产品缺陷认定规则的实务思考
摘 要 随着我国《缺陷汽车产品召回管理条例》、《缺陷消费品召回管理办法》等缺陷产品召回法规的相继出台与实施，缺陷产品召回制度已逐渐成为我国加强产品质量监管，提升产品质量的重要手段之一，但此制度仍尚存諸多不完善之处，譬如对于缺陷如何认定，现行法规体系中没有明确、统一的标准，致使适法部门在开展缺陷认定时，没有可遵循的法定规则，使缺陷认定的结论难有权威性。本文拟通过对现行法规的梳理，并结合具体事例，尝试对缺陷认定的一般规则进行探寻，为生产者、质检部门在认定缺陷上提供一些帮助，为完善缺陷认定规则提供有限的参考。
关键词 产品缺陷 认定 构成要件 规则
作者简介：杨鹏，重庆市计量质量检测研究院，研究方向：缺陷产品召回管理。
中图分类号：D922.11 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.121
一、引言
缺陷产品召回制度始创于美国，上世纪60年代，在名叫拉尔夫·纳达尔的美国律师的呼吁下，促成国会出台了《国家交通及机动车安全法》，首次建立了缺陷产品召回制度。在美国的影响下，欧盟、日本、加拿大、英国等国家也纷纷建立了召回制度。2000年以后，我国逐步引入缺陷产品召回制度，先后在《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》、《消费者权益保护法》等法律法规中明确了生产经营者的召回义务，并出台了《缺陷汽车召回管理条例》、《缺陷消费品召回管理办法》等一系列专门性法规，为缺陷产品召回提供了法律依据。
但现行法规中也存在较多不明晰的规定，使执行者难以把握，其中较为棘手的是对缺陷作出了定义，但对如何认定缺陷没有规定，仅在定义中提出了“不合理危险”这样笼统和概括性的表述，在实务中常引发对缺陷认定的争议，各方各执一词，难以判定。
现目前，各省级质检部门在认定缺陷时，多采取邀请相关领域专家集体评估的方式开展，但此法也存在较大弊端，受制于没有统一法定评价规则，专家也只能凭其个人认知给出一个相对主观的意见，难以形成带有法律约束性的结论。面对此窘境，从事缺陷产品召回实务工作的人士该如何处理？笔者认为，不妨我们回到缺陷的定义，从中来寻求解决办法。
二、国内外法律中对缺陷的定义
（一）国外法律对缺陷的定义
1.1965年的《美国侵权法重述（第2版）》第402条A款、美国多数法院关于产品责任的判例以及《统一产品责任示范法》（1979）对产品缺陷的定义是具有不合理的危险，具体指出主体是消费者、使用者，无论是人身或是财产存在不合理危险的状态即可。
2.《欧盟通用产品安全指令》指出安全产品是指任何在正常或合理的可以预见的使用条件下，包括在投入服务，安装期间和维护要求下，不会形成任何危害或相对于产品的使用来讲，仅生产最小程度的危害，被认为是可以接受且符合高度保护人员安全和健康的产品。不满足上述“安全产品”定义的任何产品为危险产品。
3.《日本制造物责任法》第2条第2款规定，产品缺陷是指在综合考虑产品的特性、生产者交付产品的时期、通常能被预见到的使用形态以及其他与产品相关的事项等，产品缺陷通常应当具备的安全性。
从各国的表述来看，对缺陷的认识基本一致，即不具有消费者可预见的合理使用中的安全性。
（二）我国现有法律中对缺陷的定义
目前我国立法明确对缺陷作出了定义的有《产品质量法》、《缺陷汽车产品召回管理条例》（以下简称条例）、《缺陷消费品召回管理办法》（以下简称办法）等法律法规。《产品质量法》第46条规定：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理危险；产品有保障人体健康和人身财产安全的国家标准，行业标准的，是指不符合该标准”。《条例》第3条规定：“本条例所称缺陷，是指由于涉及、制造、标识等原因导致的在同一批次、型号或者类别的汽车产品中普遍存在的不符合保障人身、财产安全的国家标准，行业标准的情形或者其他危及人身、财产安全的不合理危险。”（《办法》的定义与《条例》基本一致。）
三、现行法规体系下认定缺陷的构成要件
按照《条例》中对缺陷的定义，缺陷可分为法定缺陷和推定缺陷。法定缺陷即是指不符合安全标准的缺陷，推定缺陷是指存在不合理危险的缺陷。
（一）法定缺陷的构成要件及认定方式
1.产品存在不符合国家标准、行业标准中的指标。
2.不符合的指标为涉及安全的要求。
3.具有一定批次性或普遍性。
认定方式可以参考为：（1）委托具有法定资质的机构对产品进行检验、检测来判断是否存在不符合国家标准、行业标准项；（2）组织相关领域的技术、检验、研究等专家或标准起草单位（人）就该指标是否为安全类指标做出说明；（3）由专家进一步分析造成不合格的可能原因，如果为设计不合理、原材料不达标、内部质管失控、生产工艺失当、生产设备异常等具有持续性的原因所致，则可以判定具有批次性或普遍性。
（二）推定缺陷的构成要件及认定方式
1.危险性，即存在危及人身、财产的危险。
2.不合理性，即产品可能产生的危险是不合理的，是在人们合理预判之外的。
3.批次性和普遍性。认定方式可以参考为：（1）由技术专家评价产品是否会对人身、财产造成危害，即是否影响安全。比如水泵，如果其扬程达不到产品宣称的高度，可认为属不合格，但不会对安全造成影响，为性能优劣的范畴，则不具有危险性；（2）不合理性为认定的难点，在下节将作专门的介绍；（3）可按法定缺陷中类似的方法认定批次性和普遍性。
四、对“不合理危险”情形的研讨
由于目前没有明确可以遵循的规则，笔者认为在实务中可结合既往发生的案例，从以下方面考量：
（一）危险是否由产品的用途和特性必然产生
因产品用途和特性所决定而产生的危险，不认为是不合理危险。比如菜刀用来切菜割肉的用途决定了菜刀必须具有锋利的刀刃，而刀刃可能在使用者不当或不小心的情况下会造成使用者或者他人受伤，但这种风险是合理存在的。
（二）危险能否被使用者正常预见
即当使用者按照通常使用该类产品的方式正常使用时是否会发生危险。弓箭玻璃器皿（中国）有限公司召回的玻璃水具在使用瞬间水具与水的温差超过60℃时，可能会导致产品破裂，且产品包装上警示不醒目，也就是说消费者以通常使用玻璃杯的习惯去盛100℃开水将可能会发生因玻璃杯破裂而被烫伤或划伤的危险，这种危险就是不合理的。
（三）危险是否超出了使用者对安全性的合理期待
使用者认为产品应当具有其期待的安全性，但实际上达不到。比如消费者认为手机充电应该是安全的，但如果充电时手机出现了爆炸，这显然达不到消费者的期待，是不合理的。
（四）危险是否超出了使用者的合理防范能力
即是说由于产品的特性决定了产品具有一定的危险性，但这种危险在使用者正常使用時是否能被有效控制。假如某款电钻的后坐力非常大，则可能造成使用者用惯常的握力持电钻时发生脱手的危险，即为不合理的危险。
（五）危险可能造成的伤害程度是否超出了使用者预期
使用者知道某类产品存在一定的危险性，清楚使用不当会造成一定伤害，但实际发生的伤害远大于其想象。比如使用者知道鞭炮在手中爆炸会将手炸伤，但如果鞭炮的威力足以将手炸断，这显然超出其预期，属于不合理危险。
（六）危险是否会因使用者的特质诱发
主要指专用于儿童或老年人使用，或可合理预见会被儿童或老年人使用（接触）的产品，是否考虑儿童、老年人的特殊判断能力或反应能力而加以特别防范。
（七）危险是否在同类产品中存在
即具有相同或类似使用用途的同类产品应当具有相当的安全保护水平，如果某一产品存在这类产品普遍不存在的危险，则视为是不合理危险。
（八）危险是否被永久醒目的警示
即生产者是否将可能出现的危险，以一种醒目的方式警告使用者，让使用者做到必要的注意和防护。
（九）危险是否为现有科学技术条件下无法避免的
即危险在现阶段产品制造的科学技术水平下是无法完全杜绝，则可认为不是不合理危险。
五、关于制定缺陷认定技术规范的建议
上述对“不合理危险”的讨论仅是就其字面含义的发散性理解，实务中依靠专家用类似“自由心证”的方式作出的缺陷认定，一来缺乏权威性和足够的说服力，二来没有强制的法律效力。因此，亟待将缺陷认定的规则法制化、标准化，以作为生产者认定缺陷的工作指南，质检部门认定缺陷的法定依据。诚然将缺陷认定规则成文化具有较大难度，缺陷产品召回制度的鼻祖美国也没有成文的缺陷认定标准，美国司法机构大多采用了消费者期待标准、风险——效益标准与贝克两分法标准等标准来认定缺陷。
笔者认为，应打破目前缺陷“二元化”的定义（即法定缺陷、推定缺陷），透过“不合理危险”的实质，以定量或定性的方式，出台通用的技术规范，将缺陷认定法定化。
（一）伤害判定法
产品因同一种原因造成了一定数量伤害事故的发生，且不能证明伤害是由使用者的明显不当行为造成。
（二）标准检验法
产品经检验不符合相关国家标准、行业标准以及该行业平均达到的安全指标。
（三）实验验证法
通过模拟试验或其他推演的方式能验证产品在正常或可预见的合理误用时会发生危险。
（四）国际对标法
如果产品符合或没有国内标准，则可参考多数国家采用的国际标准或国外已有的缺陷召回案列认定缺陷。
（五）成本风险法
生产者为了降低成本，在产品设计或制造上采取变更而造成新的危险，且危险可能造成的损失远大于节省的成本。
（六）通常安全法
产品达不到同类同等次产品普遍能达到的安全水平。
六、结语
缺陷认定规则的制定是一项复杂的系统工程，更是缺陷产品召回活动中无法回避的关键环节。建议相关部门尽快启动缺陷认定技术规范的起草，组织各方面专家，借鉴欧美、日本等国家的成熟经验，结合我国缺陷召回的成功案例，突破性地拟定出一套既能有效发现缺陷，又能兼顾社会经济效益，鼓励技术创新的，较为完善合理的技术规范，促进缺陷产品召回制度，在保护消费安全，提升供给侧质量中发挥更大的效用。
参考文献：
[1]娄琪.浅析产品缺陷认定标准.法制与社会.2014.
[2]胡亚非、杨鹏.缺陷产品召回与行政处理的关系研究.西南政法大学学报.2014（5）.
[3]刘哲.缺陷产品召回制度与产品责任制度关系探究.河海大学学报.2006（3）.
[4]赵晓光、刘兆彬、郑卫华、汪立昕.欧美产品召回制度.清华大学出版社.2008.
关键词 产品缺陷 认定 构成要件 规则
作者简介：杨鹏，重庆市计量质量检测研究院，研究方向：缺陷产品召回管理。
中图分类号：D922.11 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.121
一、引言
缺陷产品召回制度始创于美国，上世纪60年代，在名叫拉尔夫·纳达尔的美国律师的呼吁下，促成国会出台了《国家交通及机动车安全法》，首次建立了缺陷产品召回制度。在美国的影响下，欧盟、日本、加拿大、英国等国家也纷纷建立了召回制度。2000年以后，我国逐步引入缺陷产品召回制度，先后在《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》、《消费者权益保护法》等法律法规中明确了生产经营者的召回义务，并出台了《缺陷汽车召回管理条例》、《缺陷消费品召回管理办法》等一系列专门性法规，为缺陷产品召回提供了法律依据。
但现行法规中也存在较多不明晰的规定，使执行者难以把握，其中较为棘手的是对缺陷作出了定义，但对如何认定缺陷没有规定，仅在定义中提出了“不合理危险”这样笼统和概括性的表述，在实务中常引发对缺陷认定的争议，各方各执一词，难以判定。
现目前，各省级质检部门在认定缺陷时，多采取邀请相关领域专家集体评估的方式开展，但此法也存在较大弊端，受制于没有统一法定评价规则，专家也只能凭其个人认知给出一个相对主观的意见，难以形成带有法律约束性的结论。面对此窘境，从事缺陷产品召回实务工作的人士该如何处理？笔者认为，不妨我们回到缺陷的定义，从中来寻求解决办法。
二、国内外法律中对缺陷的定义
（一）国外法律对缺陷的定义
1.1965年的《美国侵权法重述（第2版）》第402条A款、美国多数法院关于产品责任的判例以及《统一产品责任示范法》（1979）对产品缺陷的定义是具有不合理的危险，具体指出主体是消费者、使用者，无论是人身或是财产存在不合理危险的状态即可。
2.《欧盟通用产品安全指令》指出安全产品是指任何在正常或合理的可以预见的使用条件下，包括在投入服务，安装期间和维护要求下，不会形成任何危害或相对于产品的使用来讲，仅生产最小程度的危害，被认为是可以接受且符合高度保护人员安全和健康的产品。不满足上述“安全产品”定义的任何产品为危险产品。
3.《日本制造物责任法》第2条第2款规定，产品缺陷是指在综合考虑产品的特性、生产者交付产品的时期、通常能被预见到的使用形态以及其他与产品相关的事项等，产品缺陷通常应当具备的安全性。
从各国的表述来看，对缺陷的认识基本一致，即不具有消费者可预见的合理使用中的安全性。
（二）我国现有法律中对缺陷的定义
目前我国立法明确对缺陷作出了定义的有《产品质量法》、《缺陷汽车产品召回管理条例》（以下简称条例）、《缺陷消费品召回管理办法》（以下简称办法）等法律法规。《产品质量法》第46条规定：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理危险；产品有保障人体健康和人身财产安全的国家标准，行业标准的，是指不符合该标准”。《条例》第3条规定：“本条例所称缺陷，是指由于涉及、制造、标识等原因导致的在同一批次、型号或者类别的汽车产品中普遍存在的不符合保障人身、财产安全的国家标准，行业标准的情形或者其他危及人身、财产安全的不合理危险。”（《办法》的定义与《条例》基本一致。）
三、现行法规体系下认定缺陷的构成要件
按照《条例》中对缺陷的定义，缺陷可分为法定缺陷和推定缺陷。法定缺陷即是指不符合安全标准的缺陷，推定缺陷是指存在不合理危险的缺陷。
（一）法定缺陷的构成要件及认定方式
1.产品存在不符合国家标准、行业标准中的指标。
2.不符合的指标为涉及安全的要求。
3.具有一定批次性或普遍性。
认定方式可以参考为：（1）委托具有法定资质的机构对产品进行检验、检测来判断是否存在不符合国家标准、行业标准项；（2）组织相关领域的技术、检验、研究等专家或标准起草单位（人）就该指标是否为安全类指标做出说明；（3）由专家进一步分析造成不合格的可能原因，如果为设计不合理、原材料不达标、内部质管失控、生产工艺失当、生产设备异常等具有持续性的原因所致，则可以判定具有批次性或普遍性。
（二）推定缺陷的构成要件及认定方式
1.危险性，即存在危及人身、财产的危险。
2.不合理性，即产品可能产生的危险是不合理的，是在人们合理预判之外的。
3.批次性和普遍性。认定方式可以参考为：（1）由技术专家评价产品是否会对人身、财产造成危害，即是否影响安全。比如水泵，如果其扬程达不到产品宣称的高度，可认为属不合格，但不会对安全造成影响，为性能优劣的范畴，则不具有危险性；（2）不合理性为认定的难点，在下节将作专门的介绍；（3）可按法定缺陷中类似的方法认定批次性和普遍性。
四、对“不合理危险”情形的研讨
由于目前没有明确可以遵循的规则，笔者认为在实务中可结合既往发生的案例，从以下方面考量：
（一）危险是否由产品的用途和特性必然产生
因产品用途和特性所决定而产生的危险，不认为是不合理危险。比如菜刀用来切菜割肉的用途决定了菜刀必须具有锋利的刀刃，而刀刃可能在使用者不当或不小心的情况下会造成使用者或者他人受伤，但这种风险是合理存在的。
（二）危险能否被使用者正常预见
即当使用者按照通常使用该类产品的方式正常使用时是否会发生危险。弓箭玻璃器皿（中国）有限公司召回的玻璃水具在使用瞬间水具与水的温差超过60℃时，可能会导致产品破裂，且产品包装上警示不醒目，也就是说消费者以通常使用玻璃杯的习惯去盛100℃开水将可能会发生因玻璃杯破裂而被烫伤或划伤的危险，这种危险就是不合理的。
（三）危险是否超出了使用者对安全性的合理期待
使用者认为产品应当具有其期待的安全性，但实际上达不到。比如消费者认为手机充电应该是安全的，但如果充电时手机出现了爆炸，这显然达不到消费者的期待，是不合理的。
（四）危险是否超出了使用者的合理防范能力
即是说由于产品的特性决定了产品具有一定的危险性，但这种危险在使用者正常使用時是否能被有效控制。假如某款电钻的后坐力非常大，则可能造成使用者用惯常的握力持电钻时发生脱手的危险，即为不合理的危险。
（五）危险可能造成的伤害程度是否超出了使用者预期
使用者知道某类产品存在一定的危险性，清楚使用不当会造成一定伤害，但实际发生的伤害远大于其想象。比如使用者知道鞭炮在手中爆炸会将手炸伤，但如果鞭炮的威力足以将手炸断，这显然超出其预期，属于不合理危险。
（六）危险是否会因使用者的特质诱发
主要指专用于儿童或老年人使用，或可合理预见会被儿童或老年人使用（接触）的产品，是否考虑儿童、老年人的特殊判断能力或反应能力而加以特别防范。
（七）危险是否在同类产品中存在
即具有相同或类似使用用途的同类产品应当具有相当的安全保护水平，如果某一产品存在这类产品普遍不存在的危险，则视为是不合理危险。
（八）危险是否被永久醒目的警示
即生产者是否将可能出现的危险，以一种醒目的方式警告使用者，让使用者做到必要的注意和防护。
（九）危险是否为现有科学技术条件下无法避免的
即危险在现阶段产品制造的科学技术水平下是无法完全杜绝，则可认为不是不合理危险。
五、关于制定缺陷认定技术规范的建议
上述对“不合理危险”的讨论仅是就其字面含义的发散性理解，实务中依靠专家用类似“自由心证”的方式作出的缺陷认定，一来缺乏权威性和足够的说服力，二来没有强制的法律效力。因此，亟待将缺陷认定的规则法制化、标准化，以作为生产者认定缺陷的工作指南，质检部门认定缺陷的法定依据。诚然将缺陷认定规则成文化具有较大难度，缺陷产品召回制度的鼻祖美国也没有成文的缺陷认定标准，美国司法机构大多采用了消费者期待标准、风险——效益标准与贝克两分法标准等标准来认定缺陷。
笔者认为，应打破目前缺陷“二元化”的定义（即法定缺陷、推定缺陷），透过“不合理危险”的实质，以定量或定性的方式，出台通用的技术规范，将缺陷认定法定化。
（一）伤害判定法
产品因同一种原因造成了一定数量伤害事故的发生，且不能证明伤害是由使用者的明显不当行为造成。
（二）标准检验法
产品经检验不符合相关国家标准、行业标准以及该行业平均达到的安全指标。
（三）实验验证法
通过模拟试验或其他推演的方式能验证产品在正常或可预见的合理误用时会发生危险。
（四）国际对标法
如果产品符合或没有国内标准，则可参考多数国家采用的国际标准或国外已有的缺陷召回案列认定缺陷。
（五）成本风险法
生产者为了降低成本，在产品设计或制造上采取变更而造成新的危险，且危险可能造成的损失远大于节省的成本。
（六）通常安全法
产品达不到同类同等次产品普遍能达到的安全水平。
六、结语
缺陷认定规则的制定是一项复杂的系统工程，更是缺陷产品召回活动中无法回避的关键环节。建议相关部门尽快启动缺陷认定技术规范的起草，组织各方面专家，借鉴欧美、日本等国家的成熟经验，结合我国缺陷召回的成功案例，突破性地拟定出一套既能有效发现缺陷，又能兼顾社会经济效益，鼓励技术创新的，较为完善合理的技术规范，促进缺陷产品召回制度，在保护消费安全，提升供给侧质量中发挥更大的效用。
参考文献：
[1]娄琪.浅析产品缺陷认定标准.法制与社会.2014.
[2]胡亚非、杨鹏.缺陷产品召回与行政处理的关系研究.西南政法大学学报.2014（5）.
[3]刘哲.缺陷产品召回制度与产品责任制度关系探究.河海大学学报.2006（3）.
[4]赵晓光、刘兆彬、郑卫华、汪立昕.欧美产品召回制度.清华大学出版社.2008.
