刑事诉讼期间国家监护制度初探
郭晶++曲姣姣?
一、我国未成年人国家监护制度的现状
（一）国家监护制度的起源
监护制度是一项古老的法律制度，起源于古罗马法，在公元前450年的《十二铜表法》中最早规定了监护制度。从监护的理念来看，罗马法已经完成了从“为监护人的监护”，到“为被监护人的监护”的转变。
二战后，各国的监护制度立法无不把“儿童最大利益原则”作为未成年人监护的核心原则。国家权力愈加深入地介入到监护制度中，监护的国家职能性、救助性更加明显。至此监护制度完成了历史上的第二次重要转变——从家族监护向国家监护的转变。
（二）国家监护制度的概念
广义的国家监护（ state custody or state guardianship）是指： 国家以公权力对原属于私法领域的监护事务的全面介入。狭义的国家监护则解释为：有亲权监护人而监护不当的情况下，基于保护被监护人的合法权益，以国家干预的方式剥夺法定监护人的监护权，将其强制转移到国家指定的机构或个人，即“国家强制监护”。
国家监护制度的方式分为两种：国家监督和直接代行监护权。总体上包以下三个层面：第一层是一般的监护监督义务；第二层是监护补足或辅助义务；第三层是法定情况下实施国家“直接”或代位监护。
（三）我国未成年人监护制度的现状
我国现行立法中并未对未成年人国家监护制度进行专门的单独规定，而是分别散见于《民法通则》、《婚姻法》等多部法律之中予以体现。如《民法通则》第16条规定、第18条、《婚姻法》第28条、第29条、《未成年人保护法》第6条、第12条规定、第62条等。
1.我国现行未成年人监护制度存在的缺陷
总体上讲，我国现行的未成年人国家监护制度也是以家庭监护为主，国家监护为辅的体系架构，但是这一架构下，目前我国的未成年人国家监护制度却存在着明显的结构上的断层和操作性上的欠缺，主要存在以下几方面的问题：
第一、法律规定和社会现实的日常脱节。无论是《民法通则》、《未成年人保护法》还是《婚姻法》中都提到“未成年人父母所在单位、居民委员会、村民委员会或民政部门充当监护人”，这一规定带有浓厚的计划经济色彩，与我国目前社会与家庭关系发展的状况显然脱节。改革开放之后，各种所有制经济的出现，使个人与所谓“单位”的联系日益松散，公民个体从改革开放前的“单位人”转变成为“社会人”。想要依托未成年人父母单位成为监护人，可能性极其渺茫。此外，户籍制度的改革和人口流动性的增大使得原有的居民组织和基层组织本身就面临实际掌控力下滑的局面，而居民委员会和村民委员会担任监护人，既无专门经费也无专门人员，即便担任了监护人，也很难保证被监护人得到有效监护并健康成长。 而民政部门特别是专门的儿童福利机构倒是可以成为合格的监护人，但因为我国法律对此规定過于笼统，既没有规定民政部门担任监护人的具体条件，也没有规定执行部门和相应的程序，使这一规定流于形式。
另一方面，《民法通则》对于“祖父母、外祖父母、成年兄姐”的规定也已经不符合现代社会的家庭构成。随着社会和经济及家庭结构的发展变化（大家族、大家庭已经很少）和独生子女政策，父母死亡，丧失监护能力的未成年人经常因各种原因而处境尴尬。 祖父母、外祖父母往往年事已高， 经济状况普遍弱于子女辈， 监护能力大大受限；独生子女政策使得兄姐较少，即使有也很少能够从年龄和经济上承担监护责任；其他亲属和朋友，如叔叔、伯伯、舅舅、姨姨等在法律上没有抚养义务，而独生子女政策也直接导致这类亲戚的消亡。
第二、泛化的责任主体导致责任主体的实际缺失。根据目前的法律规定，未成年人的“祖父母、外祖父母、成年兄姐”、“父母及其他监护人的单位”、“居委会、村民委员会或民政部门”都可以成为监护人，这样的制度设计看似从上到下、面面俱到，但实则缺乏真正的实施者。法律规定的同一阶位的监护人众多，不分前后，不设条件，没有具体明晰的判断标准，导致监督职责无法落实到具体的部门、具体的个人。责任主体越是看似齐全、完善，实际上越是没有明细的界定标准，越容易产生相互推诿，都管等于都不管，最终导致责任主体的实际缺失。
第三、适格标准无据，导致监督的实效丧失
我国法律对合格监护能力的判断没有规定具体的标准和情形，《最高院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》也仅作了原则性的规定：“认定监护人的监护能力， 应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。”实践中，监护往往只是一种纯天然的自然选择结果。对于有监护人的未成年人，几乎不存在监护人适格与否的认定，对监护义务的履行也缺乏制约和判断的现实，一些监护人尽管因身体或经济状况已不能很好地履行监护职责，不能有效地管教和保护未成年人，但却无法辞退监护人的责任，也根本不存在更换监护人的可能性，使国家对监护人的监督完全丧失，监护状态听任自流。这种看似有实质无的监护状态极大的影响被监护人的健康成长和合法权益。
第四、启动程序缺位致使监护权的撤销无从入手
我国法律同样没有对撤销监护权进行规定，既没有对不履行监护职责和侵害被监护人合法权益的具体情形进行规定，也没有规定有权或有责任以申请撤销监护人资格的人员及单位的范围，导致了国家监督名存实亡。
而且，在存在诸多未成年人监护责任主体的情况下，由谁来实际担任也是一个现实问题，否则就难以避免部门之间的相互推诿。实践中责任主体的指定如何启动？由谁牵头启动？启动后能否进行责任落实？这些问题都亟待解决。即使确定某一单位或组织为监护人，也需要有启动的程序和申请人，而该程序也没有相关法律进行规定。
综上，我国未成年人监护制度实则还停留在原始的、以家庭和亲属血缘关系为唯一支撑点的状态下，国家监护制度仅在立法上有所体现，但在现实中却无法得到实施。另一方面，未成年人犯罪率大幅攀升，未成年人的监护人缺失、不适格等问题是重要的诱因之一，解决该问题已经刻不容缓。
二、建立未成年人刑事诉讼期间国家监护机制的必要性和可行性
（一）建立未成年人刑事诉讼期间国家监护机制的必要性
客观而言，國家监护制度是有多重属性的，包含政治、经济、社会关系、亲权关系等多个方面，受制于我国目前的政治经济情况，全面推行国家监护制度尚缺乏可行性，相比而言，以现实经济和社会发展为依托，分阶段实现国家监护更为可行。刑事诉讼期间未成年人的国家监护制度是整体国家监护制度的组成部分，一方面其本质上涉及到国家监护的方方面面，另一方面又是成年人最需要国家监护和保护的关键点。可以说，实行刑事诉讼期间未成年人的国家监护，是全面推行国家监护的缩影，也是全面推行国家监护的先行军。
第一，大量流动人口的管理需要。改革开放以后，市场经济发展中一个重要的体现就是人口的流动性骤然增加，尤其是大量农村务工人员的进城，这其中必然导致流动人口的骤增。以上海为例，去年的未成年人嫌犯中，外来流动人员1204人，占被审查起诉的未成年人总数的81.7%。这就导致在刑事诉讼期间，部分嫌疑人的监护人远在外地，司法人员与监护人联系不便，甚至根本都无法找到监护人，或者即使找到监护人，监护人也不肯出面、对嫌疑人不肯理睬等极端情况。 这就导致了对未成年人案件刑事诉讼期间无法正常进行。
刑事诉讼本身也有严格的时间限定，因而面对接受刑事处罚的未成年人，及时为其寻找和配置适格的监护人，确保未成年人的利益体现和刑事诉讼的有效进行是现代刑事法制的客观要求，也是法治国家的必然之举，更是法律公正和严肃的实施的必备要素。尤其是对附条件不起诉的嫌疑人，缺乏适格监护人，既不利于从其立场上对之利益保护最大化，又不能辅助司法机关进行案后帮教，不利于对青少年的感化挽救，容易让未成年人嫌犯再次误入歧途。
第二，问题家庭的监护资格撤销是罪错未成年人刑事处理的必备条件
现代社会中家庭监护严重不利于未成年人的状况并不是少数，艾滋家庭、恶性犯罪家庭等严重有害于未成年人的家庭监护客观存在着，构成对未成年人合法权益的深层次伤害。在未成年人案例中，一些未成年人根本就得不到监护，因而开始走向犯罪道路。对于未成年人应当实施教育为主、惩罚为辅的刑事政策，这决定了对于犯罪未成年人的重大处理必然伴随着教育挽救的进一步措施。这无疑需要家庭以及监护人的努力与配合。然而生活中，监护人和被监护人的分离和监护实际无效，使得刑事诉讼中的国家监护无法回避。
（二）建立未成年人刑事诉讼期间国家监护制度的可行性
第一，经济的高速发展为实行未成年人刑事诉讼期间国家监护制度提供了经济保障。随着国家财力的不断增强，政府的公共服务职能得以强化，政府机构有能力把帮助青少年，尤其是失足青少年的计划和方案放在优先地位，并应拨付足够资金及其他资源，以有效地提供服务、设施和配备人员。 国际社会上也有专门的青少年发展组织，可以将资金进行商业化运作，通过各种方式增加资金来源渠道，从而为未成年人刑事诉讼期间的国家监护制度提供持续充足的资金支撑。
第二，社会的不断进步为实行未成年人刑事诉讼期间国家监护制度建立了理念基础。随着社会的不断进步，人们越来越注重对青少年的培养，也越来越注重对失足青少年的挽救和感化。有很多社会组织、慈善团体对于青少年、尤其是失足青少年问题十分关注。社会的理念在进步，也成为实行未成年人刑事诉讼期间国家监护制度的土壤，只有人们愿意接受、帮助失足青少年，才能真正的推行刑事诉讼期间的国家监护制度，使之不流于形式。人们的关爱才能更好的将这些误入歧途的未成年人拉回生活的正轨。
第三，立法的不断发展为未成年人国家监护提供了法律基础。《未成年人保护法》的颁布、地区性未成年人刑事司法规定的颁布和出台，都为实现未成年人国家监护提供了坚实的法律基础。新《刑诉法》特别程序中增设的附条件不起诉、社会调查、犯罪记录封存等制度，也都是先进立法理念的具体体现。
第四，司法实践方面，沿海发达地区的经济、文化、法制背景，提供了试点未成年人刑事诉讼期间的国家监护制度的可行性。主要有以下几方面原因：一是沿海发达地区，经济发展快、城市化水平高，无论是政府还是个体都有较雄厚的财力储备；二是发达地区的社会管理规范，未成年人刑事检察工作起步早、发展快、成效好，对涉罪未成年人的特殊执法理念已转化为自觉的执法行为，机构专门化、队伍专业化得到很大的发展，捕、诉、监、防一体化的工作模式已经形成，帮教社会化的工作体系普遍建立；三是法律从业人员多，专业性强，发达地区社会环境好，人口素质高，法治基础优于其他地区，适合推行、试点新的制度以及新的法律；四是农村人口大量涌入城市，失去有效监护而犯罪的未成年人较多。很多青少年离开父母，在发达地区谋求生活，脱离了监护人的管教，很容易误入歧途。这也是目前沿海城市青少年犯罪率较高的重要原因。一旦这些脱离监护人的青少年违反法律，进入司法程序，就会出现在刑事诉讼期间缺乏适格监护人的情况；五是沿海发达地区有更好的社会基础支撑。对于未成年人犯罪案件，无论是案件诉讼过程还是诉讼后社会矫正工作都需要社会力量的参与，如开展社会调查、合适成年人参与、参与陪审、提供心理测试和咨询、提供法律援助、交付社会观护、提供国家监护机构和人员等。这些都需要有足够的社会基础支撑。沿海发达地区正符合这些要求。
三、建立我国刑事诉讼期间未成年人国家监护制度的构想
（一）相对明确未成年人刑事诉讼期间国家监护的主体
《民法通则》第16条第3款规定，“没有第一款、第二款规定的监护人的， 由未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人”。可以相对修改为：“没有第一款、第二款规定的监护人的，由民政部门担任监护人。”如前所述，单位、居委会、村委会等组织没有能力承担未成年人的监护职责。立法应明确在未成年人父母或者其他亲属没有能力监护的情况下由国家出资，由民政部门代表承担监护责任，便于对不适格监护人的评判以及撤销监护资格程序的启动。同
根据《中华人民共和国立法法》第六十三条规定，“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规”。法律发达地区可以走在立法前列，从立法根源上确保未成年人国家监护制度的实施。
（二）建立不适格监护的撤销制度
临时监护制度是针对监护人不能适格履行自己监护义务的未成年嫌犯，对于这些不适格的监护人，应当建立撤销他们监护权利的相关制度。
监护制度要达到保障未成年人正当权益的目的，使其受到应有的、健康的监护。目前可以考虑建立两个机制：一是限制监护权，对未成年人的家庭监护进行检查督促，使家庭个体监护达到适当和充分、保持必要的质量。二是未成年人国家“代位”监护机制，对法定情况下的未成年人实施国家代位监护，由国家选任第三人或有资格的机构对未成年人进行有效监护。可以由检察院提起剥夺监护权，法院批准，由检察院代为执行。对于不适格的家庭监护人，要坚决地他们的监护权，避免对未成年人的进一步伤害。
对监护能力不足的不适格监护人应当分两种情况处理：一是监护人由于穷困、疾病等原因客观不能胜任监护职责，还有一些监护人因各种原因主动抛弃监护职责，将被监护人遗弃街头。对于前者，由国家履行监护辅助义务，通过民政部门，在经济、医疗、教育等诸方面给予亲权监护人帮助。对于后者，民政部门说服教育监护人，解决监护人的思想问题，使未成年嫌疑人能够尽早回归家庭；如效果不理想，国家可按不同情形追究其法律责任（包括刑事责任），将其法定监护权强制转移到国家所设立的保护机构。这种转移将导致原监护人对于被监护人的所有监护权的丧失，但并不导致其所承担的抚养义务的必然丧失。对无适格监护人的未成年人（包括孤儿、无法查明家庭地址的儿童） 由国家直接监护。在民政部门设立的儿童福利机构根据其自身情况采取集中收养、家庭寄养等安置措施。在为未成年嫌疑人提供生存庇护的同时，重点对其进行心理辅导与行为矫治，为其回归社会奠定基础。”
（三）建立专门的监护机构，实行临时监护制度
在现行立法无法一步到位的情况下，对于面临刑事诉讼同时确实没有适格监护人的未成年人，应当在现行法律框架下，相对确定一个常设的，可以作为实际行为的职能部门作为启动国家监护相关事项的连接点，既便于司法部门的实际操作，也能切实保护未成年人的利益。
所有的未成年嫌疑人，在未找到适格的法定监护人之前，都应归入代表国家的特设机构（如未成年人救助保护中心、儿童福利院）的临时监护之下。未成年嫌疑人心智身体尚未发育成熟，往往具有较强的逆反心理，而且处于刑事诉讼过程中，心态更加不稳定，临时监护制度非常必要。尤其是对于符条件不起诉的嫌犯，放归社会后，需要进行案后帮教，此时临时监护就能够起到很好的作用。
考虑到避免交叉感染，可以考虑由民政部门下属的未成年救助保护中心、儿童福利院作为监护主体，在这些部门下设专门机构，由专人担任未成年嫌犯的临时监护人。未成年嫌犯毕竟和普通未成年人不同，在思想、行为各方面需要进行更多的教化，也需要这些监护机构以及监护专人花费更多的心思，通过帮助入学、帮助就业或者内设课程等方式，来帮助未成年嫌犯重新走入社会。
（四）完善合适成年人介入制度
在英国，由于费肯特案引发了英国公众对于未成年人刑事诉讼程序的关注，1981年，菲利普皇家委员会发布了报告，报告强调： “未成年人可能不能很好地理解讯问的重要性或他们自己所说的内容，并且可能比成年人更受到他人建议的影响。他们可能需要成年人在场的支持，一些友好的成年人，以建议和帮助他们作出自己的决定。” 之后，英国《1984年警察于刑事证据法》正式确立了合适成年人到场制度。
合适成年人制度是指针对刑事诉讼期间，未成年嫌犯的父母往往难以通知或无法到场的情况下，通知有关的机关或团体指派未保干部、团干部、教师、专业社工等，作为诉讼参与人到场参与讯问或审判。2003年开始，合适成年人制度已经引入我国。上海、厦门等地陆续建立了有自身特色的合适成年人制度，并从审查起诉阶段延伸至逮捕阶段。
新刑诉法的颁布，也强化了合适成年人制度在实践中的应用。根据新刑诉法的规定，讯问、审判未成年人时，首先要通知到场的应当是未成年人的法定代理人，只有法定代理人无法通知、不能到场或者是共犯的，才可以通知其他合适成年人。讯问在押未成年人时，未成年人的法定代理人或合适成年人应当陪同在侧，未成年人的讯问笔录中均有法定代理人或合适成年人的签字认可，这都是对未成年人嫌犯权利的保障。
根据以往的办案实践，对于合适成年人队伍，也需要对合适成年人的最佳人选、合适成年人参与诉讼的时间和次数、合适成年人的培训和交流等问题进行进一步的研究和讨论。
（五）推动建立涉罪未成年人社会观护机制
所谓观护体系工作，就是指检察机关与综治、预防、青少年保护、社区矫正等职能部门协作配合，通过政府购买服务、组织专门社团、吸纳志愿者、发动有社会责任感的企事业单位等途径，整合派出所、矫正组织、居（村）委会等基层组织，共青团、妇联等人民团体，工读学校、企事业等单位，社工组织、志愿者团体等社会力量，在各区县的街道（镇）、社区设立观护点，并形成工作体系，开展对涉罪未成年人的监管、帮教、考察、矫正等工作。检察机关在对涉罪未成年人作出相对不捕、取保候审、诉前考察或相对不起诉决定后，为确保诉讼顺利进行或司法处理效果，将其交由居住地观护点牵头组成专门小组开展观护工作。参与观护工作的企业、工读学校、救助中心、社区活动中心等，可以为涉罪未成年人提供食宿及文化知识学习、法制教育、劳动技能培训等帮教条件，为在沪无监护条件、无固定住所、无固定收入的轻微涉罪未成年人适用非羁押强制措施以及考察、帮教创造条件。近年来，我国发达地区法院对少年司法领域展开了诸多主动的探索，一些国外对犯罪少年的处遇方式被引进来，其中具有代表性的是长宁区法院对少年犯罪人所适用的监管令和社会服务令，同时，各地法院少年法庭开展审判延伸工作，也取得了明显的成效，例如建立“失足未成年人帮教基地”，上海高院开展的观护回访工作，廣州中院面向社会聘请社会观护员、社会调查员，北京海淀区法院开展亲职教育工作等一系列的探索，丰富和发展了我国少年司法制度。
一、我国未成年人国家监护制度的现状
（一）国家监护制度的起源
监护制度是一项古老的法律制度，起源于古罗马法，在公元前450年的《十二铜表法》中最早规定了监护制度。从监护的理念来看，罗马法已经完成了从“为监护人的监护”，到“为被监护人的监护”的转变。
二战后，各国的监护制度立法无不把“儿童最大利益原则”作为未成年人监护的核心原则。国家权力愈加深入地介入到监护制度中，监护的国家职能性、救助性更加明显。至此监护制度完成了历史上的第二次重要转变——从家族监护向国家监护的转变。
（二）国家监护制度的概念
广义的国家监护（ state custody or state guardianship）是指： 国家以公权力对原属于私法领域的监护事务的全面介入。狭义的国家监护则解释为：有亲权监护人而监护不当的情况下，基于保护被监护人的合法权益，以国家干预的方式剥夺法定监护人的监护权，将其强制转移到国家指定的机构或个人，即“国家强制监护”。
国家监护制度的方式分为两种：国家监督和直接代行监护权。总体上包以下三个层面：第一层是一般的监护监督义务；第二层是监护补足或辅助义务；第三层是法定情况下实施国家“直接”或代位监护。
（三）我国未成年人监护制度的现状
我国现行立法中并未对未成年人国家监护制度进行专门的单独规定，而是分别散见于《民法通则》、《婚姻法》等多部法律之中予以体现。如《民法通则》第16条规定、第18条、《婚姻法》第28条、第29条、《未成年人保护法》第6条、第12条规定、第62条等。
1.我国现行未成年人监护制度存在的缺陷
总体上讲，我国现行的未成年人国家监护制度也是以家庭监护为主，国家监护为辅的体系架构，但是这一架构下，目前我国的未成年人国家监护制度却存在着明显的结构上的断层和操作性上的欠缺，主要存在以下几方面的问题：
第一、法律规定和社会现实的日常脱节。无论是《民法通则》、《未成年人保护法》还是《婚姻法》中都提到“未成年人父母所在单位、居民委员会、村民委员会或民政部门充当监护人”，这一规定带有浓厚的计划经济色彩，与我国目前社会与家庭关系发展的状况显然脱节。改革开放之后，各种所有制经济的出现，使个人与所谓“单位”的联系日益松散，公民个体从改革开放前的“单位人”转变成为“社会人”。想要依托未成年人父母单位成为监护人，可能性极其渺茫。此外，户籍制度的改革和人口流动性的增大使得原有的居民组织和基层组织本身就面临实际掌控力下滑的局面，而居民委员会和村民委员会担任监护人，既无专门经费也无专门人员，即便担任了监护人，也很难保证被监护人得到有效监护并健康成长。 而民政部门特别是专门的儿童福利机构倒是可以成为合格的监护人，但因为我国法律对此规定過于笼统，既没有规定民政部门担任监护人的具体条件，也没有规定执行部门和相应的程序，使这一规定流于形式。
另一方面，《民法通则》对于“祖父母、外祖父母、成年兄姐”的规定也已经不符合现代社会的家庭构成。随着社会和经济及家庭结构的发展变化（大家族、大家庭已经很少）和独生子女政策，父母死亡，丧失监护能力的未成年人经常因各种原因而处境尴尬。 祖父母、外祖父母往往年事已高， 经济状况普遍弱于子女辈， 监护能力大大受限；独生子女政策使得兄姐较少，即使有也很少能够从年龄和经济上承担监护责任；其他亲属和朋友，如叔叔、伯伯、舅舅、姨姨等在法律上没有抚养义务，而独生子女政策也直接导致这类亲戚的消亡。
第二、泛化的责任主体导致责任主体的实际缺失。根据目前的法律规定，未成年人的“祖父母、外祖父母、成年兄姐”、“父母及其他监护人的单位”、“居委会、村民委员会或民政部门”都可以成为监护人，这样的制度设计看似从上到下、面面俱到，但实则缺乏真正的实施者。法律规定的同一阶位的监护人众多，不分前后，不设条件，没有具体明晰的判断标准，导致监督职责无法落实到具体的部门、具体的个人。责任主体越是看似齐全、完善，实际上越是没有明细的界定标准，越容易产生相互推诿，都管等于都不管，最终导致责任主体的实际缺失。
第三、适格标准无据，导致监督的实效丧失
我国法律对合格监护能力的判断没有规定具体的标准和情形，《最高院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》也仅作了原则性的规定：“认定监护人的监护能力， 应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。”实践中，监护往往只是一种纯天然的自然选择结果。对于有监护人的未成年人，几乎不存在监护人适格与否的认定，对监护义务的履行也缺乏制约和判断的现实，一些监护人尽管因身体或经济状况已不能很好地履行监护职责，不能有效地管教和保护未成年人，但却无法辞退监护人的责任，也根本不存在更换监护人的可能性，使国家对监护人的监督完全丧失，监护状态听任自流。这种看似有实质无的监护状态极大的影响被监护人的健康成长和合法权益。
第四、启动程序缺位致使监护权的撤销无从入手
我国法律同样没有对撤销监护权进行规定，既没有对不履行监护职责和侵害被监护人合法权益的具体情形进行规定，也没有规定有权或有责任以申请撤销监护人资格的人员及单位的范围，导致了国家监督名存实亡。
而且，在存在诸多未成年人监护责任主体的情况下，由谁来实际担任也是一个现实问题，否则就难以避免部门之间的相互推诿。实践中责任主体的指定如何启动？由谁牵头启动？启动后能否进行责任落实？这些问题都亟待解决。即使确定某一单位或组织为监护人，也需要有启动的程序和申请人，而该程序也没有相关法律进行规定。
综上，我国未成年人监护制度实则还停留在原始的、以家庭和亲属血缘关系为唯一支撑点的状态下，国家监护制度仅在立法上有所体现，但在现实中却无法得到实施。另一方面，未成年人犯罪率大幅攀升，未成年人的监护人缺失、不适格等问题是重要的诱因之一，解决该问题已经刻不容缓。
二、建立未成年人刑事诉讼期间国家监护机制的必要性和可行性
（一）建立未成年人刑事诉讼期间国家监护机制的必要性
客观而言，國家监护制度是有多重属性的，包含政治、经济、社会关系、亲权关系等多个方面，受制于我国目前的政治经济情况，全面推行国家监护制度尚缺乏可行性，相比而言，以现实经济和社会发展为依托，分阶段实现国家监护更为可行。刑事诉讼期间未成年人的国家监护制度是整体国家监护制度的组成部分，一方面其本质上涉及到国家监护的方方面面，另一方面又是成年人最需要国家监护和保护的关键点。可以说，实行刑事诉讼期间未成年人的国家监护，是全面推行国家监护的缩影，也是全面推行国家监护的先行军。
第一，大量流动人口的管理需要。改革开放以后，市场经济发展中一个重要的体现就是人口的流动性骤然增加，尤其是大量农村务工人员的进城，这其中必然导致流动人口的骤增。以上海为例，去年的未成年人嫌犯中，外来流动人员1204人，占被审查起诉的未成年人总数的81.7%。这就导致在刑事诉讼期间，部分嫌疑人的监护人远在外地，司法人员与监护人联系不便，甚至根本都无法找到监护人，或者即使找到监护人，监护人也不肯出面、对嫌疑人不肯理睬等极端情况。 这就导致了对未成年人案件刑事诉讼期间无法正常进行。
刑事诉讼本身也有严格的时间限定，因而面对接受刑事处罚的未成年人，及时为其寻找和配置适格的监护人，确保未成年人的利益体现和刑事诉讼的有效进行是现代刑事法制的客观要求，也是法治国家的必然之举，更是法律公正和严肃的实施的必备要素。尤其是对附条件不起诉的嫌疑人，缺乏适格监护人，既不利于从其立场上对之利益保护最大化，又不能辅助司法机关进行案后帮教，不利于对青少年的感化挽救，容易让未成年人嫌犯再次误入歧途。
第二，问题家庭的监护资格撤销是罪错未成年人刑事处理的必备条件
现代社会中家庭监护严重不利于未成年人的状况并不是少数，艾滋家庭、恶性犯罪家庭等严重有害于未成年人的家庭监护客观存在着，构成对未成年人合法权益的深层次伤害。在未成年人案例中，一些未成年人根本就得不到监护，因而开始走向犯罪道路。对于未成年人应当实施教育为主、惩罚为辅的刑事政策，这决定了对于犯罪未成年人的重大处理必然伴随着教育挽救的进一步措施。这无疑需要家庭以及监护人的努力与配合。然而生活中，监护人和被监护人的分离和监护实际无效，使得刑事诉讼中的国家监护无法回避。
（二）建立未成年人刑事诉讼期间国家监护制度的可行性
第一，经济的高速发展为实行未成年人刑事诉讼期间国家监护制度提供了经济保障。随着国家财力的不断增强，政府的公共服务职能得以强化，政府机构有能力把帮助青少年，尤其是失足青少年的计划和方案放在优先地位，并应拨付足够资金及其他资源，以有效地提供服务、设施和配备人员。 国际社会上也有专门的青少年发展组织，可以将资金进行商业化运作，通过各种方式增加资金来源渠道，从而为未成年人刑事诉讼期间的国家监护制度提供持续充足的资金支撑。
第二，社会的不断进步为实行未成年人刑事诉讼期间国家监护制度建立了理念基础。随着社会的不断进步，人们越来越注重对青少年的培养，也越来越注重对失足青少年的挽救和感化。有很多社会组织、慈善团体对于青少年、尤其是失足青少年问题十分关注。社会的理念在进步，也成为实行未成年人刑事诉讼期间国家监护制度的土壤，只有人们愿意接受、帮助失足青少年，才能真正的推行刑事诉讼期间的国家监护制度，使之不流于形式。人们的关爱才能更好的将这些误入歧途的未成年人拉回生活的正轨。
第三，立法的不断发展为未成年人国家监护提供了法律基础。《未成年人保护法》的颁布、地区性未成年人刑事司法规定的颁布和出台，都为实现未成年人国家监护提供了坚实的法律基础。新《刑诉法》特别程序中增设的附条件不起诉、社会调查、犯罪记录封存等制度，也都是先进立法理念的具体体现。
第四，司法实践方面，沿海发达地区的经济、文化、法制背景，提供了试点未成年人刑事诉讼期间的国家监护制度的可行性。主要有以下几方面原因：一是沿海发达地区，经济发展快、城市化水平高，无论是政府还是个体都有较雄厚的财力储备；二是发达地区的社会管理规范，未成年人刑事检察工作起步早、发展快、成效好，对涉罪未成年人的特殊执法理念已转化为自觉的执法行为，机构专门化、队伍专业化得到很大的发展，捕、诉、监、防一体化的工作模式已经形成，帮教社会化的工作体系普遍建立；三是法律从业人员多，专业性强，发达地区社会环境好，人口素质高，法治基础优于其他地区，适合推行、试点新的制度以及新的法律；四是农村人口大量涌入城市，失去有效监护而犯罪的未成年人较多。很多青少年离开父母，在发达地区谋求生活，脱离了监护人的管教，很容易误入歧途。这也是目前沿海城市青少年犯罪率较高的重要原因。一旦这些脱离监护人的青少年违反法律，进入司法程序，就会出现在刑事诉讼期间缺乏适格监护人的情况；五是沿海发达地区有更好的社会基础支撑。对于未成年人犯罪案件，无论是案件诉讼过程还是诉讼后社会矫正工作都需要社会力量的参与，如开展社会调查、合适成年人参与、参与陪审、提供心理测试和咨询、提供法律援助、交付社会观护、提供国家监护机构和人员等。这些都需要有足够的社会基础支撑。沿海发达地区正符合这些要求。
三、建立我国刑事诉讼期间未成年人国家监护制度的构想
（一）相对明确未成年人刑事诉讼期间国家监护的主体
《民法通则》第16条第3款规定，“没有第一款、第二款规定的监护人的， 由未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人”。可以相对修改为：“没有第一款、第二款规定的监护人的，由民政部门担任监护人。”如前所述，单位、居委会、村委会等组织没有能力承担未成年人的监护职责。立法应明确在未成年人父母或者其他亲属没有能力监护的情况下由国家出资，由民政部门代表承担监护责任，便于对不适格监护人的评判以及撤销监护资格程序的启动。同
根据《中华人民共和国立法法》第六十三条规定，“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规”。法律发达地区可以走在立法前列，从立法根源上确保未成年人国家监护制度的实施。
（二）建立不适格监护的撤销制度
临时监护制度是针对监护人不能适格履行自己监护义务的未成年嫌犯，对于这些不适格的监护人，应当建立撤销他们监护权利的相关制度。
监护制度要达到保障未成年人正当权益的目的，使其受到应有的、健康的监护。目前可以考虑建立两个机制：一是限制监护权，对未成年人的家庭监护进行检查督促，使家庭个体监护达到适当和充分、保持必要的质量。二是未成年人国家“代位”监护机制，对法定情况下的未成年人实施国家代位监护，由国家选任第三人或有资格的机构对未成年人进行有效监护。可以由检察院提起剥夺监护权，法院批准，由检察院代为执行。对于不适格的家庭监护人，要坚决地他们的监护权，避免对未成年人的进一步伤害。
对监护能力不足的不适格监护人应当分两种情况处理：一是监护人由于穷困、疾病等原因客观不能胜任监护职责，还有一些监护人因各种原因主动抛弃监护职责，将被监护人遗弃街头。对于前者，由国家履行监护辅助义务，通过民政部门，在经济、医疗、教育等诸方面给予亲权监护人帮助。对于后者，民政部门说服教育监护人，解决监护人的思想问题，使未成年嫌疑人能够尽早回归家庭；如效果不理想，国家可按不同情形追究其法律责任（包括刑事责任），将其法定监护权强制转移到国家所设立的保护机构。这种转移将导致原监护人对于被监护人的所有监护权的丧失，但并不导致其所承担的抚养义务的必然丧失。对无适格监护人的未成年人（包括孤儿、无法查明家庭地址的儿童） 由国家直接监护。在民政部门设立的儿童福利机构根据其自身情况采取集中收养、家庭寄养等安置措施。在为未成年嫌疑人提供生存庇护的同时，重点对其进行心理辅导与行为矫治，为其回归社会奠定基础。”
（三）建立专门的监护机构，实行临时监护制度
在现行立法无法一步到位的情况下，对于面临刑事诉讼同时确实没有适格监护人的未成年人，应当在现行法律框架下，相对确定一个常设的，可以作为实际行为的职能部门作为启动国家监护相关事项的连接点，既便于司法部门的实际操作，也能切实保护未成年人的利益。
所有的未成年嫌疑人，在未找到适格的法定监护人之前，都应归入代表国家的特设机构（如未成年人救助保护中心、儿童福利院）的临时监护之下。未成年嫌疑人心智身体尚未发育成熟，往往具有较强的逆反心理，而且处于刑事诉讼过程中，心态更加不稳定，临时监护制度非常必要。尤其是对于符条件不起诉的嫌犯，放归社会后，需要进行案后帮教，此时临时监护就能够起到很好的作用。
考虑到避免交叉感染，可以考虑由民政部门下属的未成年救助保护中心、儿童福利院作为监护主体，在这些部门下设专门机构，由专人担任未成年嫌犯的临时监护人。未成年嫌犯毕竟和普通未成年人不同，在思想、行为各方面需要进行更多的教化，也需要这些监护机构以及监护专人花费更多的心思，通过帮助入学、帮助就业或者内设课程等方式，来帮助未成年嫌犯重新走入社会。
（四）完善合适成年人介入制度
在英国，由于费肯特案引发了英国公众对于未成年人刑事诉讼程序的关注，1981年，菲利普皇家委员会发布了报告，报告强调： “未成年人可能不能很好地理解讯问的重要性或他们自己所说的内容，并且可能比成年人更受到他人建议的影响。他们可能需要成年人在场的支持，一些友好的成年人，以建议和帮助他们作出自己的决定。” 之后，英国《1984年警察于刑事证据法》正式确立了合适成年人到场制度。
合适成年人制度是指针对刑事诉讼期间，未成年嫌犯的父母往往难以通知或无法到场的情况下，通知有关的机关或团体指派未保干部、团干部、教师、专业社工等，作为诉讼参与人到场参与讯问或审判。2003年开始，合适成年人制度已经引入我国。上海、厦门等地陆续建立了有自身特色的合适成年人制度，并从审查起诉阶段延伸至逮捕阶段。
新刑诉法的颁布，也强化了合适成年人制度在实践中的应用。根据新刑诉法的规定，讯问、审判未成年人时，首先要通知到场的应当是未成年人的法定代理人，只有法定代理人无法通知、不能到场或者是共犯的，才可以通知其他合适成年人。讯问在押未成年人时，未成年人的法定代理人或合适成年人应当陪同在侧，未成年人的讯问笔录中均有法定代理人或合适成年人的签字认可，这都是对未成年人嫌犯权利的保障。
根据以往的办案实践，对于合适成年人队伍，也需要对合适成年人的最佳人选、合适成年人参与诉讼的时间和次数、合适成年人的培训和交流等问题进行进一步的研究和讨论。
（五）推动建立涉罪未成年人社会观护机制
所谓观护体系工作，就是指检察机关与综治、预防、青少年保护、社区矫正等职能部门协作配合，通过政府购买服务、组织专门社团、吸纳志愿者、发动有社会责任感的企事业单位等途径，整合派出所、矫正组织、居（村）委会等基层组织，共青团、妇联等人民团体，工读学校、企事业等单位，社工组织、志愿者团体等社会力量，在各区县的街道（镇）、社区设立观护点，并形成工作体系，开展对涉罪未成年人的监管、帮教、考察、矫正等工作。检察机关在对涉罪未成年人作出相对不捕、取保候审、诉前考察或相对不起诉决定后，为确保诉讼顺利进行或司法处理效果，将其交由居住地观护点牵头组成专门小组开展观护工作。参与观护工作的企业、工读学校、救助中心、社区活动中心等，可以为涉罪未成年人提供食宿及文化知识学习、法制教育、劳动技能培训等帮教条件，为在沪无监护条件、无固定住所、无固定收入的轻微涉罪未成年人适用非羁押强制措施以及考察、帮教创造条件。近年来，我国发达地区法院对少年司法领域展开了诸多主动的探索，一些国外对犯罪少年的处遇方式被引进来，其中具有代表性的是长宁区法院对少年犯罪人所适用的监管令和社会服务令，同时，各地法院少年法庭开展审判延伸工作，也取得了明显的成效，例如建立“失足未成年人帮教基地”，上海高院开展的观护回访工作，廣州中院面向社会聘请社会观护员、社会调查员，北京海淀区法院开展亲职教育工作等一系列的探索，丰富和发展了我国少年司法制度。
