论我国持有恐怖主义物品犯罪化的根据及模式
胡莎?
内容摘要： 我国《刑法修正案（九）》新增的刑法第120条之6的非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪的犯罪化正当根据理论主要有：全球零碎持续的、先发制人的、预防性恐怖主义犯罪化的现实根据、抽象危险犯理论、敌人刑法理论等等。据此可发现我国刑事政策上已开始出现一种不同于传统、普通的刑事司法系统模式的新型、特殊的国家安全模式，二者的价值取向迥异、立场选择不同以及所专属的领域各异，而我国应在反恐严打时，坚守刑事司法系统模式，使实质上采取了国家安全模式的刑法规范，在理解与适用时，受刑事司法系统模式的统治和约束。因此应严格解释和限制适用刑法第120条之6的非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪。在具体适用时应遵循三点规则：中性无害的单纯持有状态不成立该罪、“以实施恐怖主义、极端主义活动为目的”应为该罪的主观要素，在反恐中只有在最后不得已时才可适用该罪。
关键词：持有恐怖主义物品；犯罪化；刑法第120条之6；敌人刑法；国家安全模式；刑事司法系统模式
一、问题的提出
众所周知，收集、存储视频音频、藏书等自由，对网络信息时代的现代公民来说，属非常重要、普遍且自然的基本权利。而我国刑法新增的第120条之6非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪：“明知是宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品而非法持有，情节严重的，处三年以下有期徒刑……”，此新罪名虽然添加了“情节严重”，但在刑法规范层面上仍很有可能极大地限制、缩小公民上述日常生活中的基本权利。进而，很有可能在今后频繁的反恐刑法规范之理解与适用中，出现涉嫌严重侵犯公民上述在普通私人生活或日常社会生活中极其常见的自由和权利。因此，国家将这种普通日常行为予以犯罪化、从而限制公民日常普通生活中最基本自由的犯罪化正当根据理论是什么？而我国刑法中经典的威慑理论、预防性犯罪化理论、敌人刑法理论等等，是否能成为此犯罪化的正当根据理论？当然，可能有学者认为这种将公民日常行为予以犯罪化的预防性刑法规定，是在我国恐怖主义问题极其严峻、紧急的态势下，受国家发动反恐战争、先发制敌地以严厉打击恐怖犯罪、而不得已而为之的国家安全战略所指导的。对此，笔者认为，如果从维护国家安全、保证社会稳定的治国方略之政治视角来看，不断显著扩充反恐刑事立法的重要性不言而喻，例如进入新世纪以来，反恐刑事立法在英国就已经是级别最高的宪法问题， 所以学者上述观点容易被人接受。但问题是：从整体刑法规范系统的立场出发，采取破坏性极强、且明确区分敌我的军事战争极端手段，来严厉打击恐怖分子的国家安全模式，是否可以区别而超脱于我国传统模式——即相较于前者而言的温和的刑事司法系统模式——而独立存在？甚至抑或是在反恐中该国家安全模式完全取代刑事司法系统模式？为解开上述疑惑，本文首先在第二部分提出五个持有恐怖主义物品犯罪化正当根据理论；之后，在第三部分明确阐述国家安全模式和刑事司法系统模式的显著差异，并主张我们应在反恐严打时，坚守刑事司法系统模式，使实质上采取了国家安全模式的刑法规范，即第120条之6，在具体理解与适用时，受刑法精神框架、原则原理、规范体系等的约束，例如严格解释和限制适用我国的非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪；最后，本文在第四部分对于实质上采取了国家安全模式的非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪提出三点具体适用规则，一是中性无害的单纯持有状态不成立该罪；二是“以实施恐怖主义、极端主义活动为目的”应为该罪的主观要素；三是在反恐案件中只有在最后不得已时才可适用该罪。
二、持有恐怖主义物品犯罪化的正当根据
虽然在犯罪化之前，提倡恐怖主义犯罪化者，有义务提供令人信服的犯罪化正当性。 但我国立法机关在将持有恐怖主义物品犯罪化之前，并没有专门针对此罪名提出详尽具体、深入详细、具有信服力的犯罪化正当根据。所以，虽然如今我国已将持有恐怖主义资料物品的事态、状态或行为予以犯罪化，但刑法的这种显著前置化或刑法介入的过于提前化，仍需强有力、具体明了的犯罪化正当根据理论支撑它今后的理解与适用。
（一）全球零碎持续的、先发制人的、预防性恐怖主义犯罪化的现实
全球过度犯罪化浪潮的冲击下，各个国家的立法机关专门将恐怖主义、极端主义罪名与普通刑事罪名相剥离，不断增补新的恐怖主义、极端主义罪名或刑法规范，对恐怖主义及相关行为持续且零碎地予以犯罪化，从而不断充分强化国家惩治恐怖犯罪的刑法规范依据。 例如美国911事件后，英国国会通过《2001年反恐怖主义、犯罪和安全法》；2006年英国国会又通过《2006年恐怖主义法》的第1条将间接宣扬、美化、称赞、同情，间接鼓励恐怖主义的行为予以犯罪化。此罪名的第一個犯罪化正当性理由即是迎合2005年伦敦地铁爆炸案 ，以此表达国家严禁令人恼怒的冒犯言行、严厉打击恐怖主义的强硬铁腕态度。我国立法机关也基于近几年来日益猖獗的恐怖活动，早已开启零碎持续的、先发制人的、预防性恐怖主义犯罪化活动。例如，我国2015年新增的五个恐怖主义新罪名，正是旨在非常前瞻性地、超前性地预防恐怖主义、极端主义危险 ，提前保护法益和实现国际接轨 。而这也只是我国97刑法至今以来，对恐怖主义犯罪持续不断的修改过程中一个零碎的显著片段。简单举例来说，我国2001年还增设资助恐怖活动罪和编造、故意传播虚假恐怖信息罪，同时还增加了洗钱罪的对象“恐怖活动罪所得及其产生的收益”，同年，我国还将恐怖主义纳入到特殊累犯的罪行适用范围中。除此之外，我国反恐基本政策是“全程反恐，事前优先”，也早已开始将用刑法规制恐怖主义行为、打击恐怖分子视为是一场“反恐怖斗争” 。与此同时，《反恐怖主义法》第5条也明文规定要求反恐怖主义工作应坚持“先发制敌，保持主动”。我们据此可以合理预测，在这种全球浪潮的现实影响下，今后我国新的恐怖主义罪名或刑法规范仍将零碎持续地出台。
（二）持有型罪名之于司法机关在反恐严打时很实用
我国司法实践中已在具体适用非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪了。案例一：被告人在QQ上结实的网友，向被告人发送了暴力恐怖的音频和宣扬极端主义的电子书，被告人涉嫌成立非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪 ；案例二：被告人因在私人电脑中存储几十部极其暴力、血腥的恐怖片，被判处成立非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪。 我们可以从这两个真实的司法案例中看出，非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪的证明标准很容易达到。具体来说案例一和案例二中，可以予以刑法规范评价、司法机关应予证明的犯罪构成客观要件，只需要是被告人通过QQ在互联网上保有、存放着宣扬恐怖主义、极端主义的音频或电子书，或者是在私人电脑中存储几十部极其暴力、血腥的恐怖片；至于主观要件，即只要被告人知道或者应该知道自己的QQ上有这些物品、或自己电脑上存放了十几部极其暴力、血腥的恐怖片，即可证明被告人明知持有宣扬恐怖主义、极端主义物品。显而易见，从我们普通民众和日常生活角度来看，成立该罪的证明标准确实容易达到。虽然该罪名只需如此低的证明标准，但这也是符合规范刑法学中的犯行和犯意相对应同时存在的原则，即行为人实施了刑法禁止的单纯持有某种物品的行为，而且在单纯持有时，行为人知道自己持有该物品。但由于警察或检察机关证明成立该罪的证明责任太低，即只需要证明在行为人的房屋、汽车或手提包内发现有宣扬恐怖主义的资料，而无需证明禁物的真正所有者。如此这般，就很容易证明行为人实施了持有宣扬恐怖主义资料的行为，该行为人很容易被他人诬告陷害。例如他人在行为人不知情或者并非完全知情的情况下，将该禁物放置在行为人的私有财产内，从而诬告陷害他人。而被告人不知道谁将该物品放置在自己可控的领域内，因而无法说明该物品的来源，但这样会被警察认定其虚假说明或故意装蒜，容易造成冤假错案。另外，我国根据实用性原则增设非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪，另一个最显著特征是该条款赋予警察过大的执法权、有纵容警察过度使用权力之嫌。例如只要警察怀疑某个公民可能非法持有宣扬恐怖主义资料，就可合法的搜查、质问、拘留、逮捕该公民，即该罪名为警察或检察机关提供了合法借口去搜查公民住宅等骚扰居民正常私生活，从而不公平地侵犯公民的隐私权。更严重的是，特别是在警民关系尖锐的地区，警察骚扰强度、深度和广泛度更大，这样的刑法只会引起作为国家权力受害者的少数群体内心的无尽嘲讽和戏谑。
（三）抽象危险犯理论
最有说服力的持有恐怖主义物品犯罪化正当根据理论，是将持有犯视为抽象危险犯，其成立的基础前提，是明知自己控制着某个危险物品的行为人，在被强加的对危险物品有谨慎注意义务和保护义务方面，存在疏忽或失职。 即在风险肆意横行的现代社会，国家强制要求行为人对于某个危险物品，应该拒绝接触、上交、报案或举报等等，保护其他人不受该危险物品的影响，如果行为人没有做到这些，即存在疏忽或失职，从而会被追究刑事责任。虽然这种无形中强加在公民身上的义务过于严苛，但近年来，我国刑事立法提前对无实质危害结果的风险予以直接回应越来越引人注目。很明显，为了减少潜在的风险，维护公共安全，抽象危险犯在我国刑法中逐渐增多已是大势所趋。至于之所以主张持有恐怖主义、极端主义物品是抽象危险犯，是由于虽然这些物品实体本身并无危险性，但只要处在人类的占有操控中，都可能会在先前行为或在以后的后续行为中创设某种未知、潜在、严重的损害危险，最终会对社会秩序和公共安全产生不可磨灭的伤害。例如案例一和案例二中，涉案危险物品实体本身并无危险性，但只要该涉案危险物品处在被告人的占有、管理或操控中，该涉案危险物品就可能是要实施真正恐怖暴行的暴恐分子传播的，或者该涉案危险物品可能之后被被告人自己或者他人利用而有可能实施真正的恐怖暴行，而最终可能会导致出现具有严重社会危害性的真正恐怖暴行。因此非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品的危險性，在于可能被人类滥用，即使单纯的持有行为离最终能被人类感知的严重伤害其实是相当遥远的。总之，能力有限的立法机关为了预防这些物品可能被滥用、预防可能发生真正暴恐活动的潜在风险，于是将持有该物品的行为予以犯罪化。
（四）敌人刑法理论
德国的敌人刑法理论或美国的敌方战斗人员理论，在我国恐怖活动越发猖獗的近年来，获得了一定程度的认可和接受，有学者认为可以把它当作是新时期我国反恐的重要支撑理论。 敌人刑法理论的出发点是保护规范效力、确保规范的有效性，其主要特征要素是：1.处罚范围的前置化或超前化；2.其存在主要是为抗制风险或抗击危险 ；3.否定恐怖分子的公民人格，恐怖分子是一个非人格体。其实，如果能够确实证明从事恐怖活动的恐怖分子，其人生所从事的所有行为都是恐怖活动，其生存的意义就是实施恐怖违法犯罪活动，那么为了避免无辜民众遭受恐怖犯罪活动侵害，国家提前将一生专门从事恐怖犯罪活动的极端危险人员定性为敌人，将其实施的所有活动都超前性地定性为犯罪，那么这也是能够被人们接受的。因此我国最新的刑法修改，将单纯地持有宣扬恐怖主义、极端主义物品行为规定为犯罪，这正是我国立法机关在无意识地运用敌人刑法理论。因为这种规定无意识地无视了行为人作为渴望正义、知识、情感的理性感性相混合的公民之人格体；不尊重行为人完全有能力自己合法地利用、合理地处理、控制和管理有关恐怖主义物品资料；甚至否定行为人拥有藏书、储存影像音频光盘电子资料等作为公民基本权利的受教育权、以及学习的自由，而将单纯持有宣扬恐怖主义书籍定性为危险的恐怖活动、将单纯持有者视为危险的恐怖分子。而且，也只有将“持有人等于敌人”作为假想预设前提，才有可能制定出如此严苛的刑法规定。除此之外，单纯地持有图书、音频视频资料，其本身并无危害性，但是因为有可能被人接触后最终可能导致某人恶变成极端危险的恐怖分子，所以单纯持有也开始变成风险行为，根据敌人刑法理论，国家也应提前抗击这种风险。所以，作为舶来品的敌人刑法理论，也是我国持有恐怖主义犯罪化的正当根据理论之一。而刑法第120条之6的持有恐怖主义物品犯罪化条款，正是混杂在我国现有刑法体系中的敌人刑法规定之一。 不正视这一点，我国现有刑法将有正当性遭受强烈质疑的重大危险。
（五）心理威慑理论
前面四种犯罪化正当根据理论，都不外乎是相信刑法对潜在可能的恐怖分子或多或少具有威慑功能或震慑效果，因而能实现维护社会稳定和国家安全的目的，这就叫做心理威慑理论。具体来说，由于我国持有恐怖主义物品犯罪的范围极其广泛，甚至可以说凡是涉恐行为都会涉及持有恐怖主义物品，因此心理威慑的犯罪化理论认为，将持有恐怖主义物品予以犯罪化，可以威慑公民不参与任何与恐怖活动有关的危险行为，并使其恐慌地强烈感受到如果实施此类行为、将会遭受国家最高级别的强制性惩罚——即面临着被追究成立非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪的刑事责任，从而对那些遵纪守法的公民、组织或其他实体产生寒蝉效应，使其恐惧国家刑法机器。 例如上述案例一和案例二就是强调刑法的这种威慑作用。但是，该理论具有一个不能被我们忽视的局限性，即当刑法所规制的自由对人们来说并不是非常重要时，该规则使公民产生威慑心理的曲线，比对该规则产生蔑视心理的曲线更强；但当刑法所规制的自由对人们来说非常重要时，对该规则产生蔑视心理的曲线，会比对该规则产生威慑心理的曲线更强，甚至产生反效果、并促使人们故意实施这种禁行 。而我国的非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪，所禁止的正是阅读书籍或电子文档、观看视频、欣赏电影、收藏储存书籍、视频、音频等公民日常生活中最基本的自由。显而易见，这种自由对人们来说非常重要。因此公民对非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪所产生的蔑视心理曲线，会比威慑心理更强，甚至还会导致普通公民变得像真正的恐怖分子那样，对该刑法规范产生合理性、正当性和合法性的怀疑，反而会越发朝着怜悯、同情甚至偏爱恐怖分子的方向发展。而且，还会加重恐怖分子对现行法律体制的仇恨感而变得越发顽固、残暴。
三、持有恐怖主义物品犯罪化中的国家安全模式和刑事司法系统模式
从前述全球预防性犯罪化的现实、持有恐怖主义犯罪化的实用、抽象危险犯理论、敌人刑法理论和心理威慑理论等五个持有恐怖主义犯罪化正当根据理论中，可发现我国已开始出现一种不同于传统、普通的刑事司法系统模式的打击惩罚犯罪的模式，即新型、特殊的国家安全模式。这种国家安全模式坚信确保社会安全、维护社会秩序是国家的职责，为履行该职责，甚至可以采取战争或革命的手段。而恐怖分子极其危险，与社会秩序为敌，且对无辜平民充满敌意、并诉诸极端暴力等恐怖活动残害无辜平民，从而引发社会恐慌，这正是直接挑战、意图颠覆现有国家秩序、国家安全及社会稳定。因此在面对极端严重、残暴恶劣的恐怖主义犯罪时，提倡以战争的方式，即反恐战争，严厉打击任何恐怖活动以及惩罚所有的恐怖分子，以震慑、制服以及消灭恐怖分子。而传统的刑事司法系统模式为我们所熟知，下面通过比较、评析这两种模式，最后主张我国应坚守传统的刑事司法系统模式。
（一）两种模式的价值取向迥异
如今，恐怖主义、极端主义真实、紧迫、严重、长期地威胁着全球各个国家的国家安保和公共安全，而惩治恐怖犯罪问题中，国家安全模式也应运而生、其独特性也越来越彰显。其首要的独特性是其价值取向是秩序、安全和稳定等，其中维护社会秩序的稳定是其核心价值。这种模式的具体行为结果表现为，通过特殊的战争、军事手段造成分裂、隔离、排斥、摒弃等消极寓意和紧张气氛。而战争意味着敌我之间相互厮杀，即与恐怖分子相互为敌，互相进行血腥残暴的攻击，即互相以暴制暴；而在自己本国之内的军事行动结果主要是戒严性质的事先防范措施，例如公民持有书籍或视频音频资料可能因涉嫌成立非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪，而被国家机关拘留或逮捕，甚至是关押。而普通的刑事司法系统模式以平等、自由、权利等为价值取向，因而始终着眼于提倡适用刑法人人平等原则、罪刑法定原则和罪责刑相适应原则，其中实现刑法正义、保障人权是其核心价值。而这种模式的具体行为结果表现为，通过一以贯之的传统司法手段营造出融合、团结、宽容、文明等积极寓意和温和氛围。这种司法手段意味着纵使恐怖分子十恶不赦，但其自然属性为人这一客观事实是无法被忽视的，因而恐怖分子仍然是我们普通民众中的一员，而无需区分敌我，都是公民社会中的平等主体。所以，我国严厉打击恐怖分子的刑事活动也必须以平等、自由、权利等价值为导向。
（二）两种模式的立场选择不同
国家安全模式立场明确，其强烈地公开支持、偏袒政府，甚至直接被政府控制管理着，直接单方面偏向政府利益和国家利益，而且明确区分敌友、敌人和盟友 。当然此种模式在产生之初，一直被政府直接采纳、控制着，对内较多地体现在行政法中。而在恐怖主义、有组织犯罪等越发猖獗的严峻社会现实面前，当这种模式开始无形中渗透进刑法中时，刑法开始行政法化，刑法中的违法相对性理论、宽容理论等也开始朝着被颠覆的方向发展。例如上文所提及的在我国颇受关注、起源于德国刑法的敌人刑法理论即为这种国家安全模式，该理论认为政府对恐怖分子发动的、为安全而战的反恐战争，应将作为恐怖分子这一非人格体作为被征讨的敌人，而原本由公民刑法所建构的审查架构和基本原理等都没有适用在“敌人”身上的必要。 与此相反，刑事司法系统模式立场较为中立，主张司法独立和依法执法，偏向于为实现所有普通公民心目中的正义而和平、人道地运作。该模式一直是现代法治社会的传统主导模式，即使在恐怖活动越发猖狂的如今，该模式始终占据绝对主导地位。即使现实迫切需要国家安全模式，但国家安全模式也只能悄然地使自己披上刑事司法系统模式的外衣，进而在刑事司法系统里面潜移默化地慢慢影响刑事司法系统。
（三）两种模式所专属的领域各异
一般来说，国家安全模式中的“国家安全”，主要是超越于领土主权之上、以外部威胁为主要打击目标，属于国际关系的领域或范畴。而目前无意识地将国家安全模式融入到我国的刑事司法系统中的做法，极大地模糊了法律执行和军事行动的边界、缩小了刑法和战时法的界限 、模糊了内部社会问题与外部国家危难的边界、分裂了我们社会共同体。当然如果硬要将嚣张的暴恐活动这一内部的社会问题上升至关乎国家存亡的重大国难，并将反恐上升到国家战略高度，那么对恐怖分子采取战争或革命的军事行动，在国家治理层面也是容易被人接受的。只是作为革命首要问题的“谁是我们的敌人？谁是我们的人民？”这个区分问题真的不太容易回答，反而极有可能会打击无辜平民。此外，虽然属于国家安全模式统摄的德国敌人刑法理论被提出之初，是与市民刑法相对应，而不是与人民刑法相对应，而且本来不具有任何政治意味，但在被借鉴到我国后，因为我国众所周知的特殊历史国情，极有可能会导致其嬗变为政治意味极其浓烈的政治工具甚至是利器。而我国传统的刑事司法系统模式，始终主要是以解决我国社会内部具有严重社会危害性的社会问题为出发点，打击犯罪仍然是一种司法活動，而且具体表现为适用法律、执行法律，因而属于我国内部的法律关系领域。
（四）坚守刑事司法系统模式
通过以上分析，我们得知国家安全模式和刑事司法系统模式存在显著差异。但无论国家安全模式的现实必要性多么强烈、理论正当性多么清晰，我们也应在反恐严打时坚守刑事司法系统模式，使实质上采取了国家安全模式的刑法规范，在具体理解与适用时，受刑法精神框架、原则原理、规范体系等的约束，严格解释和限制适用刑法第120条之6。毕竟，国家安全模式潜入到刑事司法系统模式中，也是为了强化国家惩治恐怖犯罪有充分的刑法规范依据。 而且，在现有政权同恐怖主义作斗争过程中，刑法也一直是占戏份最多的常驻角色。
首先，恐怖主义犯罪与刑法中其他传统犯罪或新型犯罪并无本质差别，都是具有严重的社会危害性，都把规范有效性视为无物，这仍属我们传统、普通的刑事司法系统可处理的范围。但是有学者认为恐怖主义犯罪主观方面的要素是为了政治目的，并旨在制造社会恐慌，这种要素正是恐怖主义犯罪区别于普通犯罪的本质特征 。笔者认为此观点令人费解，刑法中的政治犯罪主观要素也是为了政治目的，有时赤裸揭露政权阴暗面，也是旨在制造民众在现有体制下的社会中产生恐慌或引发社会恐慌，再例如社会上无差别杀人现象之公交车纵火案中的被告人残暴随意地杀害四十多无辜平民，主观上也是旨在制造社会恐慌，有些也直接给当局者一个明确的政治信息：社会不公平，我受到体制不公平的对待。除此之外，至今恐怖主义并无一个全球统一定义，全球不同的司法辖区或国家对恐怖主义有不同的定义， 至于与其他犯罪的本质差别，也是存在很大争议的。所以本文认为恐怖犯罪与其他犯罪并无本质差别，只是在具体表现形式上存在明显差别。
其次，世界大部分国家即使是新增反恐罪名或扩大反恐刑事法律适用范围，也皆是采用刑事司法系统模式，遵循着刑事司法系统模式的话语体系 。换言之，虽然我们正处在全球恐怖主义预防性刑法盛行的时代，那些真正无比残暴的恐怖分子也在持续不断地彻底反对现行刑事司法系统、并长期顽固地否定、破坏现行刑事规范有效性和社会共同体，但世界各国也仍然还是把超前性地抗击具有严重风险的重大国家安全等举措，“混同”在遵循着传统刑事司法系统模式的统一刑法规范中。 我国最新的恐怖主义预防性犯罪化实践，也是将国家安全模式引入到我国的刑事司法系统模式，并没有承认国家安全模式的独立性，而是使其仍归属于我国刑事司法系统模式。
再次，在互联网高度发达的当今信息科技社会，现代公民有时真的很脆弱，极易受到伤害，而为了充分保护易受伤害的潜在被害人和那些手无寸铁的无辜公民，也确实需要国家公权力不断扩张以期更好地保护公民安全。 但是，国家公权力在确保公民安全中只是一个具有明显强势特征的重要因素，除此之外，公民的财富经济水平、犯罪预防意识、家庭情况、性别年龄、宗教种族、精神修养等等都在确保公民刑事安全中起着重要的作用。 所以，国家完全模式虽然有存在的现实必要性，但必须在刑事司法系统模式的统治之下，同是，也不应过度倚重反恐刑事立法治理恐怖主义社会难题，应强调社会政策措施等 。
最后，虽然国家安全模式在我国刑事司法系统模式统摄下，受刑事司法系统模式约束着，但因二者价值取向、立场选择和所专属的领域各异，所以会出现与刑事司法系统相冲突而难以调和的情形，而导致我国刑法内部不断扩充，甚至有冲击突破、侵吞腐蚀我国传统刑法规范系统的重大嫌疑。例如为严打一切形式的恐怖主义、对恐怖主义实行零容忍政策，我国增设的刑法第120条之6中“持有”所涵盖的状态和范围非常广泛，而“图书、视频音频资料或其他物品”等更是宽泛无比，这完全背离了罪刑法定原则中的明确性要求。但无论在国家安全模式支配下的刑法规定如何模糊、宽泛和抽象，其始终是处在我国现有的刑法框架内，在其具体理解与适用时，也必须与刑事司法系统模式相契合。反之，就会出现美国一样的情形：美国2001年911后实质上直接公开采取国家安全模式对恐怖主义发动战争，对涉恐分子采取非传统刑法的特殊对付措施，而置传统、普通的刑事司法系统模式于不顾，结果经年累月的反恐战争后，美国近几年来重大恐怖活动仍不断爆发，这足以说明美国过去纯粹而独立的国家安全模式的效果很不理想。
四、适用刑法第120条之6的三点规则
我们在坚守普通、传统的刑事司法系统模式时，须正视国家安全模式在刑事司法系统模式中的独特性，对于直接来源于国家安全模式的立法规定，在具体理解与适用时，要尤其谨慎小心，时刻秉承法治、自由、公正、平等传统刑事司法理念，否则会导致对市民的不当残忍，对“敌人”的不当仁慈。 而且，毕竟只有在具有连贯性和稳健性的传统、普通的刑事司法系统理论指导下的刑法规范，才有可能受人尊崇和敬仰。毋庸置疑，我国的非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪所规制的行为太宽泛，导致刑法打击面过大，从上文我国真实案例一和案例二中可见一斑。因此，为防止该罪名出现随意无确定性的被大面积地不公正适用、避免出现司法机关仅依靠某个日常客观行为、事态或状态而动刑的情况，下文中笔者通过确定一个深刻全面的司法非犯罪化日程，以实现对国家安全的追求，同时使对安全的追求符合国家代表公民实现正义的职责 。尽量争取使刑法只严厉打击那些会真正威胁人类安全、以引起社会恐慌的恐怖分子，而对不符合这种情形的，不得适用非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪。易言之，虽然该罪名属于典型的在立法上过度回应反恐严打刑事政策的刑法规范，但在该罪名的具体适用中，我们可以确保其在司法上不犯同立法一样的错误，可以使该罪名在司法中恰当回应反恐严打刑事政策的需求，同时做到适当地关照立法机关渴望利用强大的刑法权力去维护国家安全秩序的政策需求。
（一）中性无害的单纯持有状态不成立该罪
如今，在中央嚴打恐怖活动高压态势下，反恐严打实际上已成为我国的刑事政策。而宽严相济刑事政策是我国的基本刑事政策，反恐严打的刑事政策也应接受宽严相济刑事政策的指导。所以，在理解与适用非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪时，要做到宽严有别、宽严互济。但对于该罪名的适用，也不能机械套用我国传统的持有毒品犯罪和持有枪支犯罪，因为传统的持有毒品犯罪中，持有毒品时，如果毒品立即被人吸掉，会直接显现其毒品的威力；而持有枪支犯罪中，持有枪支时，如果立即被人扣动扳机，会直接射伤或射杀他人，而且这两种犯罪类型都旨在减少使用毒品或使用枪支，以此减少毒品或枪支给公共利益或个人权益创设的风险，但个人持有恐怖极端资料，如果被人立即阅读完或观看完，也实在看不出会直接显示出相当于吸食毒品或开动枪支的风险，毕竟从阅读或观看后到最终发生潜在的实害，中途变数太大，因此个人持有恐怖极端物品或资料，不会给公共利益或个人权益创设风险。 所以，我们在查清、评估真正的恐怖主义风险的具体情形中，在客观方面要弄清存在发生真实恐怖主义、极端主义活动风险的事实根据和特定来源，确定该持有行为会产生真实的实质性恐怖损害，确实证明被告人所持有的宣扬恐怖主义、极端主义物品资料、对真实特定的个体实施真实的恐怖主义行为、或准备实施真实的恐怖主义行为有利用价值；在主观方面，行为人的主观罪责必须体现在要求自己或他人意图进一步实施一些实质的恐怖主义行为。 总之，我们应尽量准确把握适用刑法第120条之6中的“严”和“宽”，而不能枉论风险，也不能假象各种实际上无害的未来遥远风险。所以，相对孤立的个体民众或个别网民基于观看、学习、欣赏、研究等正当性理由，或者互联网公司等媒介体只是恐怖分子滥用其媒介工具，而的确在网络上或现实生活中了解、接触而持有宣扬恐怖主义、极端主义资料物品，但由于这种单纯持有状态中性无害，与将来最终某人或该行为人利用该资料物品、真正实施实质性的极端暴恐活动的距离相差太远，因而不应对行为人适用非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪。否则，会使反恐严打范围严重泛化，偏重“严”而忽略“宽”，导致刑法第120条之6极大地碾压公民的日常学习空间和生活空间，同时严重打击公民获取知识、自由收集获取研究信息资料的主动性和积极性。
（二）“以实施恐怖主义、极端主义活动为目的”应为该罪的主观要素
英国于2000年将持有恐怖主义物品予以犯罪化，其《2000年恐怖主义法》第57条明文规定以恐怖主义为目的的持有罪（Possession for terrorist purposes）：“某人持有该物品，会导致出现合理怀疑其存在一个与实施、准备或教唆恐怖主义行为相关联的目的的情形”。而成立该罪认定重点在于被告人持有该物品所造成的情形，即导致出现人们合理怀疑他持有该物品是出于恐怖主义目的。被告人可辩称被告人持有该物品不存在一个与实施、准备或教唆恐怖主义行为相关联的目的，因此“好奇是否能害死猫”需要视具体情况而定。 案例一：J是一名年轻的穆斯林，持有各种加密的有关伊斯兰内容的极端主义文件、以及录有西米德兰兹郡警察总部视频的手机。J从来没有打开过这些文件，而录下西米德兰兹郡警察总部纯粹是偶然。J辩称不存在任何要将这些文件、视频等信息与恐怖主义相关联的目的； 案例二：被告人K举出的证据能够确立存在一个合理的宽恕事由，检察机关必须以超过合理怀疑的标准证明被告人以一个恐怖主义目的而持有该相关文件。 除此之外，英国《2000年恐怖主义法》第58条还规定收集对恐怖主义相关行为可能有用的信息罪（Collection of information）：“某人收集、制作记录或持有对某人实施恐怖主义行为、或准备实施恐怖主义行为可能有用的文件或记录”。认定该罪的重点在于该信息的本质为何，即文件或记录中收集、储存、记录、持有的信息包含着被恐怖分子用于反对总人口中的一般成员的典型信息，而且该信息必须可能为某人实施或准备实施真实的恐怖主义行为提供实际的辅助作用，还有该信息被创设的目的是为了某人实施或准备实施恐怖主义行为提供实际的辅助作用。 因此出于合法、日常的用途，或者该信息只是简单地空泛地鼓励他人实施恐怖行为，则不属于该信息。当然，即使英国刑法中对于成立持有恐怖主义资料犯罪要求存在“实施恐怖主义的目的”，英国仍有学者警惕地批判《2000年恐怖主义法》规定的恐怖主义定义过度宽泛 ，同时认为上述第57条和第58条那样复杂糟糕的规定的出台，是一种政治上的决定，与刑法理论无关。 的确，这类立法的颁布与刑法理论无关，但是对其理解与具体适用时，刑法理论还是可以起着基础性作用。因而，在刑法理论上，我们在严格限制解释刑法第120条之6时，可以借鉴英国“以实施恐怖主义、极端主义活动为目的”这一主观要素规定，以此限制该条文的适用范围，从而可成功避免学界所担心的打击面泛化难题。
（三）在反恐中只有在最后不得已时才可适用该罪
由于非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪涉嫌严重无视公民自由接触、处理恐怖主义、极端主义资料物品的自治权、选择权和隐私权，严禁公民自己展开深入探知真实的恐怖主义、极端主义的行为和状态，这样很可能导致公民始终没有机会去使自身主动有意识地具备辨认恐怖行为的能力，进而在公民某个人生阶段自然而然地去对恐怖主义、极端主义话题满足正常的求知欲、好奇欲而自我学习、自我教育时，公民会因为不具备辨认恐怖行为的能力而疏于自我保护，同时我国对恐怖主义、极端主义物品并未形成一个像枪支管理、毒品管理那样特定的管理制度，所以刑法第120条之6的规定，反而使公民更加容易堕落成恐怖主义、极端主义思想的俘虏。因此，我们应严格限制该罪名的适用，将刑法第120条之6真正地视为具有补漏、堵截性的兜底收尾条文，在各反恐罪名中，其他恐怖主义关联犯罪优先适用，该罪名应最后适用。其中关联犯罪主要有组织、领导、参加恐怖组织罪；帮助恐怖活动罪；准备实施恐怖活动罪；宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪；利用极端主义破坏法律实施罪；强制穿戴恐怖主义、极端主义服饰、标准罪；拒绝提供恐怖主义、极端主义犯罪证据罪；故意杀人罪；故意毁坏财物罪等等。即只有在依照证据无法认定成立上述恐怖主义罪名的情况下，同时确定该持有行为会产生真实的实质性恐怖损害风险，而且行为人是以实施恐怖主义、极端主义活动为目的而持有该资料物品的，行为人才有可能成立该罪名。例如如果行为人持有宣扬恐怖主义、极端主义物品的状态，会产生煽动实施恐怖活动，而且主观上也有煽动他人实施恐怖活动的主观意图，行为人只应构成煽动实施恐怖活动罪；如果行为人在网络或现实的公共场所宣扬该资料物品，还可构成宣扬恐怖主义、极端主义罪 ，而不能构成非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪。
内容摘要： 我国《刑法修正案（九）》新增的刑法第120条之6的非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪的犯罪化正当根据理论主要有：全球零碎持续的、先发制人的、预防性恐怖主义犯罪化的现实根据、抽象危险犯理论、敌人刑法理论等等。据此可发现我国刑事政策上已开始出现一种不同于传统、普通的刑事司法系统模式的新型、特殊的国家安全模式，二者的价值取向迥异、立场选择不同以及所专属的领域各异，而我国应在反恐严打时，坚守刑事司法系统模式，使实质上采取了国家安全模式的刑法规范，在理解与适用时，受刑事司法系统模式的统治和约束。因此应严格解释和限制适用刑法第120条之6的非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪。在具体适用时应遵循三点规则：中性无害的单纯持有状态不成立该罪、“以实施恐怖主义、极端主义活动为目的”应为该罪的主观要素，在反恐中只有在最后不得已时才可适用该罪。
关键词：持有恐怖主义物品；犯罪化；刑法第120条之6；敌人刑法；国家安全模式；刑事司法系统模式
一、问题的提出
众所周知，收集、存储视频音频、藏书等自由，对网络信息时代的现代公民来说，属非常重要、普遍且自然的基本权利。而我国刑法新增的第120条之6非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪：“明知是宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品而非法持有，情节严重的，处三年以下有期徒刑……”，此新罪名虽然添加了“情节严重”，但在刑法规范层面上仍很有可能极大地限制、缩小公民上述日常生活中的基本权利。进而，很有可能在今后频繁的反恐刑法规范之理解与适用中，出现涉嫌严重侵犯公民上述在普通私人生活或日常社会生活中极其常见的自由和权利。因此，国家将这种普通日常行为予以犯罪化、从而限制公民日常普通生活中最基本自由的犯罪化正当根据理论是什么？而我国刑法中经典的威慑理论、预防性犯罪化理论、敌人刑法理论等等，是否能成为此犯罪化的正当根据理论？当然，可能有学者认为这种将公民日常行为予以犯罪化的预防性刑法规定，是在我国恐怖主义问题极其严峻、紧急的态势下，受国家发动反恐战争、先发制敌地以严厉打击恐怖犯罪、而不得已而为之的国家安全战略所指导的。对此，笔者认为，如果从维护国家安全、保证社会稳定的治国方略之政治视角来看，不断显著扩充反恐刑事立法的重要性不言而喻，例如进入新世纪以来，反恐刑事立法在英国就已经是级别最高的宪法问题， 所以学者上述观点容易被人接受。但问题是：从整体刑法规范系统的立场出发，采取破坏性极强、且明确区分敌我的军事战争极端手段，来严厉打击恐怖分子的国家安全模式，是否可以区别而超脱于我国传统模式——即相较于前者而言的温和的刑事司法系统模式——而独立存在？甚至抑或是在反恐中该国家安全模式完全取代刑事司法系统模式？为解开上述疑惑，本文首先在第二部分提出五个持有恐怖主义物品犯罪化正当根据理论；之后，在第三部分明确阐述国家安全模式和刑事司法系统模式的显著差异，并主张我们应在反恐严打时，坚守刑事司法系统模式，使实质上采取了国家安全模式的刑法规范，即第120条之6，在具体理解与适用时，受刑法精神框架、原则原理、规范体系等的约束，例如严格解释和限制适用我国的非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪；最后，本文在第四部分对于实质上采取了国家安全模式的非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪提出三点具体适用规则，一是中性无害的单纯持有状态不成立该罪；二是“以实施恐怖主义、极端主义活动为目的”应为该罪的主观要素；三是在反恐案件中只有在最后不得已时才可适用该罪。
二、持有恐怖主义物品犯罪化的正当根据
虽然在犯罪化之前，提倡恐怖主义犯罪化者，有义务提供令人信服的犯罪化正当性。 但我国立法机关在将持有恐怖主义物品犯罪化之前，并没有专门针对此罪名提出详尽具体、深入详细、具有信服力的犯罪化正当根据。所以，虽然如今我国已将持有恐怖主义资料物品的事态、状态或行为予以犯罪化，但刑法的这种显著前置化或刑法介入的过于提前化，仍需强有力、具体明了的犯罪化正当根据理论支撑它今后的理解与适用。
（一）全球零碎持续的、先发制人的、预防性恐怖主义犯罪化的现实
全球过度犯罪化浪潮的冲击下，各个国家的立法机关专门将恐怖主义、极端主义罪名与普通刑事罪名相剥离，不断增补新的恐怖主义、极端主义罪名或刑法规范，对恐怖主义及相关行为持续且零碎地予以犯罪化，从而不断充分强化国家惩治恐怖犯罪的刑法规范依据。 例如美国911事件后，英国国会通过《2001年反恐怖主义、犯罪和安全法》；2006年英国国会又通过《2006年恐怖主义法》的第1条将间接宣扬、美化、称赞、同情，间接鼓励恐怖主义的行为予以犯罪化。此罪名的第一個犯罪化正当性理由即是迎合2005年伦敦地铁爆炸案 ，以此表达国家严禁令人恼怒的冒犯言行、严厉打击恐怖主义的强硬铁腕态度。我国立法机关也基于近几年来日益猖獗的恐怖活动，早已开启零碎持续的、先发制人的、预防性恐怖主义犯罪化活动。例如，我国2015年新增的五个恐怖主义新罪名，正是旨在非常前瞻性地、超前性地预防恐怖主义、极端主义危险 ，提前保护法益和实现国际接轨 。而这也只是我国97刑法至今以来，对恐怖主义犯罪持续不断的修改过程中一个零碎的显著片段。简单举例来说，我国2001年还增设资助恐怖活动罪和编造、故意传播虚假恐怖信息罪，同时还增加了洗钱罪的对象“恐怖活动罪所得及其产生的收益”，同年，我国还将恐怖主义纳入到特殊累犯的罪行适用范围中。除此之外，我国反恐基本政策是“全程反恐，事前优先”，也早已开始将用刑法规制恐怖主义行为、打击恐怖分子视为是一场“反恐怖斗争” 。与此同时，《反恐怖主义法》第5条也明文规定要求反恐怖主义工作应坚持“先发制敌，保持主动”。我们据此可以合理预测，在这种全球浪潮的现实影响下，今后我国新的恐怖主义罪名或刑法规范仍将零碎持续地出台。
（二）持有型罪名之于司法机关在反恐严打时很实用
我国司法实践中已在具体适用非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪了。案例一：被告人在QQ上结实的网友，向被告人发送了暴力恐怖的音频和宣扬极端主义的电子书，被告人涉嫌成立非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪 ；案例二：被告人因在私人电脑中存储几十部极其暴力、血腥的恐怖片，被判处成立非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪。 我们可以从这两个真实的司法案例中看出，非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪的证明标准很容易达到。具体来说案例一和案例二中，可以予以刑法规范评价、司法机关应予证明的犯罪构成客观要件，只需要是被告人通过QQ在互联网上保有、存放着宣扬恐怖主义、极端主义的音频或电子书，或者是在私人电脑中存储几十部极其暴力、血腥的恐怖片；至于主观要件，即只要被告人知道或者应该知道自己的QQ上有这些物品、或自己电脑上存放了十几部极其暴力、血腥的恐怖片，即可证明被告人明知持有宣扬恐怖主义、极端主义物品。显而易见，从我们普通民众和日常生活角度来看，成立该罪的证明标准确实容易达到。虽然该罪名只需如此低的证明标准，但这也是符合规范刑法学中的犯行和犯意相对应同时存在的原则，即行为人实施了刑法禁止的单纯持有某种物品的行为，而且在单纯持有时，行为人知道自己持有该物品。但由于警察或检察机关证明成立该罪的证明责任太低，即只需要证明在行为人的房屋、汽车或手提包内发现有宣扬恐怖主义的资料，而无需证明禁物的真正所有者。如此这般，就很容易证明行为人实施了持有宣扬恐怖主义资料的行为，该行为人很容易被他人诬告陷害。例如他人在行为人不知情或者并非完全知情的情况下，将该禁物放置在行为人的私有财产内，从而诬告陷害他人。而被告人不知道谁将该物品放置在自己可控的领域内，因而无法说明该物品的来源，但这样会被警察认定其虚假说明或故意装蒜，容易造成冤假错案。另外，我国根据实用性原则增设非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪，另一个最显著特征是该条款赋予警察过大的执法权、有纵容警察过度使用权力之嫌。例如只要警察怀疑某个公民可能非法持有宣扬恐怖主义资料，就可合法的搜查、质问、拘留、逮捕该公民，即该罪名为警察或检察机关提供了合法借口去搜查公民住宅等骚扰居民正常私生活，从而不公平地侵犯公民的隐私权。更严重的是，特别是在警民关系尖锐的地区，警察骚扰强度、深度和广泛度更大，这样的刑法只会引起作为国家权力受害者的少数群体内心的无尽嘲讽和戏谑。
（三）抽象危险犯理论
最有说服力的持有恐怖主义物品犯罪化正当根据理论，是将持有犯视为抽象危险犯，其成立的基础前提，是明知自己控制着某个危险物品的行为人，在被强加的对危险物品有谨慎注意义务和保护义务方面，存在疏忽或失职。 即在风险肆意横行的现代社会，国家强制要求行为人对于某个危险物品，应该拒绝接触、上交、报案或举报等等，保护其他人不受该危险物品的影响，如果行为人没有做到这些，即存在疏忽或失职，从而会被追究刑事责任。虽然这种无形中强加在公民身上的义务过于严苛，但近年来，我国刑事立法提前对无实质危害结果的风险予以直接回应越来越引人注目。很明显，为了减少潜在的风险，维护公共安全，抽象危险犯在我国刑法中逐渐增多已是大势所趋。至于之所以主张持有恐怖主义、极端主义物品是抽象危险犯，是由于虽然这些物品实体本身并无危险性，但只要处在人类的占有操控中，都可能会在先前行为或在以后的后续行为中创设某种未知、潜在、严重的损害危险，最终会对社会秩序和公共安全产生不可磨灭的伤害。例如案例一和案例二中，涉案危险物品实体本身并无危险性，但只要该涉案危险物品处在被告人的占有、管理或操控中，该涉案危险物品就可能是要实施真正恐怖暴行的暴恐分子传播的，或者该涉案危险物品可能之后被被告人自己或者他人利用而有可能实施真正的恐怖暴行，而最终可能会导致出现具有严重社会危害性的真正恐怖暴行。因此非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品的危險性，在于可能被人类滥用，即使单纯的持有行为离最终能被人类感知的严重伤害其实是相当遥远的。总之，能力有限的立法机关为了预防这些物品可能被滥用、预防可能发生真正暴恐活动的潜在风险，于是将持有该物品的行为予以犯罪化。
（四）敌人刑法理论
德国的敌人刑法理论或美国的敌方战斗人员理论，在我国恐怖活动越发猖獗的近年来，获得了一定程度的认可和接受，有学者认为可以把它当作是新时期我国反恐的重要支撑理论。 敌人刑法理论的出发点是保护规范效力、确保规范的有效性，其主要特征要素是：1.处罚范围的前置化或超前化；2.其存在主要是为抗制风险或抗击危险 ；3.否定恐怖分子的公民人格，恐怖分子是一个非人格体。其实，如果能够确实证明从事恐怖活动的恐怖分子，其人生所从事的所有行为都是恐怖活动，其生存的意义就是实施恐怖违法犯罪活动，那么为了避免无辜民众遭受恐怖犯罪活动侵害，国家提前将一生专门从事恐怖犯罪活动的极端危险人员定性为敌人，将其实施的所有活动都超前性地定性为犯罪，那么这也是能够被人们接受的。因此我国最新的刑法修改，将单纯地持有宣扬恐怖主义、极端主义物品行为规定为犯罪，这正是我国立法机关在无意识地运用敌人刑法理论。因为这种规定无意识地无视了行为人作为渴望正义、知识、情感的理性感性相混合的公民之人格体；不尊重行为人完全有能力自己合法地利用、合理地处理、控制和管理有关恐怖主义物品资料；甚至否定行为人拥有藏书、储存影像音频光盘电子资料等作为公民基本权利的受教育权、以及学习的自由，而将单纯持有宣扬恐怖主义书籍定性为危险的恐怖活动、将单纯持有者视为危险的恐怖分子。而且，也只有将“持有人等于敌人”作为假想预设前提，才有可能制定出如此严苛的刑法规定。除此之外，单纯地持有图书、音频视频资料，其本身并无危害性，但是因为有可能被人接触后最终可能导致某人恶变成极端危险的恐怖分子，所以单纯持有也开始变成风险行为，根据敌人刑法理论，国家也应提前抗击这种风险。所以，作为舶来品的敌人刑法理论，也是我国持有恐怖主义犯罪化的正当根据理论之一。而刑法第120条之6的持有恐怖主义物品犯罪化条款，正是混杂在我国现有刑法体系中的敌人刑法规定之一。 不正视这一点，我国现有刑法将有正当性遭受强烈质疑的重大危险。
（五）心理威慑理论
前面四种犯罪化正当根据理论，都不外乎是相信刑法对潜在可能的恐怖分子或多或少具有威慑功能或震慑效果，因而能实现维护社会稳定和国家安全的目的，这就叫做心理威慑理论。具体来说，由于我国持有恐怖主义物品犯罪的范围极其广泛，甚至可以说凡是涉恐行为都会涉及持有恐怖主义物品，因此心理威慑的犯罪化理论认为，将持有恐怖主义物品予以犯罪化，可以威慑公民不参与任何与恐怖活动有关的危险行为，并使其恐慌地强烈感受到如果实施此类行为、将会遭受国家最高级别的强制性惩罚——即面临着被追究成立非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪的刑事责任，从而对那些遵纪守法的公民、组织或其他实体产生寒蝉效应，使其恐惧国家刑法机器。 例如上述案例一和案例二就是强调刑法的这种威慑作用。但是，该理论具有一个不能被我们忽视的局限性，即当刑法所规制的自由对人们来说并不是非常重要时，该规则使公民产生威慑心理的曲线，比对该规则产生蔑视心理的曲线更强；但当刑法所规制的自由对人们来说非常重要时，对该规则产生蔑视心理的曲线，会比对该规则产生威慑心理的曲线更强，甚至产生反效果、并促使人们故意实施这种禁行 。而我国的非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪，所禁止的正是阅读书籍或电子文档、观看视频、欣赏电影、收藏储存书籍、视频、音频等公民日常生活中最基本的自由。显而易见，这种自由对人们来说非常重要。因此公民对非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪所产生的蔑视心理曲线，会比威慑心理更强，甚至还会导致普通公民变得像真正的恐怖分子那样，对该刑法规范产生合理性、正当性和合法性的怀疑，反而会越发朝着怜悯、同情甚至偏爱恐怖分子的方向发展。而且，还会加重恐怖分子对现行法律体制的仇恨感而变得越发顽固、残暴。
三、持有恐怖主义物品犯罪化中的国家安全模式和刑事司法系统模式
从前述全球预防性犯罪化的现实、持有恐怖主义犯罪化的实用、抽象危险犯理论、敌人刑法理论和心理威慑理论等五个持有恐怖主义犯罪化正当根据理论中，可发现我国已开始出现一种不同于传统、普通的刑事司法系统模式的打击惩罚犯罪的模式，即新型、特殊的国家安全模式。这种国家安全模式坚信确保社会安全、维护社会秩序是国家的职责，为履行该职责，甚至可以采取战争或革命的手段。而恐怖分子极其危险，与社会秩序为敌，且对无辜平民充满敌意、并诉诸极端暴力等恐怖活动残害无辜平民，从而引发社会恐慌，这正是直接挑战、意图颠覆现有国家秩序、国家安全及社会稳定。因此在面对极端严重、残暴恶劣的恐怖主义犯罪时，提倡以战争的方式，即反恐战争，严厉打击任何恐怖活动以及惩罚所有的恐怖分子，以震慑、制服以及消灭恐怖分子。而传统的刑事司法系统模式为我们所熟知，下面通过比较、评析这两种模式，最后主张我国应坚守传统的刑事司法系统模式。
（一）两种模式的价值取向迥异
如今，恐怖主义、极端主义真实、紧迫、严重、长期地威胁着全球各个国家的国家安保和公共安全，而惩治恐怖犯罪问题中，国家安全模式也应运而生、其独特性也越来越彰显。其首要的独特性是其价值取向是秩序、安全和稳定等，其中维护社会秩序的稳定是其核心价值。这种模式的具体行为结果表现为，通过特殊的战争、军事手段造成分裂、隔离、排斥、摒弃等消极寓意和紧张气氛。而战争意味着敌我之间相互厮杀，即与恐怖分子相互为敌，互相进行血腥残暴的攻击，即互相以暴制暴；而在自己本国之内的军事行动结果主要是戒严性质的事先防范措施，例如公民持有书籍或视频音频资料可能因涉嫌成立非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪，而被国家机关拘留或逮捕，甚至是关押。而普通的刑事司法系统模式以平等、自由、权利等为价值取向，因而始终着眼于提倡适用刑法人人平等原则、罪刑法定原则和罪责刑相适应原则，其中实现刑法正义、保障人权是其核心价值。而这种模式的具体行为结果表现为，通过一以贯之的传统司法手段营造出融合、团结、宽容、文明等积极寓意和温和氛围。这种司法手段意味着纵使恐怖分子十恶不赦，但其自然属性为人这一客观事实是无法被忽视的，因而恐怖分子仍然是我们普通民众中的一员，而无需区分敌我，都是公民社会中的平等主体。所以，我国严厉打击恐怖分子的刑事活动也必须以平等、自由、权利等价值为导向。
（二）两种模式的立场选择不同
国家安全模式立场明确，其强烈地公开支持、偏袒政府，甚至直接被政府控制管理着，直接单方面偏向政府利益和国家利益，而且明确区分敌友、敌人和盟友 。当然此种模式在产生之初，一直被政府直接采纳、控制着，对内较多地体现在行政法中。而在恐怖主义、有组织犯罪等越发猖獗的严峻社会现实面前，当这种模式开始无形中渗透进刑法中时，刑法开始行政法化，刑法中的违法相对性理论、宽容理论等也开始朝着被颠覆的方向发展。例如上文所提及的在我国颇受关注、起源于德国刑法的敌人刑法理论即为这种国家安全模式，该理论认为政府对恐怖分子发动的、为安全而战的反恐战争，应将作为恐怖分子这一非人格体作为被征讨的敌人，而原本由公民刑法所建构的审查架构和基本原理等都没有适用在“敌人”身上的必要。 与此相反，刑事司法系统模式立场较为中立，主张司法独立和依法执法，偏向于为实现所有普通公民心目中的正义而和平、人道地运作。该模式一直是现代法治社会的传统主导模式，即使在恐怖活动越发猖狂的如今，该模式始终占据绝对主导地位。即使现实迫切需要国家安全模式，但国家安全模式也只能悄然地使自己披上刑事司法系统模式的外衣，进而在刑事司法系统里面潜移默化地慢慢影响刑事司法系统。
（三）两种模式所专属的领域各异
一般来说，国家安全模式中的“国家安全”，主要是超越于领土主权之上、以外部威胁为主要打击目标，属于国际关系的领域或范畴。而目前无意识地将国家安全模式融入到我国的刑事司法系统中的做法，极大地模糊了法律执行和军事行动的边界、缩小了刑法和战时法的界限 、模糊了内部社会问题与外部国家危难的边界、分裂了我们社会共同体。当然如果硬要将嚣张的暴恐活动这一内部的社会问题上升至关乎国家存亡的重大国难，并将反恐上升到国家战略高度，那么对恐怖分子采取战争或革命的军事行动，在国家治理层面也是容易被人接受的。只是作为革命首要问题的“谁是我们的敌人？谁是我们的人民？”这个区分问题真的不太容易回答，反而极有可能会打击无辜平民。此外，虽然属于国家安全模式统摄的德国敌人刑法理论被提出之初，是与市民刑法相对应，而不是与人民刑法相对应，而且本来不具有任何政治意味，但在被借鉴到我国后，因为我国众所周知的特殊历史国情，极有可能会导致其嬗变为政治意味极其浓烈的政治工具甚至是利器。而我国传统的刑事司法系统模式，始终主要是以解决我国社会内部具有严重社会危害性的社会问题为出发点，打击犯罪仍然是一种司法活動，而且具体表现为适用法律、执行法律，因而属于我国内部的法律关系领域。
（四）坚守刑事司法系统模式
通过以上分析，我们得知国家安全模式和刑事司法系统模式存在显著差异。但无论国家安全模式的现实必要性多么强烈、理论正当性多么清晰，我们也应在反恐严打时坚守刑事司法系统模式，使实质上采取了国家安全模式的刑法规范，在具体理解与适用时，受刑法精神框架、原则原理、规范体系等的约束，严格解释和限制适用刑法第120条之6。毕竟，国家安全模式潜入到刑事司法系统模式中，也是为了强化国家惩治恐怖犯罪有充分的刑法规范依据。 而且，在现有政权同恐怖主义作斗争过程中，刑法也一直是占戏份最多的常驻角色。
首先，恐怖主义犯罪与刑法中其他传统犯罪或新型犯罪并无本质差别，都是具有严重的社会危害性，都把规范有效性视为无物，这仍属我们传统、普通的刑事司法系统可处理的范围。但是有学者认为恐怖主义犯罪主观方面的要素是为了政治目的，并旨在制造社会恐慌，这种要素正是恐怖主义犯罪区别于普通犯罪的本质特征 。笔者认为此观点令人费解，刑法中的政治犯罪主观要素也是为了政治目的，有时赤裸揭露政权阴暗面，也是旨在制造民众在现有体制下的社会中产生恐慌或引发社会恐慌，再例如社会上无差别杀人现象之公交车纵火案中的被告人残暴随意地杀害四十多无辜平民，主观上也是旨在制造社会恐慌，有些也直接给当局者一个明确的政治信息：社会不公平，我受到体制不公平的对待。除此之外，至今恐怖主义并无一个全球统一定义，全球不同的司法辖区或国家对恐怖主义有不同的定义， 至于与其他犯罪的本质差别，也是存在很大争议的。所以本文认为恐怖犯罪与其他犯罪并无本质差别，只是在具体表现形式上存在明显差别。
其次，世界大部分国家即使是新增反恐罪名或扩大反恐刑事法律适用范围，也皆是采用刑事司法系统模式，遵循着刑事司法系统模式的话语体系 。换言之，虽然我们正处在全球恐怖主义预防性刑法盛行的时代，那些真正无比残暴的恐怖分子也在持续不断地彻底反对现行刑事司法系统、并长期顽固地否定、破坏现行刑事规范有效性和社会共同体，但世界各国也仍然还是把超前性地抗击具有严重风险的重大国家安全等举措，“混同”在遵循着传统刑事司法系统模式的统一刑法规范中。 我国最新的恐怖主义预防性犯罪化实践，也是将国家安全模式引入到我国的刑事司法系统模式，并没有承认国家安全模式的独立性，而是使其仍归属于我国刑事司法系统模式。
再次，在互联网高度发达的当今信息科技社会，现代公民有时真的很脆弱，极易受到伤害，而为了充分保护易受伤害的潜在被害人和那些手无寸铁的无辜公民，也确实需要国家公权力不断扩张以期更好地保护公民安全。 但是，国家公权力在确保公民安全中只是一个具有明显强势特征的重要因素，除此之外，公民的财富经济水平、犯罪预防意识、家庭情况、性别年龄、宗教种族、精神修养等等都在确保公民刑事安全中起着重要的作用。 所以，国家完全模式虽然有存在的现实必要性，但必须在刑事司法系统模式的统治之下，同是，也不应过度倚重反恐刑事立法治理恐怖主义社会难题，应强调社会政策措施等 。
最后，虽然国家安全模式在我国刑事司法系统模式统摄下，受刑事司法系统模式约束着，但因二者价值取向、立场选择和所专属的领域各异，所以会出现与刑事司法系统相冲突而难以调和的情形，而导致我国刑法内部不断扩充，甚至有冲击突破、侵吞腐蚀我国传统刑法规范系统的重大嫌疑。例如为严打一切形式的恐怖主义、对恐怖主义实行零容忍政策，我国增设的刑法第120条之6中“持有”所涵盖的状态和范围非常广泛，而“图书、视频音频资料或其他物品”等更是宽泛无比，这完全背离了罪刑法定原则中的明确性要求。但无论在国家安全模式支配下的刑法规定如何模糊、宽泛和抽象，其始终是处在我国现有的刑法框架内，在其具体理解与适用时，也必须与刑事司法系统模式相契合。反之，就会出现美国一样的情形：美国2001年911后实质上直接公开采取国家安全模式对恐怖主义发动战争，对涉恐分子采取非传统刑法的特殊对付措施，而置传统、普通的刑事司法系统模式于不顾，结果经年累月的反恐战争后，美国近几年来重大恐怖活动仍不断爆发，这足以说明美国过去纯粹而独立的国家安全模式的效果很不理想。
四、适用刑法第120条之6的三点规则
我们在坚守普通、传统的刑事司法系统模式时，须正视国家安全模式在刑事司法系统模式中的独特性，对于直接来源于国家安全模式的立法规定，在具体理解与适用时，要尤其谨慎小心，时刻秉承法治、自由、公正、平等传统刑事司法理念，否则会导致对市民的不当残忍，对“敌人”的不当仁慈。 而且，毕竟只有在具有连贯性和稳健性的传统、普通的刑事司法系统理论指导下的刑法规范，才有可能受人尊崇和敬仰。毋庸置疑，我国的非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪所规制的行为太宽泛，导致刑法打击面过大，从上文我国真实案例一和案例二中可见一斑。因此，为防止该罪名出现随意无确定性的被大面积地不公正适用、避免出现司法机关仅依靠某个日常客观行为、事态或状态而动刑的情况，下文中笔者通过确定一个深刻全面的司法非犯罪化日程，以实现对国家安全的追求，同时使对安全的追求符合国家代表公民实现正义的职责 。尽量争取使刑法只严厉打击那些会真正威胁人类安全、以引起社会恐慌的恐怖分子，而对不符合这种情形的，不得适用非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪。易言之，虽然该罪名属于典型的在立法上过度回应反恐严打刑事政策的刑法规范，但在该罪名的具体适用中，我们可以确保其在司法上不犯同立法一样的错误，可以使该罪名在司法中恰当回应反恐严打刑事政策的需求，同时做到适当地关照立法机关渴望利用强大的刑法权力去维护国家安全秩序的政策需求。
（一）中性无害的单纯持有状态不成立该罪
如今，在中央嚴打恐怖活动高压态势下，反恐严打实际上已成为我国的刑事政策。而宽严相济刑事政策是我国的基本刑事政策，反恐严打的刑事政策也应接受宽严相济刑事政策的指导。所以，在理解与适用非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪时，要做到宽严有别、宽严互济。但对于该罪名的适用，也不能机械套用我国传统的持有毒品犯罪和持有枪支犯罪，因为传统的持有毒品犯罪中，持有毒品时，如果毒品立即被人吸掉，会直接显现其毒品的威力；而持有枪支犯罪中，持有枪支时，如果立即被人扣动扳机，会直接射伤或射杀他人，而且这两种犯罪类型都旨在减少使用毒品或使用枪支，以此减少毒品或枪支给公共利益或个人权益创设的风险，但个人持有恐怖极端资料，如果被人立即阅读完或观看完，也实在看不出会直接显示出相当于吸食毒品或开动枪支的风险，毕竟从阅读或观看后到最终发生潜在的实害，中途变数太大，因此个人持有恐怖极端物品或资料，不会给公共利益或个人权益创设风险。 所以，我们在查清、评估真正的恐怖主义风险的具体情形中，在客观方面要弄清存在发生真实恐怖主义、极端主义活动风险的事实根据和特定来源，确定该持有行为会产生真实的实质性恐怖损害，确实证明被告人所持有的宣扬恐怖主义、极端主义物品资料、对真实特定的个体实施真实的恐怖主义行为、或准备实施真实的恐怖主义行为有利用价值；在主观方面，行为人的主观罪责必须体现在要求自己或他人意图进一步实施一些实质的恐怖主义行为。 总之，我们应尽量准确把握适用刑法第120条之6中的“严”和“宽”，而不能枉论风险，也不能假象各种实际上无害的未来遥远风险。所以，相对孤立的个体民众或个别网民基于观看、学习、欣赏、研究等正当性理由，或者互联网公司等媒介体只是恐怖分子滥用其媒介工具，而的确在网络上或现实生活中了解、接触而持有宣扬恐怖主义、极端主义资料物品，但由于这种单纯持有状态中性无害，与将来最终某人或该行为人利用该资料物品、真正实施实质性的极端暴恐活动的距离相差太远，因而不应对行为人适用非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪。否则，会使反恐严打范围严重泛化，偏重“严”而忽略“宽”，导致刑法第120条之6极大地碾压公民的日常学习空间和生活空间，同时严重打击公民获取知识、自由收集获取研究信息资料的主动性和积极性。
（二）“以实施恐怖主义、极端主义活动为目的”应为该罪的主观要素
英国于2000年将持有恐怖主义物品予以犯罪化，其《2000年恐怖主义法》第57条明文规定以恐怖主义为目的的持有罪（Possession for terrorist purposes）：“某人持有该物品，会导致出现合理怀疑其存在一个与实施、准备或教唆恐怖主义行为相关联的目的的情形”。而成立该罪认定重点在于被告人持有该物品所造成的情形，即导致出现人们合理怀疑他持有该物品是出于恐怖主义目的。被告人可辩称被告人持有该物品不存在一个与实施、准备或教唆恐怖主义行为相关联的目的，因此“好奇是否能害死猫”需要视具体情况而定。 案例一：J是一名年轻的穆斯林，持有各种加密的有关伊斯兰内容的极端主义文件、以及录有西米德兰兹郡警察总部视频的手机。J从来没有打开过这些文件，而录下西米德兰兹郡警察总部纯粹是偶然。J辩称不存在任何要将这些文件、视频等信息与恐怖主义相关联的目的； 案例二：被告人K举出的证据能够确立存在一个合理的宽恕事由，检察机关必须以超过合理怀疑的标准证明被告人以一个恐怖主义目的而持有该相关文件。 除此之外，英国《2000年恐怖主义法》第58条还规定收集对恐怖主义相关行为可能有用的信息罪（Collection of information）：“某人收集、制作记录或持有对某人实施恐怖主义行为、或准备实施恐怖主义行为可能有用的文件或记录”。认定该罪的重点在于该信息的本质为何，即文件或记录中收集、储存、记录、持有的信息包含着被恐怖分子用于反对总人口中的一般成员的典型信息，而且该信息必须可能为某人实施或准备实施真实的恐怖主义行为提供实际的辅助作用，还有该信息被创设的目的是为了某人实施或准备实施恐怖主义行为提供实际的辅助作用。 因此出于合法、日常的用途，或者该信息只是简单地空泛地鼓励他人实施恐怖行为，则不属于该信息。当然，即使英国刑法中对于成立持有恐怖主义资料犯罪要求存在“实施恐怖主义的目的”，英国仍有学者警惕地批判《2000年恐怖主义法》规定的恐怖主义定义过度宽泛 ，同时认为上述第57条和第58条那样复杂糟糕的规定的出台，是一种政治上的决定，与刑法理论无关。 的确，这类立法的颁布与刑法理论无关，但是对其理解与具体适用时，刑法理论还是可以起着基础性作用。因而，在刑法理论上，我们在严格限制解释刑法第120条之6时，可以借鉴英国“以实施恐怖主义、极端主义活动为目的”这一主观要素规定，以此限制该条文的适用范围，从而可成功避免学界所担心的打击面泛化难题。
（三）在反恐中只有在最后不得已时才可适用该罪
由于非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪涉嫌严重无视公民自由接触、处理恐怖主义、极端主义资料物品的自治权、选择权和隐私权，严禁公民自己展开深入探知真实的恐怖主义、极端主义的行为和状态，这样很可能导致公民始终没有机会去使自身主动有意识地具备辨认恐怖行为的能力，进而在公民某个人生阶段自然而然地去对恐怖主义、极端主义话题满足正常的求知欲、好奇欲而自我学习、自我教育时，公民会因为不具备辨认恐怖行为的能力而疏于自我保护，同时我国对恐怖主义、极端主义物品并未形成一个像枪支管理、毒品管理那样特定的管理制度，所以刑法第120条之6的规定，反而使公民更加容易堕落成恐怖主义、极端主义思想的俘虏。因此，我们应严格限制该罪名的适用，将刑法第120条之6真正地视为具有补漏、堵截性的兜底收尾条文，在各反恐罪名中，其他恐怖主义关联犯罪优先适用，该罪名应最后适用。其中关联犯罪主要有组织、领导、参加恐怖组织罪；帮助恐怖活动罪；准备实施恐怖活动罪；宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪；利用极端主义破坏法律实施罪；强制穿戴恐怖主义、极端主义服饰、标准罪；拒绝提供恐怖主义、极端主义犯罪证据罪；故意杀人罪；故意毁坏财物罪等等。即只有在依照证据无法认定成立上述恐怖主义罪名的情况下，同时确定该持有行为会产生真实的实质性恐怖损害风险，而且行为人是以实施恐怖主义、极端主义活动为目的而持有该资料物品的，行为人才有可能成立该罪名。例如如果行为人持有宣扬恐怖主义、极端主义物品的状态，会产生煽动实施恐怖活动，而且主观上也有煽动他人实施恐怖活动的主观意图，行为人只应构成煽动实施恐怖活动罪；如果行为人在网络或现实的公共场所宣扬该资料物品，还可构成宣扬恐怖主义、极端主义罪 ，而不能构成非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪。
