关于婚姻法修订的若干问题
摘要：婚姻法修订后的内容包括现行婚姻法和收养法，名称应为亲属法。亲属法是民法的一个组成部分，亲属法有一定的特殊性从而使其为民法典的分编，但不能成为独立于民法的部门法。民法总则对亲属法有统领作用，亲属法应与民法总则衔接。民法总则中规定的监护制度没有必要移入亲属法。亲属法在规定亲属间身份权利上应应对新情况，适应社会需求，传承传统文化。亲属法应就家庭财产作出界定，规定夫妻间的法定代理权，并进一步完善对老年人、妇女、未成年人权益的特别保护规则。亲属法应与物权法、合同法协调，将亲属间的财产关系与亲属与第三人之间的财产关系区别开，对基于亲属关系的家庭成员之间财产关系的变动不应适用典型财产法的规则。亲属法应与继承法协调，规定亲属关系的构成及亲等。在特定亲属身份的确认上应适应现代生殖技术带来的新问题，而不能仅以传统的血缘关系为根据。
关键词：民法总则；婚姻法修订；亲属法；财产法；继承法
中图分类号：D923.9 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2018）02-0127-09
《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）已于2017年3月15日经第十二届全国人大五次会议通过并于2017年10月1日起开始实施。按照全国人大立法计划，将对现行《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）等法律予以修订。《婚姻法》修订涉及的问题甚多，本文拟就相关问题谈谈自己的看法，以求教于方家，也望能引起立法者的关注。
一、关于《婚姻法》修订后的名称和法律属性的回归
从法律的规制对象和内容看，《婚姻法》在各国法律体系中有不同的称谓：有的称为“婚姻家庭法”，有的称为“亲属法”。在现实生活中，还有“家事法”的称谓。家事法被认为是调整家事关系的法律规范之总称，主要包括亲属法和继承法。①对于《婚姻法》修订后的内容和名称，学者有不同观点。普遍认为，《婚姻法》修订后的内容应包括现行的《婚姻法》和《中华人民共和国收养法》（以下简称《收养法》）的相关内容，笔者也赞同这一观点。对于其名称，有主张仍采用“婚姻法”的，也有主张采“亲属法”或“婚姻家庭法”的②。由于“婚姻法”或“婚姻家庭法”都不足以表明该法的特征和调整的基本关系，因此以采“亲属法”名称为宜③。
亲属法在罗马法时期就属于私法。自近代起，在大陆法系国家亲属法为民法典的组成部分。但是，学者中主张家庭法与私法法典分离者也大有人在。④ 苏联于20世纪20年代开始进行立法时，因当时列宁认为，在社会主义国家不存在私法，一切都是“公”的，在理论上不承认调整家事关系的法律为私法，在立法实践上则分别制定民法典和婚姻法典。苏联的这一立法理念和传统深深影响着中华人民共和国成立后的民事立法。出于革命的需要，《婚姻法》为新中国成立后制定的第一部法律，而民法典一直没有制定，导致我国长期以来在观念上既没有私法的概念，也视婚姻法与民法属于不同的法律部门。1986年《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）通过后，因《民法通则》第2条规定了民法的调整对象为平等主体之间的财产关系和人身关系，学者重新提出公法与私法的法律部门划分，民法为私法的观念始为大多数人接受。但对于婚姻法以及其他诸如商法等是否为独立于民法的私法，学者中仍有不同观点。这也与俄罗斯的情形有些相似。苏联解体后，俄罗斯接受公法与私法的法律部门划分，承认婚姻法为私法，但对于婚姻法是否为私法中一个独立的部门法，则有不同观念。尽管有学者认为家庭法在当代条件下不是一个独立的部门法，而只是民法的一个分部门，然而这一观点没有得到大多数法学家的认可，家庭法只是一个独立的具有私法性质的部门法。⑤ 这一观点也影响着我国学者对于婚姻家庭法属性的认识，或者说与我国的一些学者的观点可谓“英雄所见略同”。我国有学者甚至认为，“婚姻法独立于民法是法学史上的进步。”⑥ 笔者认为，尽管坚持婚姻法为独立于民法的部门法有许多理由，这些理由也不能说完全没有道理，但是按照我國《民法总则》的规定，民法为私法之全部，婚姻家庭法不能是独立于民法的一个独立法律部门，而只能是民法的一个组成部分。其理由主要有三：其一，婚姻家庭法的调整对象未超出民法的调整范围。《民法总则》第2条明确规定，民法调整平等主体的自然人、法人和非法人之间的人身关系和财产关系。可见，民法决不仅仅是财产法；其二，《民法总则》规定的民法基本原则同样适用于婚姻家庭法。正如有学者所言，中国“传统法律赖以建立的身份差异原理被抛弃，男尊女卑、长幼等差原则被平等原则所取代，取而代之的是主体法律地位平等，夫妻之间、父母子女之间、兄弟姐妹之间、祖父母外祖父母之间在法律上的平等共同构建了家庭关系的平等，成为法律追求的基本价值。”⑦ 其三，《民法总则》第五章“民事权利”中的第112条明确规定，“自然人因婚姻、家庭关系等产生的人身权利受法律保护。”这也就确认了亲属间的身份权为民事权利，调整亲属之间关系的法律规范属于民法规范。
有学者强调亲属法具有伦理性，身份关系不同于财产关系，因而亲属法为有独立性的民法的一个分部门。这一观点的前提是正确的，但结论未必妥当。正如有学者所言，身份法的“这种伦理性实际上并不足以证成家庭法应当在实定法上独立于民法典，而只能凸显家庭法应当超越以法国民法典为代表的分散处理模式。”⑧ 正是因为婚姻家庭亲属关系的特殊性，亲属法才为民法的一个独立组成部分，但并非成为独立的分部门。由于我国未来的亲属法为民法的一个组成部分，故将作为民法典的分编，这被学者称为亲属法回归民法。而要实现这一回归，亲属法在制度设计上须与《民法总则》相衔接，与民法典的其他分编相协调。
二、关于亲属法与《民法总则》的衔接
亲属法既然为民法的一部分，因此，《民法总则》的规定对其也有统领作用。亲属法的内容应与民法总则的规定不相冲突，不予重复，并予以衔接。这里涉及以下几个问题：
1. 关于监护问题
关于监护制度应否在《民法总则》中规定，在《民法总则》制定过程中学者曾有不同的观点。有一种观点认为，监护制度是婚姻家庭法的重要内容，因为监护发生在亲属之间，且从国外的立法例看监护也为亲属法的内容，《民法总则》中不应规定监护。这种观点不能说没有道理。监护制度在传统的民法体系中的确属于亲属编的内容，但监护制度的根本目的是要解决无完全民事行为能力人实施民事法律行为的效力问题。这是涉及自然人主体资格的问题，所以，在总则的“自然人”一章中规定监护制度也并非完全没有道理。一些国家之所以在亲属法中规定监护，主要是因为在其立法体例上，监护是亲权外对无完全民事行为能力人保护的制度，且监护人主要还是被监护人的亲属。因亲权是亲属法的重要内容，监护也就顺理成章地规定于亲属法。但在我国不区分亲权和监护的情况下，在《民法总则》中规定监护也具有合理性，况且现代监护也并非仅发生在亲属之间，《民法总则》确立了以家庭监护为基础、以社会监护为补充、国家监护为保障的监护体系。这些内容若纳入亲属法也是有困难的。笔者认为，对于此问题不应再争议，没有必要再将监护制度从《民法总则》移入亲属法。
2. 关于自然人因婚姻、家庭关系产生的人身权利
《民法总则》第112条的规定为亲属法中的主要内容定了基调。亲属法应就自然人基于婚姻、家庭关系等产生的人身权利作出具体规定，即具体展开亲属之间基于亲属身份发生的权利义务。在规定自然人这一领域的身份权上，笔者认为有以下几点应予以重视：
其一，为应对新情况，应就自然人基于婚姻家庭产生的新型人身权作出规定。传统的亲属间的人身权益是以婚姻关系的存在为基础的，而婚姻又是男女两性符合法定条件的结合。但现代社会出现了不符合传统婚姻的结合关系，因为“随着人类社会的发展，婚姻与家庭观念也会发生变化，它不仅仅是一种为了生养子女、传承生命的结合，还涉及个人的自我发展，追求个人幸福的问题，以及社会资源的分享和基本人际关系的认同。”⑨ 现实生活中已经出现同性者结婚的要求，国外也有立法认可同性婚姻。我国亲属法应如何对待此问题呢？有学者指出，从宪法的价值看，因为同性婚姻会对传统婚姻和社会价值带来冲击而拒绝将其合法化，拒绝将异性配偶在法律上享有的各项权利赋予同性伴侣，这一做法本身并不具有合理性。⑩ 笔者认为，除“同性婚”（实质是以共同生活为目的同居）关系以外，现实中异性同居关系特别是老年人的同居也是大量存在的。这种同居关系依现行法的规定是否构成家庭关系不无疑问。婚姻法修订时可以对各种同居关系一并考虑，规定以共同生活为目的同居者之间享有配偶间的权利义务。
其二，现行法规定的一些亲属身份权利的主体范围应扩大。例如，探望权。现行法仅限于离婚后父母对未成年子女的探望。《婚姻法》第38条第1款规定，“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”因此，对于现实中发生的祖父母请求探望孙子女的请求是否应予以支持，就有两种不同意见。笔者认为，修法时应扩大探望权的内涵和适用范围。现实生活中所要求的“常回家看看”，从法律上说也就是探望的权利义务。未来的亲属法中应明确规定近亲属之间相互有探望的权利义务。
其三，体现对传统文化的传承。亲属法是最能体现本土化的，亲属法的制度设计应能体现中国的优良传统文化。例如，中国传统文化中的重要内容之一就是孝文化。孝文化尽管有糟粕，但也有有利的一面。在亲属法中有必要规定亲属基于中国社会孝文化的传统享有的权利。古代礼法中有“五服”之规，尽管现代法不必规定此制度，但是规定近亲属之间的祭祀权还是必要的。现实生活中亲属间因祭祀而发生的纠纷也不少见，作为行为规范和裁判规范的亲属法在这一领域不应缺位。
3. 关于家庭财产的界定
《民法总则》第56条关于“两户”的债务承担提到在一定条件下以“家庭财产”、“农户财产”承担。农户可以说是农民家庭，农户财产也是家庭财產的一种形态。家庭财产为民法中的一个重要概念，但并无法律对其予以界定，现行《婚姻法》仅规定了夫妻财产。未来的亲属法应对家庭财产的内涵与外延作出规定。对于家庭财产的构成，学界也有不同的观点。例如，杨立新教授认为，家庭财产实际上包括夫妻共有财产、个人财产和家庭共有财产。{11} 中国传统社会奉行的是“同居共财”，但现代家庭基本上是实行财产“同居共享”制，即家庭成员对家庭成员取得的财产可以共同享用，但非共同所有。根据《民法总则》第56条的规定，家庭财产应是指家庭共有财产，除当事人另有约定外，应为家庭成员从事同类劳动所取得的用于家庭共同生活、生产消费的财产。亲属法既然调整家庭关系，就应对家庭财产作出规定。
4. 关于《民法总则》确立的保护弱势群体规则的落实
《民法总则》第128条规定，法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等的民事权利保护有特别规定的，依照其规定。对于弱势群体的保护，国家专门制定了老年人权益保护法、妇女权益保护法、未成年人权益保护法、消费者权益保护法等法律。除特别法的规定外，因为老年人、妇女、儿童也是家庭中的成员，对老年人、妇女、儿童权益的特别保护在亲属法立法上也应得到充分体现。
第一，对老年人权益的保护。这主要体现在应更好地实现对老年人的赡养和扶养上。《民法总则》第26条第2款规定，“成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务。”现行的《婚姻法》对此也有明确规定，特别是第30条还特别规定：“子女应当尊重父母的婚姻权利，不得干涉父母再婚以及婚后的生活。子女对父母的赡养义务，不因父母的婚姻关系变化而终止。”这些规定应予坚持。但是，依现行《收养法》第4条规定，被收养人只能是不满14周岁的未成年人。只有收养三代以内同辈旁系血亲的子女可以不受上述限制。而现实中，有的老年人出于养老的需求，更希望收养成年人为其子女，且因计划生育的原因和其他原因又难以收养三代以内旁系血亲的子女。老年人收养成年人为其子女，并无害于社会，法律不应限制。所以，从保护老年人权益上说，未来的亲属法应当许可老年人收养成年人，以使双方形成养父母子女关系，从而保障老年人的养老需求。
第二，对妇女权益的保护。这主要体现在夫妻关系上应更加注重妇女的权益。应当承认，现行法在夫妻关系的规定上并非没有体现妇女权益保护原则。例如，《婚姻法》第34条规定，“在女方怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。”第39条规定，“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。”该法还在第40条规定了离婚时一方的补偿义务，第42条规定了一方的适当帮助义务。当然，无论是补偿还是帮助也包括女方对男方的补偿和帮助，但主要是男方对女方的补偿与帮助。然而，现行的规定仍有应完善之处。如第40条和第42条的规定就太抽象，应当具体化。例如，就补偿而言，《婚姻法》第40条规定，“一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。”这里何为付出较多义务？实务中是难以量化的。解决这一问题的重点在于，应承认婚姻关系存续期间一方在家务劳动中的价值与另一方从其他方面得到的财产价值等同。就适当帮助而言，《婚姻法》第42条规定，“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。”何为生活困难？依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第27条规定，所称“一方生活困难”，“是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平”。这一判断生活困难的标准显然太低。离婚时一方生活是否困难应当是与离婚前的生活水平相比较而言，而不应与当地基本生活水平相比较。也就是说，如一方依靠个人财产和离婚时分得的财产维持的生活水平与离婚前的生活水平相差悬殊，尽管可维持当地基本生活水平，也应属于“生活困难”。{12} 梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿》第1790条规定，“一方生活水平因离婚明显下降的，离婚时有权要求另一方给予适当的经济帮助。具体办法由双方协议；协议不成的，由人民法院判决。”{13} 这一规定更具合理性，值得参考。
第三，对未成年人权益的保护。这主要是应更好地贯彻儿童利益最大化原则。贯彻儿童利益最大化原则，至少应体现在以下两点：
一方面，在涉及儿童利益的事项上要充分尊重儿童的意愿。例如，在收养关系的成立和解除上，现行《收养法》第11条规定，“收养年满十周岁以上未成年人的，应当征得被收养人的同意。”第26条规定，在被收养人成年以前，收养人与送养人双方可以协议解除关系，“养子女年满十周岁以上的，应当征得本人同意。”这两条规定将收养未成年人和解除未成年人的收养关系应征得本人的同意，仅限于当事人为10周岁以上，这是不够的。笔者认为，只要被收养人有相应的认识能力，就应当征得本人的同意。{14} 再如，在父母离婚时对子女抚养上，现行《婚姻法》第36条中规定，“哺乳期后的子女，如因双方抚养问题发生争执不能达成协议的，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”这一规定尽管规定了法院作出判决时应考虑子女的权益，但并未规定应尊重未成年子女的意愿和优先考虑子女的利益。依“儿童利益最大化原则”，在确定未成年子女由何方抚养上，应征得子女的同意，而不应仅由父母协商。与此相关，在父母离婚后的子女探望上，也应尊重未成年子女的意愿。《婚姻法》第38条规定离婚后不直接抚养子女的父或母“行使探望权利的方式、时间，由当事人协议”，这里的当事人显然仅指离婚的双方，而未包括未成年子女。这种仅由离婚的父母协议行使探望权的方式、时间，而未规定应征求未成年子女意见的做法，不足以维护儿童利益最大化。
另一方面，在需要保护的各种利益发生冲突时应优先保护儿童最大利益。例如，《收养法》第11条规定，“收养人收养与送养人送养，须双方自愿。收养十周岁以上的未成年人的，应当征得被收养人的同意。”这并未完全体现儿童利益最大化的原则。修订时该条内容应包括：被收养人有认识能力的，应征得被收养人的同意；被收养人无相应认识能力的，收养须符合儿童最大利益。同理，收养人与送养人双方协议解除收养的，被收养人有认识能力的，也应当征得其同意，即使因被收养人尚不具有相应的意思能力而不必征得被收养人的同意，也须符合被收养人的最大利益。另外，依现行《收养法》第8条规定，“收养人只能收养一名子女，收养孤儿、残疾儿童或者社会福利机构抚养的查找不到生父母的弃婴和儿童，可以不受收养人无子女和收养一名的限制。”这一规定主要是基于计划生育政策的考虑。但其导致一些能够和愿意被他人收养的儿童不被收养，这是不符合儿童利益最大化原则的。未来亲属法中应取消收养一名子女的限制。
夫妻双方有离婚的自由，这是婚姻自由原则的体现。但夫妻的离婚自由不能损害未成年子女的利益。依现行《婚姻法》第31条规定，“男女双方自愿离婚的，准予离婚……婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。”这一规定应予修正。夫妻协议离婚的，只有对子女的安排符合儿童最大利益原则，才可有效，而不能只是如同财产问题一样对子女已有适当处理即可。《婚姻法》第39条规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。”但在离婚时子女利益与女方利益并非是一致的，照顾子女和女方的原则并不能解决女方利益与儿童利益冲突。{15} 修法时应当规定，于此情况下，优先照顾未成年子女利益。
5. 关于家事的夫妻法定代理权
《民法总则》第163条规定，“代理包括委托代理和法定代理。”“委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。法定代理人依照法律的规定行使代理权。”夫妻因共同生活的需要，一方需作为代理人实施民事法律行为，但夫妻间的代理既有委托代理也有法定代理。因此，亲属法在夫妻关系中应对夫妻间的法定代理作出规定。王利明教授主持的《中国民法典建议稿》第421条规定，“夫妻有平等的家事管理权。”“夫妻在日常家务的范围内互为代理人，勿须委托授权。”{16} 梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿》第1749条规定，“在日常家庭事务范围内，夫妻互为代理人。”“夫妻非因日常生活需要对共同财产做重要处理决定，双方应当平等协商，取得一致意见。”“夫妻一方滥用代理权，他方可予以限制，但不得对抗善意第三人。”{17} 这两部专家建议稿都规定了夫妻家事的法定代理，但现行法中没有规定夫妻法定代理权，修法时应予以规定，以与《民法总则》关于代理的规定衔接。不过，在规定夫妻家事法定代理权上，应就日常家庭事务或家务的范围作出规定。未来亲属法中应规定：夫妻在日常生活所需要的事务以及医疗、保险事务上互为代理人。
三、关于亲属法与物权法、合同法的协调
物权法、合同法是传统的典型财产法，而亲属法为典型的身份法。财产关系因财产法律行为而变动，身份关系因身份法律行为而变动。作为法律关系变动原因的身份法律行为与财产法律行为的根本区别在于：财产法律行为以财产关系的得丧为目的，而身份法律行为是以发生身份关系的得丧为目的的。身份关系的得丧表现为建立還是脱离共同生活关系秩序。身份法律行为与财产法律行为一样，也是以当事人的意志自由为其基本生效要件的。因此，无论是建立共同生活秩序（如结婚或同居）还是脱离共同生活秩序（如离婚或解除同居关系或分家）都须基于当事人的自由意志。如果非基于当事人的真实意志或者说行为人的意思表示不自由，当事人有权撤销该身份法律行为，而不使其发生建立或脱离共同生活关系秩序的法律效果。{18} 但身份法律行为有别于财产法律行为，是亲属法的基本概念，因此，亲属法中应就身份法律行为的特殊性作出规定。这是亲属法作为独立分编的重要体现。
身份关系的确立不仅发生当事人之间的人身关系，也发生当事人之间的财产关系。但无论是在人身关系方面还是在财产关系方面，当事人都不会、也不能因身份关系的确立而失去其独立性与自主性。例如就财产关系而言，婚前的个人财产不会仅仅因为结婚这一身份法律行为的实施而改变其个人所有的性质，只有结婚后夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产才可成为夫妻共同共有财产。然而，无论是婚前财产还是婚后财产，当事人也都可以自主约定其归属。《婚姻法》第19条明确规定，“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。”而当事人得以自主约定的基础就在于双方具有平等的地位和独立的人格。因此，这一确定夫妻财产关系的规则在未来的亲属法中仍应当坚持。但是由于身份法律行为的实施，不仅发生当事人之间的财产关系，也会因身份关系的确立发生与第三人之间的财产关系，因此，亲属法中关于财产关系的规定也须与物权法、合同法协调。
在亲属法与物权法、合同法的协调上，现行法存在的主要问题是，在对财产关系的规制上混淆了夫妻之间财产关系与夫妻与第三人之间的财产关系。因此，要使亲属法与财产法协调而不冲突，就应当将夫妻财产关系与夫妻与第三人之间的财产关系区分开。正如有学者指出的，身份关系是婚姻家庭结构的基础关系，其不同于财产关系的特质使得婚姻法区别于财产法，也使得婚姻法上处理财产关系的准则不同于财产法上处理纯粹财产关系的准则。{19}
夫妻财产关系是基于婚姻关系而发生的，尽管结婚这一身份法律行为不能导致夫妻婚前财产关系的变动，但因婚姻是以共同生活为目的的，结婚这一身份法律行为可导致婚后财产关系的变动。依现行法的规定，夫妻双方可以约定双方财产的归属，除当事人另有约定外，婚姻关系存续期间夫妻所得财产为夫妻共同财产。这里有三个问题值得讨论：
其一，双方的約定自何时生效？何时发生物权变动？双方的约定能否对抗第三人？对于夫妻关于财产归属的约定的生效和财产权变动的时间，有不同的观点。笔者认为，夫妻之间关于财产归属的约定自协议达成之时即应生效，当然其约定不符合民事法律行为有效条件的除外。至于财产权的变动也应自此时或按照其约定的转移时间而转移，而不应适用物权法关于物权变动的规定。这是因为夫妻、家庭亲属之间的关系具有极强的家庭伦理性，而不能以商事伦理对待；夫妻、家庭亲属之间的财产权变动只会涉及家庭亲属间的和睦，而不涉及交易安全。在通常情况下，婚姻法调整婚姻内部关系，财产法调整婚姻外部关系，即婚姻法不出家门、财产法不入家门。{20} 夫妻之间关于财产归属的约定属于家庭内部的关系，而不能按财产法上的财产变动规则处理。例如，夫妻约定将某不动产给予其子女，该不动产自约定生效之日即应归其子女所有（如果没有约定转移的时间），而不应以登记变更的时间为物权变动时间；夫妻约定赠与动产的，也不应以动产交付之时为物权变动时间。如果以财产法的规则处理家庭成员之间约定的财产变动关系，就会有悖于日常生活伦理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第6条规定，“婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六的规定处理。”这一规定将婚姻关系存续期间夫妻之间赠与的财产变动与婚前赠与的财产变动同等对待，未必妥当。当然，家庭成员之间当事人双方的约定对于第三人不能发生效力。因为一旦涉及第三人就已经发生外部关系。例如，夫妻双方约定将登记在一方名下的不动产归夫妻共同所有或者归另一方所有的，但没有办理变更登记。于此情形下，尽管在夫妻之间该不动产的权属发生变更，但若登记的权利人一方将该不动产出卖给第三人，则第三人依善意取得规则可以取得该不动产。
笔者曾指出，基于人格的独立和私法自治原则，夫妻双方可以就其财产归属进行约定。双方的约定只要符合要求，就发生法律效力。但是，夫妻之间的约定不能约束第三人，除非第三人知道该约定。{21} 现行《婚姻法》第19条第3款规定，“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”依此规定，第三人不知道夫妻之间关于财产分别所有的，一方所负的债务，只要用于夫妻共同生活，则仍应由夫妻共同偿还。现实中对于该条所称“第三人知道该约定”如何理解及如何证明有争议。依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第18条规定，夫妻一方对“第三人知道该约定”负有举证责任。这里的第三人知道是否包括应当知道呢？这涉及夫妻一方所负举证责任的证明程度。这里的知道包括“应当知道”。而确定应当知道的标准是夫妻之间的约定已经公示。夫妻一方若能证明其约定已经办理登记即以法定的公示方式公示，则第三人即应当知道该约定。第三人不知道的，也属于有过失，其应当承担不利的后果。夫妻一方能够证明第三人知道夫妻关于财产分别所有的约定的，则该第三人也就不存在善意，当无保护的必要。于此情形下，若负债的夫或妻的个人财产不足以偿还债务的，另一方也不负偿还责任。{22} 因此，未来的亲属法中应规定，夫妻双方关于财产归属的约定实行登记制度，明确规定“夫妻财产约定未经登记的，不得对抗善意第三人”。{23}
其二，如何认定夫妻双方的共有财产？在各国法上，夫妻法定财产制都为夫妻共同财产制。但在确定夫妻共同财产的范围上，有不同的根据和观点。夫妻共同财产制的根据不同，其共同财产范围也就会不同。确定夫妻财产共同制的一种根据是共同收入说。该说认为，之所以实行夫妻共同财产制是因为在婚姻关系存续期间夫妻任何一方的劳动收入都与对方的劳动付出分不开，也正因为如此，夫妻在婚姻关系存续期间的劳动收入应为共同财产，而其他收入因与对方的付出无关或者他方对此收入并无贡献，则不应为共同财产。德国法上规定的法定财产制为“财产增益共有制”，即是采取这一观点。《德国民法典》第1363条规定，“夫妻未以合意另订财产制契约者，以净益共同财产制为其夫妻财产制。”“夫之财产及妻之财产，均非夫妻之共同财产；夫妻于婚姻关系存续中所取得之财产，亦同。夫妻于婚姻关系存续中所取得之净益，于净益共同财产制终了时，应分配之。”{24} 确立夫妻共同财产制的另一种根据为共同生活说。该说认为，之所以实行法定财产制是因为夫妻双方共同生活为婚姻和家庭的根本，实行夫妻共同财产制为法定财产制是基于维护夫妻共同生活的需要，因此，除夫妻双方另有约定外，只要是婚姻关系存续期间取得的收入都应为夫妻共同财产。我国现行《婚姻法》关于法定夫妻共同财产制采取的即是这一观点。{25}
承认现行《婚姻法》确定夫妻共同财产的根据并无不当，未来的亲属法仍应坚持。但现行法在确定夫妻共同财产范围上尚有以下问题应予考虑：
一是婚前个人财产在婚后产生的孳息是否应为夫妻共同财产？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第5条规定：“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。”依此规定，夫妻一方个人财产在婚后所产生的孳息和自然增值仍为个人财产，而不属于夫妻共同财产。这一规定是符合物权法规定的。但是，这一规定却不符合夫妻共同财产制的立法目的。因为结婚虽为身份法律行为，这一民事法律行为并不能当然导致财产关系的变动，也就是说，婚前的个人财产不会因结婚而当然地成为夫妻共同财产。但是，这一身份法律行为会导致婚后个人的财产收入基于夫妻共同生活的要求而成为夫妻共同财产。如前所述，处理基于身份法律行为发生的财产关系的规则是不同于财产法上处理纯粹财产关系的规则的。因此，尽管按照《中华人民共和国物权法》第116第1款的规定，除另有约定外，天然孳息由原物所有权人取得，依此可以确定所有婚前的个人财产在婚后产生的孳息仍属于个人的收入。但是，因产生该孳息的财产关系发生在婚姻关系存续期间，不应属于纯粹财产关系而属于身份财产关系。所以，除当事人另有约定外，该收入也应为夫妻共同财产，而不应为所有人的个人财产。况且，依《婚姻法》第17条的规定，婚姻关系存续期间的知识产权的收益为夫妻共同财产，而不论该知识产权是婚前还是婚后取得的。如夫妻一方在婚前创作了一部作品，婚后所取得的稿酬属于夫妻共同财产。而这一收入也是作者婚后并未再付出劳动所得的，这与孳息并无多大差异。在笔者看来，类似的收入应作同样看待。{26} 因此，在未来的亲属法中应明确规定，除当事人另有约定外，夫妻个人婚前财产于婚后夫妻关系存续期间产生的孳息为夫妻共同财产。梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿》第1755条规定，“婚姻关系存续期间，夫妻一方或者双方取得的财产及一方婚前财产的孳息，除特有财产外，属于夫妻双方共同共有。”{27} 这一规定值得采纳。
二是婚后因继承、受赠所得的财产是否应归夫妻共同所有呢？依现行《婚姻法》规定，在婚姻关系存续期间一方继承或受赠所取得的财产除遗嘱中确定归夫或妻一方所有的，均属于夫妻共同财产。这一规定的目的当然也是为了维护夫妻共同关系。但是，基于维护夫妻共同生活的原则，规定不论何时继承或受赠取得的财产均归夫妻共同所有未必合理。例如，有这样的案例：一对夫妻正在离婚，在法院判决二人离婚的判决尚未生效之日内，一方继承了一笔遗产。按现行法规定，在婚姻关系存续期间一方因继承取得的财产为夫妻共同财产，因双方尚未离婚，该笔遗产也就为夫妻共同财产。但显然，确认该财产为夫妻共同财产，既与维护夫妻共同生活的目的不合，更难说符合被继承人的遗愿。基于确定夫妻共同财产的立法目的，法律有必要规定类似这样的一方收入应排除在共同财产范围之外。{28} 梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿》第1758条中规定，“一方继承、受遗赠或者受赠与的财产”，属于夫妻一方所有的特有财产。{29} 这一规定有其合理性，修法时应予参考。
其三，如何认定夫妻共同债务？夫妻共同债务须以共同财产清偿，夫妻负连带责任；夫妻个人债务以其个人财产清偿，夫妻无连带责任。因此，若将夫妻共同债务认定为个人债务，则不利于保护第三人；而将个人债务认定为夫妻共同债务，则不利于维护夫或妻一方的利益。为平衡各方利益和维护交易安全，须准确确定夫妻共同债务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第24条规定，“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条规定的情形除外。”这一规定仅从维护交易安全上考虑，将夫妻一方以个人名义所负债务不为夫妻共同债务的证明责任，加于夫妻另外一方，虽有合理性的一面，但对夫或妻一方的利益考虑不够，并不公平。笔者认为，在认定某笔债务是否为共同债务上应以债务人的名义和债务用途为依据。如果该债务是以夫妻双方共同名义发生的，该债务当然为共同债务。如果该债务是以夫或妻个人名义发生的，则该债务原则上应为个人债务；但若债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活的，则该债务应为夫妻共同债务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第23条规定，“债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的，人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。”这一规则也应适用于婚后一方以个人名义所负债务。这实际上也涉及夫妻法定代理权。如前所述，在日常家事上夫妻互为法定代理人。因此，只有一方在为日常家事所负债务的情形下，该债务才当然地属于夫妻共同债务。若一方以个人名义但非为日常家事负债，则该债务不能为夫妻共同债务，除非债权人能够证明该负债行为构成表见代理或者该债务用于家庭共同生活。
四、关于亲属法与继承法的协调
亲属法与继承法关系特别密切，如前所说，亲属法与继承法常合称为家事法。亲属法与继承法的不同在于：亲属法主要是规定亲属间身份权利义务的，而继承法主要是规定亲属间因死亡基于身份权利发生的财产变动关系的。亲属法与继承法的联系主要在于继承权是基于特定亲属身份才享有的权利。可以说，继承权是以享有身份权为前提的，“继承法是以亲属之间的身份关系为基础的遗产分配的法律”{30}。因此，亲属法与继承法的协调主要体现在两项制度上：一是关于亲属和亲等的规定，二是关于特定亲属身份的确定。
1. 关于亲属和亲等
亲属是基于婚姻、血缘和法律拟制而发生的社会关系。亲属这一概念有不同层次的含义：一是社会学意义的亲属，它泛指由婚姻、血缘和收养所连接的人与人之间的关系；二是法律意义上的亲属，即由法律确认并调整，具有法律效力的亲属。{31} 亲属法上的亲属是后一含义。亲属包括配偶、血亲和姻亲，为亲属法的基本概念。未来的亲属法应对不同亲属的构成作出规定。
亲等为亲属关系等级的简称，是表示亲属关系亲疏远近的单位。关于亲等的计算，从立法例上看，主要有两种不同的计算方法。一个是罗马法亲等计算法，另一个是寺院法计算法。依罗马法亲等计算法，直系血亲的亲等计算，是从己身向上或向下数，以一世为一亲等，其世代相加所得之数即为亲等数；旁系血亲亲等的计算，是从己身向上数至同源的直系血亲，再从该同源的直系血亲向下数至对方，以间隔的世数之和为其亲等数。姻亲的亲等，从其自身与血亲的亲等，或者从配偶与其血亲的亲等。寺院法计算法在对直系血亲亲等的计算上与罗马法计算法相同，但在对旁系血亲亲等的计算上是分别从要计算的两个亲属往上数到共同的直系血亲，两边所数的世代数相同时，以该相同数为亲等数；当两边所数的世代数不同时，就以世代数多的一边作为亲等数。因罗马法计算法更为科学，因此为大多数立法采用。我国历史上的第一部民法典即南京国民政府制定的民法也是采用罗马法的亲等计算法的。我国现行法上未规定亲等计算法，而是以“代”作为计算亲属关系的基本单位。相较于罗马亲等计算法，以代计算血缘代数时，“己身”并不计算在内，在旁系血亲的计算上，则与寺院法计算法相同，不够科学。因此，未来的亲属法应明确规定依罗马法计算亲等的计算方法。
亲属法并不调整全部亲属关系，原则上仅调整近亲属关系，也就是说一般仅有近亲属之间基于亲属关系才有法律上的权利义务。因此，亲属法有必要划定近亲属的范围。关于近亲属的范围，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（部分废止）第12条规定，民法通则中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。未来亲属法中应如何规定近亲属呢？学者观点不一。一种观点主张，配偶、直系血亲、二亲等的旁系血亲是近亲属。{32} 另一种观点主张，配偶、四亲等内的直系血亲、四亲等以内的旁系血亲为近亲属。同居一家共同生活的直系姻亲，在扶养关系上视同近亲属。{33} 前一种观点主要以现行法上规定的有法定扶养义务的亲属范围为根据，但对于直系血亲没有亲等上的限制。后一种观点主张对直系血亲的亲等也有限制，并考虑到现实中家庭结构的变化。上述两种观点都有道理。笔者认为，关于近亲属的范围，采后一种观点为宜。理由有三：一是考虑到侵权法上侵害死者名誉会构成对其近亲属名誉权的侵害，对于直系血亲，近亲属也應有限制；二是现行婚姻法上关于近亲结婚的禁止是规定禁止直系血亲和三代以内的旁系血亲结婚的，三代以内的旁系血亲包括四亲等亲属在内；三是为保障私人财产能够为自然人继承和我国现实家庭结构的变化，现行法规定的法定继承人的范围有必要扩大。旁系血亲也应扩大到四亲等为近亲属。
2. 关于特定亲属身份的确定
自然人之间的特定亲属关系，既可以是基于身份法律行为发生的，也可以是基于自然事实而发生。基于身份法律行为发生的身份关系是否存在，只能以是否有有效的身份法律行为为根据。也就是说，若存在有效的身份法律行为，则当事人间即有特定身份关系。如存在有效的婚姻行为就存在夫妻关系；存在有效的收养行为，则有养父母子女关系的存在。基于自然事实发生的身份关系的变动是以自然事实的存在为根据的。例如，亲子关系是基于子女的出生而当然发生的，有身份关系的双方因一方的死亡则导致该关系当然消灭。
在传统的亲生父母子女关系中，血缘关系是认定亲生子女关系的唯一依据，只要有血缘关系就可认定为有亲子关系，无血缘关系必无亲子关系。因此，发生是否为亲子关系的争议时，DNA鉴定就成为必要的技术手段。但是，在现代生育技术的情形下，在亲子关系的认定上则不能仅仅以此为根据。这主要有以下问题：
一是代孕子女的亲子关系如何认定？在传统法上，母子的认定是不难的，子女与其母亲既有血缘关系，又有母亲分娩的事实，且二者并不矛盾。但是在代孕的情况，分娩的事实与血缘关系则是分离的。于此情形下，如何认定母子关系，则不无疑问。学界对此也有不同的观点，主要有分娩说、基因说、子女最佳利益说、意思说及修正的意思说。{34} 《德国民法典》第1591条规定，分娩者为该子女之母亲。此一规定是以不承认代孕协议为前提的。我国法若不承认代孕的合法性，也就应明确采分娩说，在亲属法中作出如同德国法相同的规定。
二是父亲与何时受孕的子女有亲子关系？现代条件下，父亲死亡后也完全可以以其生前保存的精子使母亲受孕而生子。于此情形下，所生子女于其精子的供给者是否为亲子关系呢？这也是法律应予明确的。梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿》第1793条第2款特别规定，“受胎的时间，推定为子女出生之前的三百天到第一百八十天。”{35}依此规定，若在某人死亡三百天后其妻或生前同居者分娩生子，虽所生子女与该人有血缘关系，二者间也不构成亲子关系。
三是利用他人精子或卵子通过人工生育技术生育的子女如何确定亲子关系？依法利用他人精子或卵子通过人工生育技术生育的子女，显然不能以血缘关系为认定亲子关系的根据。此时，DNA鉴定失去在认定亲子关系的作用。因为，DNA鉴定为有血缘关系的，并非有亲子关系；DNA鉴定没有血缘关系的，并非没有亲子关系。于此情形下，应如何确定亲子关系，亲属法上也应作出明确规定。法律应明确规定，于此情形下，应以生育子女的当事人意志为决定亲子关系的依据。梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿》第1794条规定，“依法采用人工生殖技术生育的子女，以同意采取该方式生育子女的男女为父母。”{36} 这一建议条文值得采纳。
注释：
①{11}{30} 参见杨立新：《家事法》，法律出版社2013年版，第1、329、13页。
② 李建国副委员长在向第十二届全国人民代表大会第五次会议所作的《关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉的说明》中提到，“民法典将由总则编和分编组成，目前考虑分为物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编等。”
③ 本文中笔者提到的亲属法或婚姻家庭法或家庭法，其含义是相同的。
④ 参见陈信勇：《身份关系下视角的民法总则》，《法治研究》2016年第5期。
⑤ 参见[俄]E·A·苏哈诺夫主编：《俄罗斯民法》（第1册），黄道秀译，中国政法大学出版社2011年版，第14页。
⑥ 巫若枝：《三十年来中国婚姻法“回归民法的反思——兼论保持与发展婚姻法独立部门法的传统》，《法制与社会发展》2009年第4期。
⑦ 金眉：《婚姻家庭立法的同一性原理——以婚姻家庭理念、形态与财产法律结构为中心》，《法学研究》2017年第4期。
⑧ 刘征峰：《家庭法与民法知识谱系的分立》，《法学研究》2017年第4期。
⑨⑩ 韩大元：《人的尊严、宽容与同性恋者权利的宪法保障》，《法学论坛》2016年第3期。
{12}{15}{18} 参见郭明瑞：《身份法之立法原则》，《北方法学》2013年第1期。
{13}{17}{27}{29}{33}{35}{36} 梁慧星：《中国民法典草案建议稿》（第3版），法律出版社2013年版，第375、365、366、367、361、376、376页。
{14} 《民法总则》第35条第2款规定，“未成年人的监护人履行监护职责，在作出与被监护人利益有关的决定时，应当根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的意愿。”在收养上应作类似的规定。
{16}{32} 王利明：《中国民法典建议稿及立法理由》（人格权编·婚姻家庭编·继承编），法律出版社2005年版，第249、211页。
{19} 邓丽：《论民法总则与婚姻法的协调立法——客观涵摄与微观留白》，《北方法学》2015年第4期。
{20} 裴桦：《夫妻财产制与财产法规则的冲突与协调》，《法学研究》2017年第4期。
{21}{22}{25}{26}{28} 郭明瑞：《论夫妻财产制的确立原则》，《月旦民商法杂志》（第52期）2016年6月。
{23} 参见梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由·亲属编》，法律出版社2013年版，第139页。
{24} 台湾大学法律学院、台大法学基金会编译：《德国民法典》，北京大学出版社2017年版，第1071页。
{31} 房绍坤主编：《亲属与继承法》，科学出版社2006年版，第2页。
{34} 參见刘长秋：《代孕规制的法律问题研究》，上海社会科学院出版社2016年版，第120—123页。
作者简介：郭明瑞，烟台大学法学院名誉院长、教授、博士生导师，山东烟台，264005。
（责任编辑 李 涛）
关键词：民法总则；婚姻法修订；亲属法；财产法；继承法
中图分类号：D923.9 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2018）02-0127-09
《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）已于2017年3月15日经第十二届全国人大五次会议通过并于2017年10月1日起开始实施。按照全国人大立法计划，将对现行《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）等法律予以修订。《婚姻法》修订涉及的问题甚多，本文拟就相关问题谈谈自己的看法，以求教于方家，也望能引起立法者的关注。
一、关于《婚姻法》修订后的名称和法律属性的回归
从法律的规制对象和内容看，《婚姻法》在各国法律体系中有不同的称谓：有的称为“婚姻家庭法”，有的称为“亲属法”。在现实生活中，还有“家事法”的称谓。家事法被认为是调整家事关系的法律规范之总称，主要包括亲属法和继承法。①对于《婚姻法》修订后的内容和名称，学者有不同观点。普遍认为，《婚姻法》修订后的内容应包括现行的《婚姻法》和《中华人民共和国收养法》（以下简称《收养法》）的相关内容，笔者也赞同这一观点。对于其名称，有主张仍采用“婚姻法”的，也有主张采“亲属法”或“婚姻家庭法”的②。由于“婚姻法”或“婚姻家庭法”都不足以表明该法的特征和调整的基本关系，因此以采“亲属法”名称为宜③。
亲属法在罗马法时期就属于私法。自近代起，在大陆法系国家亲属法为民法典的组成部分。但是，学者中主张家庭法与私法法典分离者也大有人在。④ 苏联于20世纪20年代开始进行立法时，因当时列宁认为，在社会主义国家不存在私法，一切都是“公”的，在理论上不承认调整家事关系的法律为私法，在立法实践上则分别制定民法典和婚姻法典。苏联的这一立法理念和传统深深影响着中华人民共和国成立后的民事立法。出于革命的需要，《婚姻法》为新中国成立后制定的第一部法律，而民法典一直没有制定，导致我国长期以来在观念上既没有私法的概念，也视婚姻法与民法属于不同的法律部门。1986年《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）通过后，因《民法通则》第2条规定了民法的调整对象为平等主体之间的财产关系和人身关系，学者重新提出公法与私法的法律部门划分，民法为私法的观念始为大多数人接受。但对于婚姻法以及其他诸如商法等是否为独立于民法的私法，学者中仍有不同观点。这也与俄罗斯的情形有些相似。苏联解体后，俄罗斯接受公法与私法的法律部门划分，承认婚姻法为私法，但对于婚姻法是否为私法中一个独立的部门法，则有不同观念。尽管有学者认为家庭法在当代条件下不是一个独立的部门法，而只是民法的一个分部门，然而这一观点没有得到大多数法学家的认可，家庭法只是一个独立的具有私法性质的部门法。⑤ 这一观点也影响着我国学者对于婚姻家庭法属性的认识，或者说与我国的一些学者的观点可谓“英雄所见略同”。我国有学者甚至认为，“婚姻法独立于民法是法学史上的进步。”⑥ 笔者认为，尽管坚持婚姻法为独立于民法的部门法有许多理由，这些理由也不能说完全没有道理，但是按照我國《民法总则》的规定，民法为私法之全部，婚姻家庭法不能是独立于民法的一个独立法律部门，而只能是民法的一个组成部分。其理由主要有三：其一，婚姻家庭法的调整对象未超出民法的调整范围。《民法总则》第2条明确规定，民法调整平等主体的自然人、法人和非法人之间的人身关系和财产关系。可见，民法决不仅仅是财产法；其二，《民法总则》规定的民法基本原则同样适用于婚姻家庭法。正如有学者所言，中国“传统法律赖以建立的身份差异原理被抛弃，男尊女卑、长幼等差原则被平等原则所取代，取而代之的是主体法律地位平等，夫妻之间、父母子女之间、兄弟姐妹之间、祖父母外祖父母之间在法律上的平等共同构建了家庭关系的平等，成为法律追求的基本价值。”⑦ 其三，《民法总则》第五章“民事权利”中的第112条明确规定，“自然人因婚姻、家庭关系等产生的人身权利受法律保护。”这也就确认了亲属间的身份权为民事权利，调整亲属之间关系的法律规范属于民法规范。
有学者强调亲属法具有伦理性，身份关系不同于财产关系，因而亲属法为有独立性的民法的一个分部门。这一观点的前提是正确的，但结论未必妥当。正如有学者所言，身份法的“这种伦理性实际上并不足以证成家庭法应当在实定法上独立于民法典，而只能凸显家庭法应当超越以法国民法典为代表的分散处理模式。”⑧ 正是因为婚姻家庭亲属关系的特殊性，亲属法才为民法的一个独立组成部分，但并非成为独立的分部门。由于我国未来的亲属法为民法的一个组成部分，故将作为民法典的分编，这被学者称为亲属法回归民法。而要实现这一回归，亲属法在制度设计上须与《民法总则》相衔接，与民法典的其他分编相协调。
二、关于亲属法与《民法总则》的衔接
亲属法既然为民法的一部分，因此，《民法总则》的规定对其也有统领作用。亲属法的内容应与民法总则的规定不相冲突，不予重复，并予以衔接。这里涉及以下几个问题：
1. 关于监护问题
关于监护制度应否在《民法总则》中规定，在《民法总则》制定过程中学者曾有不同的观点。有一种观点认为，监护制度是婚姻家庭法的重要内容，因为监护发生在亲属之间，且从国外的立法例看监护也为亲属法的内容，《民法总则》中不应规定监护。这种观点不能说没有道理。监护制度在传统的民法体系中的确属于亲属编的内容，但监护制度的根本目的是要解决无完全民事行为能力人实施民事法律行为的效力问题。这是涉及自然人主体资格的问题，所以，在总则的“自然人”一章中规定监护制度也并非完全没有道理。一些国家之所以在亲属法中规定监护，主要是因为在其立法体例上，监护是亲权外对无完全民事行为能力人保护的制度，且监护人主要还是被监护人的亲属。因亲权是亲属法的重要内容，监护也就顺理成章地规定于亲属法。但在我国不区分亲权和监护的情况下，在《民法总则》中规定监护也具有合理性，况且现代监护也并非仅发生在亲属之间，《民法总则》确立了以家庭监护为基础、以社会监护为补充、国家监护为保障的监护体系。这些内容若纳入亲属法也是有困难的。笔者认为，对于此问题不应再争议，没有必要再将监护制度从《民法总则》移入亲属法。
2. 关于自然人因婚姻、家庭关系产生的人身权利
《民法总则》第112条的规定为亲属法中的主要内容定了基调。亲属法应就自然人基于婚姻、家庭关系等产生的人身权利作出具体规定，即具体展开亲属之间基于亲属身份发生的权利义务。在规定自然人这一领域的身份权上，笔者认为有以下几点应予以重视：
其一，为应对新情况，应就自然人基于婚姻家庭产生的新型人身权作出规定。传统的亲属间的人身权益是以婚姻关系的存在为基础的，而婚姻又是男女两性符合法定条件的结合。但现代社会出现了不符合传统婚姻的结合关系，因为“随着人类社会的发展，婚姻与家庭观念也会发生变化，它不仅仅是一种为了生养子女、传承生命的结合，还涉及个人的自我发展，追求个人幸福的问题，以及社会资源的分享和基本人际关系的认同。”⑨ 现实生活中已经出现同性者结婚的要求，国外也有立法认可同性婚姻。我国亲属法应如何对待此问题呢？有学者指出，从宪法的价值看，因为同性婚姻会对传统婚姻和社会价值带来冲击而拒绝将其合法化，拒绝将异性配偶在法律上享有的各项权利赋予同性伴侣，这一做法本身并不具有合理性。⑩ 笔者认为，除“同性婚”（实质是以共同生活为目的同居）关系以外，现实中异性同居关系特别是老年人的同居也是大量存在的。这种同居关系依现行法的规定是否构成家庭关系不无疑问。婚姻法修订时可以对各种同居关系一并考虑，规定以共同生活为目的同居者之间享有配偶间的权利义务。
其二，现行法规定的一些亲属身份权利的主体范围应扩大。例如，探望权。现行法仅限于离婚后父母对未成年子女的探望。《婚姻法》第38条第1款规定，“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”因此，对于现实中发生的祖父母请求探望孙子女的请求是否应予以支持，就有两种不同意见。笔者认为，修法时应扩大探望权的内涵和适用范围。现实生活中所要求的“常回家看看”，从法律上说也就是探望的权利义务。未来的亲属法中应明确规定近亲属之间相互有探望的权利义务。
其三，体现对传统文化的传承。亲属法是最能体现本土化的，亲属法的制度设计应能体现中国的优良传统文化。例如，中国传统文化中的重要内容之一就是孝文化。孝文化尽管有糟粕，但也有有利的一面。在亲属法中有必要规定亲属基于中国社会孝文化的传统享有的权利。古代礼法中有“五服”之规，尽管现代法不必规定此制度，但是规定近亲属之间的祭祀权还是必要的。现实生活中亲属间因祭祀而发生的纠纷也不少见，作为行为规范和裁判规范的亲属法在这一领域不应缺位。
3. 关于家庭财产的界定
《民法总则》第56条关于“两户”的债务承担提到在一定条件下以“家庭财产”、“农户财产”承担。农户可以说是农民家庭，农户财产也是家庭财產的一种形态。家庭财产为民法中的一个重要概念，但并无法律对其予以界定，现行《婚姻法》仅规定了夫妻财产。未来的亲属法应对家庭财产的内涵与外延作出规定。对于家庭财产的构成，学界也有不同的观点。例如，杨立新教授认为，家庭财产实际上包括夫妻共有财产、个人财产和家庭共有财产。{11} 中国传统社会奉行的是“同居共财”，但现代家庭基本上是实行财产“同居共享”制，即家庭成员对家庭成员取得的财产可以共同享用，但非共同所有。根据《民法总则》第56条的规定，家庭财产应是指家庭共有财产，除当事人另有约定外，应为家庭成员从事同类劳动所取得的用于家庭共同生活、生产消费的财产。亲属法既然调整家庭关系，就应对家庭财产作出规定。
4. 关于《民法总则》确立的保护弱势群体规则的落实
《民法总则》第128条规定，法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等的民事权利保护有特别规定的，依照其规定。对于弱势群体的保护，国家专门制定了老年人权益保护法、妇女权益保护法、未成年人权益保护法、消费者权益保护法等法律。除特别法的规定外，因为老年人、妇女、儿童也是家庭中的成员，对老年人、妇女、儿童权益的特别保护在亲属法立法上也应得到充分体现。
第一，对老年人权益的保护。这主要体现在应更好地实现对老年人的赡养和扶养上。《民法总则》第26条第2款规定，“成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务。”现行的《婚姻法》对此也有明确规定，特别是第30条还特别规定：“子女应当尊重父母的婚姻权利，不得干涉父母再婚以及婚后的生活。子女对父母的赡养义务，不因父母的婚姻关系变化而终止。”这些规定应予坚持。但是，依现行《收养法》第4条规定，被收养人只能是不满14周岁的未成年人。只有收养三代以内同辈旁系血亲的子女可以不受上述限制。而现实中，有的老年人出于养老的需求，更希望收养成年人为其子女，且因计划生育的原因和其他原因又难以收养三代以内旁系血亲的子女。老年人收养成年人为其子女，并无害于社会，法律不应限制。所以，从保护老年人权益上说，未来的亲属法应当许可老年人收养成年人，以使双方形成养父母子女关系，从而保障老年人的养老需求。
第二，对妇女权益的保护。这主要体现在夫妻关系上应更加注重妇女的权益。应当承认，现行法在夫妻关系的规定上并非没有体现妇女权益保护原则。例如，《婚姻法》第34条规定，“在女方怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。”第39条规定，“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。”该法还在第40条规定了离婚时一方的补偿义务，第42条规定了一方的适当帮助义务。当然，无论是补偿还是帮助也包括女方对男方的补偿和帮助，但主要是男方对女方的补偿与帮助。然而，现行的规定仍有应完善之处。如第40条和第42条的规定就太抽象，应当具体化。例如，就补偿而言，《婚姻法》第40条规定，“一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。”这里何为付出较多义务？实务中是难以量化的。解决这一问题的重点在于，应承认婚姻关系存续期间一方在家务劳动中的价值与另一方从其他方面得到的财产价值等同。就适当帮助而言，《婚姻法》第42条规定，“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。”何为生活困难？依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第27条规定，所称“一方生活困难”，“是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平”。这一判断生活困难的标准显然太低。离婚时一方生活是否困难应当是与离婚前的生活水平相比较而言，而不应与当地基本生活水平相比较。也就是说，如一方依靠个人财产和离婚时分得的财产维持的生活水平与离婚前的生活水平相差悬殊，尽管可维持当地基本生活水平，也应属于“生活困难”。{12} 梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿》第1790条规定，“一方生活水平因离婚明显下降的，离婚时有权要求另一方给予适当的经济帮助。具体办法由双方协议；协议不成的，由人民法院判决。”{13} 这一规定更具合理性，值得参考。
第三，对未成年人权益的保护。这主要是应更好地贯彻儿童利益最大化原则。贯彻儿童利益最大化原则，至少应体现在以下两点：
一方面，在涉及儿童利益的事项上要充分尊重儿童的意愿。例如，在收养关系的成立和解除上，现行《收养法》第11条规定，“收养年满十周岁以上未成年人的，应当征得被收养人的同意。”第26条规定，在被收养人成年以前，收养人与送养人双方可以协议解除关系，“养子女年满十周岁以上的，应当征得本人同意。”这两条规定将收养未成年人和解除未成年人的收养关系应征得本人的同意，仅限于当事人为10周岁以上，这是不够的。笔者认为，只要被收养人有相应的认识能力，就应当征得本人的同意。{14} 再如，在父母离婚时对子女抚养上，现行《婚姻法》第36条中规定，“哺乳期后的子女，如因双方抚养问题发生争执不能达成协议的，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”这一规定尽管规定了法院作出判决时应考虑子女的权益，但并未规定应尊重未成年子女的意愿和优先考虑子女的利益。依“儿童利益最大化原则”，在确定未成年子女由何方抚养上，应征得子女的同意，而不应仅由父母协商。与此相关，在父母离婚后的子女探望上，也应尊重未成年子女的意愿。《婚姻法》第38条规定离婚后不直接抚养子女的父或母“行使探望权利的方式、时间，由当事人协议”，这里的当事人显然仅指离婚的双方，而未包括未成年子女。这种仅由离婚的父母协议行使探望权的方式、时间，而未规定应征求未成年子女意见的做法，不足以维护儿童利益最大化。
另一方面，在需要保护的各种利益发生冲突时应优先保护儿童最大利益。例如，《收养法》第11条规定，“收养人收养与送养人送养，须双方自愿。收养十周岁以上的未成年人的，应当征得被收养人的同意。”这并未完全体现儿童利益最大化的原则。修订时该条内容应包括：被收养人有认识能力的，应征得被收养人的同意；被收养人无相应认识能力的，收养须符合儿童最大利益。同理，收养人与送养人双方协议解除收养的，被收养人有认识能力的，也应当征得其同意，即使因被收养人尚不具有相应的意思能力而不必征得被收养人的同意，也须符合被收养人的最大利益。另外，依现行《收养法》第8条规定，“收养人只能收养一名子女，收养孤儿、残疾儿童或者社会福利机构抚养的查找不到生父母的弃婴和儿童，可以不受收养人无子女和收养一名的限制。”这一规定主要是基于计划生育政策的考虑。但其导致一些能够和愿意被他人收养的儿童不被收养，这是不符合儿童利益最大化原则的。未来亲属法中应取消收养一名子女的限制。
夫妻双方有离婚的自由，这是婚姻自由原则的体现。但夫妻的离婚自由不能损害未成年子女的利益。依现行《婚姻法》第31条规定，“男女双方自愿离婚的，准予离婚……婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。”这一规定应予修正。夫妻协议离婚的，只有对子女的安排符合儿童最大利益原则，才可有效，而不能只是如同财产问题一样对子女已有适当处理即可。《婚姻法》第39条规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。”但在离婚时子女利益与女方利益并非是一致的，照顾子女和女方的原则并不能解决女方利益与儿童利益冲突。{15} 修法时应当规定，于此情况下，优先照顾未成年子女利益。
5. 关于家事的夫妻法定代理权
《民法总则》第163条规定，“代理包括委托代理和法定代理。”“委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。法定代理人依照法律的规定行使代理权。”夫妻因共同生活的需要，一方需作为代理人实施民事法律行为，但夫妻间的代理既有委托代理也有法定代理。因此，亲属法在夫妻关系中应对夫妻间的法定代理作出规定。王利明教授主持的《中国民法典建议稿》第421条规定，“夫妻有平等的家事管理权。”“夫妻在日常家务的范围内互为代理人，勿须委托授权。”{16} 梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿》第1749条规定，“在日常家庭事务范围内，夫妻互为代理人。”“夫妻非因日常生活需要对共同财产做重要处理决定，双方应当平等协商，取得一致意见。”“夫妻一方滥用代理权，他方可予以限制，但不得对抗善意第三人。”{17} 这两部专家建议稿都规定了夫妻家事的法定代理，但现行法中没有规定夫妻法定代理权，修法时应予以规定，以与《民法总则》关于代理的规定衔接。不过，在规定夫妻家事法定代理权上，应就日常家庭事务或家务的范围作出规定。未来亲属法中应规定：夫妻在日常生活所需要的事务以及医疗、保险事务上互为代理人。
三、关于亲属法与物权法、合同法的协调
物权法、合同法是传统的典型财产法，而亲属法为典型的身份法。财产关系因财产法律行为而变动，身份关系因身份法律行为而变动。作为法律关系变动原因的身份法律行为与财产法律行为的根本区别在于：财产法律行为以财产关系的得丧为目的，而身份法律行为是以发生身份关系的得丧为目的的。身份关系的得丧表现为建立還是脱离共同生活关系秩序。身份法律行为与财产法律行为一样，也是以当事人的意志自由为其基本生效要件的。因此，无论是建立共同生活秩序（如结婚或同居）还是脱离共同生活秩序（如离婚或解除同居关系或分家）都须基于当事人的自由意志。如果非基于当事人的真实意志或者说行为人的意思表示不自由，当事人有权撤销该身份法律行为，而不使其发生建立或脱离共同生活关系秩序的法律效果。{18} 但身份法律行为有别于财产法律行为，是亲属法的基本概念，因此，亲属法中应就身份法律行为的特殊性作出规定。这是亲属法作为独立分编的重要体现。
身份关系的确立不仅发生当事人之间的人身关系，也发生当事人之间的财产关系。但无论是在人身关系方面还是在财产关系方面，当事人都不会、也不能因身份关系的确立而失去其独立性与自主性。例如就财产关系而言，婚前的个人财产不会仅仅因为结婚这一身份法律行为的实施而改变其个人所有的性质，只有结婚后夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产才可成为夫妻共同共有财产。然而，无论是婚前财产还是婚后财产，当事人也都可以自主约定其归属。《婚姻法》第19条明确规定，“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。”而当事人得以自主约定的基础就在于双方具有平等的地位和独立的人格。因此，这一确定夫妻财产关系的规则在未来的亲属法中仍应当坚持。但是由于身份法律行为的实施，不仅发生当事人之间的财产关系，也会因身份关系的确立发生与第三人之间的财产关系，因此，亲属法中关于财产关系的规定也须与物权法、合同法协调。
在亲属法与物权法、合同法的协调上，现行法存在的主要问题是，在对财产关系的规制上混淆了夫妻之间财产关系与夫妻与第三人之间的财产关系。因此，要使亲属法与财产法协调而不冲突，就应当将夫妻财产关系与夫妻与第三人之间的财产关系区分开。正如有学者指出的，身份关系是婚姻家庭结构的基础关系，其不同于财产关系的特质使得婚姻法区别于财产法，也使得婚姻法上处理财产关系的准则不同于财产法上处理纯粹财产关系的准则。{19}
夫妻财产关系是基于婚姻关系而发生的，尽管结婚这一身份法律行为不能导致夫妻婚前财产关系的变动，但因婚姻是以共同生活为目的的，结婚这一身份法律行为可导致婚后财产关系的变动。依现行法的规定，夫妻双方可以约定双方财产的归属，除当事人另有约定外，婚姻关系存续期间夫妻所得财产为夫妻共同财产。这里有三个问题值得讨论：
其一，双方的約定自何时生效？何时发生物权变动？双方的约定能否对抗第三人？对于夫妻关于财产归属的约定的生效和财产权变动的时间，有不同的观点。笔者认为，夫妻之间关于财产归属的约定自协议达成之时即应生效，当然其约定不符合民事法律行为有效条件的除外。至于财产权的变动也应自此时或按照其约定的转移时间而转移，而不应适用物权法关于物权变动的规定。这是因为夫妻、家庭亲属之间的关系具有极强的家庭伦理性，而不能以商事伦理对待；夫妻、家庭亲属之间的财产权变动只会涉及家庭亲属间的和睦，而不涉及交易安全。在通常情况下，婚姻法调整婚姻内部关系，财产法调整婚姻外部关系，即婚姻法不出家门、财产法不入家门。{20} 夫妻之间关于财产归属的约定属于家庭内部的关系，而不能按财产法上的财产变动规则处理。例如，夫妻约定将某不动产给予其子女，该不动产自约定生效之日即应归其子女所有（如果没有约定转移的时间），而不应以登记变更的时间为物权变动时间；夫妻约定赠与动产的，也不应以动产交付之时为物权变动时间。如果以财产法的规则处理家庭成员之间约定的财产变动关系，就会有悖于日常生活伦理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第6条规定，“婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六的规定处理。”这一规定将婚姻关系存续期间夫妻之间赠与的财产变动与婚前赠与的财产变动同等对待，未必妥当。当然，家庭成员之间当事人双方的约定对于第三人不能发生效力。因为一旦涉及第三人就已经发生外部关系。例如，夫妻双方约定将登记在一方名下的不动产归夫妻共同所有或者归另一方所有的，但没有办理变更登记。于此情形下，尽管在夫妻之间该不动产的权属发生变更，但若登记的权利人一方将该不动产出卖给第三人，则第三人依善意取得规则可以取得该不动产。
笔者曾指出，基于人格的独立和私法自治原则，夫妻双方可以就其财产归属进行约定。双方的约定只要符合要求，就发生法律效力。但是，夫妻之间的约定不能约束第三人，除非第三人知道该约定。{21} 现行《婚姻法》第19条第3款规定，“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”依此规定，第三人不知道夫妻之间关于财产分别所有的，一方所负的债务，只要用于夫妻共同生活，则仍应由夫妻共同偿还。现实中对于该条所称“第三人知道该约定”如何理解及如何证明有争议。依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第18条规定，夫妻一方对“第三人知道该约定”负有举证责任。这里的第三人知道是否包括应当知道呢？这涉及夫妻一方所负举证责任的证明程度。这里的知道包括“应当知道”。而确定应当知道的标准是夫妻之间的约定已经公示。夫妻一方若能证明其约定已经办理登记即以法定的公示方式公示，则第三人即应当知道该约定。第三人不知道的，也属于有过失，其应当承担不利的后果。夫妻一方能够证明第三人知道夫妻关于财产分别所有的约定的，则该第三人也就不存在善意，当无保护的必要。于此情形下，若负债的夫或妻的个人财产不足以偿还债务的，另一方也不负偿还责任。{22} 因此，未来的亲属法中应规定，夫妻双方关于财产归属的约定实行登记制度，明确规定“夫妻财产约定未经登记的，不得对抗善意第三人”。{23}
其二，如何认定夫妻双方的共有财产？在各国法上，夫妻法定财产制都为夫妻共同财产制。但在确定夫妻共同财产的范围上，有不同的根据和观点。夫妻共同财产制的根据不同，其共同财产范围也就会不同。确定夫妻财产共同制的一种根据是共同收入说。该说认为，之所以实行夫妻共同财产制是因为在婚姻关系存续期间夫妻任何一方的劳动收入都与对方的劳动付出分不开，也正因为如此，夫妻在婚姻关系存续期间的劳动收入应为共同财产，而其他收入因与对方的付出无关或者他方对此收入并无贡献，则不应为共同财产。德国法上规定的法定财产制为“财产增益共有制”，即是采取这一观点。《德国民法典》第1363条规定，“夫妻未以合意另订财产制契约者，以净益共同财产制为其夫妻财产制。”“夫之财产及妻之财产，均非夫妻之共同财产；夫妻于婚姻关系存续中所取得之财产，亦同。夫妻于婚姻关系存续中所取得之净益，于净益共同财产制终了时，应分配之。”{24} 确立夫妻共同财产制的另一种根据为共同生活说。该说认为，之所以实行法定财产制是因为夫妻双方共同生活为婚姻和家庭的根本，实行夫妻共同财产制为法定财产制是基于维护夫妻共同生活的需要，因此，除夫妻双方另有约定外，只要是婚姻关系存续期间取得的收入都应为夫妻共同财产。我国现行《婚姻法》关于法定夫妻共同财产制采取的即是这一观点。{25}
承认现行《婚姻法》确定夫妻共同财产的根据并无不当，未来的亲属法仍应坚持。但现行法在确定夫妻共同财产范围上尚有以下问题应予考虑：
一是婚前个人财产在婚后产生的孳息是否应为夫妻共同财产？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第5条规定：“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。”依此规定，夫妻一方个人财产在婚后所产生的孳息和自然增值仍为个人财产，而不属于夫妻共同财产。这一规定是符合物权法规定的。但是，这一规定却不符合夫妻共同财产制的立法目的。因为结婚虽为身份法律行为，这一民事法律行为并不能当然导致财产关系的变动，也就是说，婚前的个人财产不会因结婚而当然地成为夫妻共同财产。但是，这一身份法律行为会导致婚后个人的财产收入基于夫妻共同生活的要求而成为夫妻共同财产。如前所述，处理基于身份法律行为发生的财产关系的规则是不同于财产法上处理纯粹财产关系的规则的。因此，尽管按照《中华人民共和国物权法》第116第1款的规定，除另有约定外，天然孳息由原物所有权人取得，依此可以确定所有婚前的个人财产在婚后产生的孳息仍属于个人的收入。但是，因产生该孳息的财产关系发生在婚姻关系存续期间，不应属于纯粹财产关系而属于身份财产关系。所以，除当事人另有约定外，该收入也应为夫妻共同财产，而不应为所有人的个人财产。况且，依《婚姻法》第17条的规定，婚姻关系存续期间的知识产权的收益为夫妻共同财产，而不论该知识产权是婚前还是婚后取得的。如夫妻一方在婚前创作了一部作品，婚后所取得的稿酬属于夫妻共同财产。而这一收入也是作者婚后并未再付出劳动所得的，这与孳息并无多大差异。在笔者看来，类似的收入应作同样看待。{26} 因此，在未来的亲属法中应明确规定，除当事人另有约定外，夫妻个人婚前财产于婚后夫妻关系存续期间产生的孳息为夫妻共同财产。梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿》第1755条规定，“婚姻关系存续期间，夫妻一方或者双方取得的财产及一方婚前财产的孳息，除特有财产外，属于夫妻双方共同共有。”{27} 这一规定值得采纳。
二是婚后因继承、受赠所得的财产是否应归夫妻共同所有呢？依现行《婚姻法》规定，在婚姻关系存续期间一方继承或受赠所取得的财产除遗嘱中确定归夫或妻一方所有的，均属于夫妻共同财产。这一规定的目的当然也是为了维护夫妻共同关系。但是，基于维护夫妻共同生活的原则，规定不论何时继承或受赠取得的财产均归夫妻共同所有未必合理。例如，有这样的案例：一对夫妻正在离婚，在法院判决二人离婚的判决尚未生效之日内，一方继承了一笔遗产。按现行法规定，在婚姻关系存续期间一方因继承取得的财产为夫妻共同财产，因双方尚未离婚，该笔遗产也就为夫妻共同财产。但显然，确认该财产为夫妻共同财产，既与维护夫妻共同生活的目的不合，更难说符合被继承人的遗愿。基于确定夫妻共同财产的立法目的，法律有必要规定类似这样的一方收入应排除在共同财产范围之外。{28} 梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿》第1758条中规定，“一方继承、受遗赠或者受赠与的财产”，属于夫妻一方所有的特有财产。{29} 这一规定有其合理性，修法时应予参考。
其三，如何认定夫妻共同债务？夫妻共同债务须以共同财产清偿，夫妻负连带责任；夫妻个人债务以其个人财产清偿，夫妻无连带责任。因此，若将夫妻共同债务认定为个人债务，则不利于保护第三人；而将个人债务认定为夫妻共同债务，则不利于维护夫或妻一方的利益。为平衡各方利益和维护交易安全，须准确确定夫妻共同债务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第24条规定，“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条规定的情形除外。”这一规定仅从维护交易安全上考虑，将夫妻一方以个人名义所负债务不为夫妻共同债务的证明责任，加于夫妻另外一方，虽有合理性的一面，但对夫或妻一方的利益考虑不够，并不公平。笔者认为，在认定某笔债务是否为共同债务上应以债务人的名义和债务用途为依据。如果该债务是以夫妻双方共同名义发生的，该债务当然为共同债务。如果该债务是以夫或妻个人名义发生的，则该债务原则上应为个人债务；但若债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活的，则该债务应为夫妻共同债务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第23条规定，“债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的，人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。”这一规则也应适用于婚后一方以个人名义所负债务。这实际上也涉及夫妻法定代理权。如前所述，在日常家事上夫妻互为法定代理人。因此，只有一方在为日常家事所负债务的情形下，该债务才当然地属于夫妻共同债务。若一方以个人名义但非为日常家事负债，则该债务不能为夫妻共同债务，除非债权人能够证明该负债行为构成表见代理或者该债务用于家庭共同生活。
四、关于亲属法与继承法的协调
亲属法与继承法关系特别密切，如前所说，亲属法与继承法常合称为家事法。亲属法与继承法的不同在于：亲属法主要是规定亲属间身份权利义务的，而继承法主要是规定亲属间因死亡基于身份权利发生的财产变动关系的。亲属法与继承法的联系主要在于继承权是基于特定亲属身份才享有的权利。可以说，继承权是以享有身份权为前提的，“继承法是以亲属之间的身份关系为基础的遗产分配的法律”{30}。因此，亲属法与继承法的协调主要体现在两项制度上：一是关于亲属和亲等的规定，二是关于特定亲属身份的确定。
1. 关于亲属和亲等
亲属是基于婚姻、血缘和法律拟制而发生的社会关系。亲属这一概念有不同层次的含义：一是社会学意义的亲属，它泛指由婚姻、血缘和收养所连接的人与人之间的关系；二是法律意义上的亲属，即由法律确认并调整，具有法律效力的亲属。{31} 亲属法上的亲属是后一含义。亲属包括配偶、血亲和姻亲，为亲属法的基本概念。未来的亲属法应对不同亲属的构成作出规定。
亲等为亲属关系等级的简称，是表示亲属关系亲疏远近的单位。关于亲等的计算，从立法例上看，主要有两种不同的计算方法。一个是罗马法亲等计算法，另一个是寺院法计算法。依罗马法亲等计算法，直系血亲的亲等计算，是从己身向上或向下数，以一世为一亲等，其世代相加所得之数即为亲等数；旁系血亲亲等的计算，是从己身向上数至同源的直系血亲，再从该同源的直系血亲向下数至对方，以间隔的世数之和为其亲等数。姻亲的亲等，从其自身与血亲的亲等，或者从配偶与其血亲的亲等。寺院法计算法在对直系血亲亲等的计算上与罗马法计算法相同，但在对旁系血亲亲等的计算上是分别从要计算的两个亲属往上数到共同的直系血亲，两边所数的世代数相同时，以该相同数为亲等数；当两边所数的世代数不同时，就以世代数多的一边作为亲等数。因罗马法计算法更为科学，因此为大多数立法采用。我国历史上的第一部民法典即南京国民政府制定的民法也是采用罗马法的亲等计算法的。我国现行法上未规定亲等计算法，而是以“代”作为计算亲属关系的基本单位。相较于罗马亲等计算法，以代计算血缘代数时，“己身”并不计算在内，在旁系血亲的计算上，则与寺院法计算法相同，不够科学。因此，未来的亲属法应明确规定依罗马法计算亲等的计算方法。
亲属法并不调整全部亲属关系，原则上仅调整近亲属关系，也就是说一般仅有近亲属之间基于亲属关系才有法律上的权利义务。因此，亲属法有必要划定近亲属的范围。关于近亲属的范围，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（部分废止）第12条规定，民法通则中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。未来亲属法中应如何规定近亲属呢？学者观点不一。一种观点主张，配偶、直系血亲、二亲等的旁系血亲是近亲属。{32} 另一种观点主张，配偶、四亲等内的直系血亲、四亲等以内的旁系血亲为近亲属。同居一家共同生活的直系姻亲，在扶养关系上视同近亲属。{33} 前一种观点主要以现行法上规定的有法定扶养义务的亲属范围为根据，但对于直系血亲没有亲等上的限制。后一种观点主张对直系血亲的亲等也有限制，并考虑到现实中家庭结构的变化。上述两种观点都有道理。笔者认为，关于近亲属的范围，采后一种观点为宜。理由有三：一是考虑到侵权法上侵害死者名誉会构成对其近亲属名誉权的侵害，对于直系血亲，近亲属也應有限制；二是现行婚姻法上关于近亲结婚的禁止是规定禁止直系血亲和三代以内的旁系血亲结婚的，三代以内的旁系血亲包括四亲等亲属在内；三是为保障私人财产能够为自然人继承和我国现实家庭结构的变化，现行法规定的法定继承人的范围有必要扩大。旁系血亲也应扩大到四亲等为近亲属。
2. 关于特定亲属身份的确定
自然人之间的特定亲属关系，既可以是基于身份法律行为发生的，也可以是基于自然事实而发生。基于身份法律行为发生的身份关系是否存在，只能以是否有有效的身份法律行为为根据。也就是说，若存在有效的身份法律行为，则当事人间即有特定身份关系。如存在有效的婚姻行为就存在夫妻关系；存在有效的收养行为，则有养父母子女关系的存在。基于自然事实发生的身份关系的变动是以自然事实的存在为根据的。例如，亲子关系是基于子女的出生而当然发生的，有身份关系的双方因一方的死亡则导致该关系当然消灭。
在传统的亲生父母子女关系中，血缘关系是认定亲生子女关系的唯一依据，只要有血缘关系就可认定为有亲子关系，无血缘关系必无亲子关系。因此，发生是否为亲子关系的争议时，DNA鉴定就成为必要的技术手段。但是，在现代生育技术的情形下，在亲子关系的认定上则不能仅仅以此为根据。这主要有以下问题：
一是代孕子女的亲子关系如何认定？在传统法上，母子的认定是不难的，子女与其母亲既有血缘关系，又有母亲分娩的事实，且二者并不矛盾。但是在代孕的情况，分娩的事实与血缘关系则是分离的。于此情形下，如何认定母子关系，则不无疑问。学界对此也有不同的观点，主要有分娩说、基因说、子女最佳利益说、意思说及修正的意思说。{34} 《德国民法典》第1591条规定，分娩者为该子女之母亲。此一规定是以不承认代孕协议为前提的。我国法若不承认代孕的合法性，也就应明确采分娩说，在亲属法中作出如同德国法相同的规定。
二是父亲与何时受孕的子女有亲子关系？现代条件下，父亲死亡后也完全可以以其生前保存的精子使母亲受孕而生子。于此情形下，所生子女于其精子的供给者是否为亲子关系呢？这也是法律应予明确的。梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿》第1793条第2款特别规定，“受胎的时间，推定为子女出生之前的三百天到第一百八十天。”{35}依此规定，若在某人死亡三百天后其妻或生前同居者分娩生子，虽所生子女与该人有血缘关系，二者间也不构成亲子关系。
三是利用他人精子或卵子通过人工生育技术生育的子女如何确定亲子关系？依法利用他人精子或卵子通过人工生育技术生育的子女，显然不能以血缘关系为认定亲子关系的根据。此时，DNA鉴定失去在认定亲子关系的作用。因为，DNA鉴定为有血缘关系的，并非有亲子关系；DNA鉴定没有血缘关系的，并非没有亲子关系。于此情形下，应如何确定亲子关系，亲属法上也应作出明确规定。法律应明确规定，于此情形下，应以生育子女的当事人意志为决定亲子关系的依据。梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿》第1794条规定，“依法采用人工生殖技术生育的子女，以同意采取该方式生育子女的男女为父母。”{36} 这一建议条文值得采纳。
注释：
①{11}{30} 参见杨立新：《家事法》，法律出版社2013年版，第1、329、13页。
② 李建国副委员长在向第十二届全国人民代表大会第五次会议所作的《关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉的说明》中提到，“民法典将由总则编和分编组成，目前考虑分为物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编等。”
③ 本文中笔者提到的亲属法或婚姻家庭法或家庭法，其含义是相同的。
④ 参见陈信勇：《身份关系下视角的民法总则》，《法治研究》2016年第5期。
⑤ 参见[俄]E·A·苏哈诺夫主编：《俄罗斯民法》（第1册），黄道秀译，中国政法大学出版社2011年版，第14页。
⑥ 巫若枝：《三十年来中国婚姻法“回归民法的反思——兼论保持与发展婚姻法独立部门法的传统》，《法制与社会发展》2009年第4期。
⑦ 金眉：《婚姻家庭立法的同一性原理——以婚姻家庭理念、形态与财产法律结构为中心》，《法学研究》2017年第4期。
⑧ 刘征峰：《家庭法与民法知识谱系的分立》，《法学研究》2017年第4期。
⑨⑩ 韩大元：《人的尊严、宽容与同性恋者权利的宪法保障》，《法学论坛》2016年第3期。
{12}{15}{18} 参见郭明瑞：《身份法之立法原则》，《北方法学》2013年第1期。
{13}{17}{27}{29}{33}{35}{36} 梁慧星：《中国民法典草案建议稿》（第3版），法律出版社2013年版，第375、365、366、367、361、376、376页。
{14} 《民法总则》第35条第2款规定，“未成年人的监护人履行监护职责，在作出与被监护人利益有关的决定时，应当根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的意愿。”在收养上应作类似的规定。
{16}{32} 王利明：《中国民法典建议稿及立法理由》（人格权编·婚姻家庭编·继承编），法律出版社2005年版，第249、211页。
{19} 邓丽：《论民法总则与婚姻法的协调立法——客观涵摄与微观留白》，《北方法学》2015年第4期。
{20} 裴桦：《夫妻财产制与财产法规则的冲突与协调》，《法学研究》2017年第4期。
{21}{22}{25}{26}{28} 郭明瑞：《论夫妻财产制的确立原则》，《月旦民商法杂志》（第52期）2016年6月。
{23} 参见梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由·亲属编》，法律出版社2013年版，第139页。
{24} 台湾大学法律学院、台大法学基金会编译：《德国民法典》，北京大学出版社2017年版，第1071页。
{31} 房绍坤主编：《亲属与继承法》，科学出版社2006年版，第2页。
{34} 參见刘长秋：《代孕规制的法律问题研究》，上海社会科学院出版社2016年版，第120—123页。
作者简介：郭明瑞，烟台大学法学院名誉院长、教授、博士生导师，山东烟台，264005。
（责任编辑 李 涛）
