动；而且应以能够促进实现可持续发展这一更大目标的方式开展活动。然而，尽管这类“软法”很多，但对企业行为没有法律约束力，因此，只能通过国家对外国投资的管制来确保可持续发展目标的实现和保护环境。当然，尽管多数国际环境条约是要求国家承担环境保护义务和责任而间接赋予非国家行为体环境保护义务，但根据污染者付费原则，许多国际条约也直接要求污染者承担环境保护义务和责任。

    然而，一些国际投资仲裁案件的裁决却与国内和国际环境法不一致。仲裁庭在裁决案件时主要遵循的是国际经济法优先，国内和国际环境法并没有与国际经济法协调一致。政府在环境保护、自然资源管理、公共健康领域采取的管制措施很有可能成为东道国承担责任的原因，使得国家可能在这些领域望而却步。尤其是对欠发达国家而言，它们面临着吸引外资以促进本国发展的巨大压力，又担心投资仲裁的巨额索赔，所以没有规定环境和公共健康例外的投资条约可能实质上阻碍这些国家本已脆弱的环境和健康立法与管制。这是国际投资法面临的挑战。

    公共健康问题早就已经是世界各国特别是发展中诸国的主要忧虑之一。在由公共健康所引起的诸般忧虑之中，最突出的一个就是经济发展与公共健康维护之间的关系。投资行为无论在经济上还是在环境资源上、公共健康方面都对母国和东道国有重要的影响，不适当的投资安排会产生极为恶劣甚至灾难性的影响。投资的行为与可持续发展息息相关。片面地主张投资行为的自由化、限制国家对投资的管制很有可能误入歧途。[2]（P331，395-396）因此，UNCTAD呼吁新一代投资政策必须确保国际投资协定与其他公共政策以及制度的有效互动和一致，在利用投资自由化和投资促进追求实现纯经济增长目标的同时，必须采取平衡的战略，为民众和环境提供保护。

    总之，根据国际法，国家有义务防止、减少和控制污染及环境损害，保护公共健康，有权力采取旨在保护环境和公共健康的措施，外国投资者有义务遵守这些措施而不需补偿。

    促进、维护国家利益和公共利益的管制措施

    国家作为全社会的代表，必然具有社会管理职能，以满足社会公共需要和共同利益。“在国际投资法领域，民族国家不仅承担着改善国际投资环境吸引外国直接投资、保护外国直接投资和促进国家经济发展的公共职能，也越来越承担着保护社会弱势群体、改善社会公共福利、处理市场外部弊害和保持社会可持续发展的公共职能，越来越从‘以经济建设为中心转向‘以公共服务为中心。”[3]此外，从国际人权法的实施的角度来看，一国在国内实施国际人权法的能力和意愿的提高在很大程度上取决于该国社会、经济、文化和政治等领域的全面进步和发展。因此国家有必要采取促进社会进步和发展的措施。国家职能的履行、目标的实现，需要国家采取各种管制措施。独立自主地行使国家职能，不受外来干涉，是一个主权国家的权力，所以国家对这类管制措施不应承担补偿责任。当然，国家的管制权也应该依法行使，受到东道国国内法律和其缔结的国际条约的规范和约束。

    在经济领域中，东道国管制权的保留是国家对其经济永久主权的基本要素之一。投资条约的规定不能意图削弱国家对其经济的永久主权。国家在当代经济中的管制作用是至关重要的。实际上，“如果国家要继续履行其基本职能去保护如环境、健康和安全、市场的健全以及社会政策这些领域的公共利益的话，政府的管制权力需要得到保障”。[4]

    三、平衡发展利益和投资者权利：“管制权例外”的适用条件

    尽管主权国家拥有固有的管理其国内事务的权利，但该权利的行使不是无限的，必须有其边界。习惯国际法在承认国家“管制权例外”时，也明确“管制权例外”并不是无条件的。只有符合一定的条件，东道国行使“管制权”时采取的某些管制措施才会即使具有征收效果也不需要补偿。

    “管制权例外”的前提首先是在合法的“管制权”范围内，即前述根据国际公约、习惯国际法和国家实践确定的“合法管制权”。其次，还应符合善意、非歧视、正当程序和比例原则等要求。非歧视和正当程序要求应该与作为“合法征收”条件的非歧视和正当程序要求一样。善意要求至少应该包含如下含义：公共利益应该是真实的公共利益。“条约的‘公共利益要求（requirement for ‘public interest）应该要求某种真实的公共利益。如果仅仅提及‘公共利益就能魔法般地使这样的利益存在并且因而满足了这一要求，那么将会致使这一要求没有意义”；[5]国家应该善意地行使“管制权”，不能恶意损害投资者利益，不能滥用“管制权”。比例原则要求采用的手段和其试图实现的目的之间成适当的比例，是均衡的；或者是指在能实现管制目的和效果的前提下，国家行使“管制权”应该以给投资者造成最小影响的方式进行，这是公平和效率原则共同提出的要求。

    四、结论：可持续发展投资政策框架下不需补偿的政府管制

    可持续发展已经成为全球长期发展的指导方针，旨在以平衡的方式实现经济发展、社会发展和环境保护。为此，需使国际投资法确保满足可持续发展的政策空间，使国际投资协定有关条款更具体并与可持续发展目标保持一致。国际投资协定的征收条款不应被解读为限制东道国的管制权和东道国为实现公共福利目标而进行管制，并且需要重申国家享有管制权且不需支付补偿，这已是国际社会的共识。为此，需要在国际投资协定的征收条款中规定“管制权例外”。笔者认为，国际投资协定征收条款的“管制权例外”规则可规定为：“对与国家的管制权力以及习惯国际法的管制权原则相一致，旨在并且适用于保护或增进合法的公共福利目标，如环境和公共健康、追求重要的社会与经济目的的善意、非歧视、符合正当程序的国家管制措施，国家不应承担补偿责任。如果这种管制措施对投资者造成了超出必要范围的损害，国家应该承担适当的补偿责任”。这也是外国投资者权利与东道国管制外资的权力之间的边界。

    参考文獻

    [1]Laura Henr.Investment Agreement Claims Under the 2004 Model U.S.BIT：A Challenge for State Police Powers？[J].University of Pennsylvania Journal of International Law， 2010，31（3）.

    [2]何志鹏.全球化经济的法律调控[M].北京：清华大学出版社，2006.

    [3]王彦志.经济全球化、可持续发展与国际投资法第三波[J].国际经济法学刊，2006，（3）.

    [4]Geiger R.Regulatory expropriations in international investment law： Lessons from the Multilateral Agreement on Investment[J]. New York University Environmental Law Journal， Vol.11，No.1（2002）.

    [5] Saluka Investments BV（the Netherlands）v.The Czech Republic，UNCITRAL，Partial Award，17 March 2006.para.258.