夫妻共同债务的确定与负担规则现状及评析
刘涛 李天芳
摘 要 我国的《婚姻法司法解释二》第二十四条自出台以来便备受争议，对此，最高人民法院在2017年就《司法解释二》第二十四条做出补充规定，并发布了依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知。但这样的举措并未本质上改变我国确定夫妻共同债务的原则，也未能平息关于《婚姻法司法解释》第二十四条的争议。本文将着力分析我国夫妻共同债务（尤其是夫妻一方以个人名义所付债务认定为共同债务）的确定以及负担规则的法律现状，并对此现状做出合理与否的评析，借此提出适当的完善意见。
关键词 夫妻 共同债务 确定规则 负担规则
作者简介：刘涛、李天芳，复旦大学法学院。
中图分类号：D923.9 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.018
一、我国夫妻共同债务的确定与负担规则现状
我国《婚姻法司法解释二》第二十四条规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理，该条在社会实践中引起了很大争议，人们纷纷质疑该条容易诱发夫妻一方与第三人虚构债务的道德风险 。以及对夫妻债务中未具名一方的侵害。有关学者指出，其将《婚姻法》第四十一條确定夫妻共同债务的“用途论”（是否用有共同生活）改为了“推定论”。 对此，最高人民法院在2017年对《司法解释二》第二十四条做出补充规定，并且发布了《关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》，要求各级人民法院在审判实务中谨慎对待夫妻共同债务认定。然而，司法解释二的补充规定以及最高院的上述通知并未改变认定夫妻共同债务的一般原则，仅是加强了对共同债务未具名一方的诉讼权利的保护。由于夫妻双方以共同名义所付债务的确定与负担的情形并不复杂，本文不做讨论，笔者将重点关注夫妻一方以个人名义所付债务认定为共同债务的规则以及与之相对应的负担规则。
从以上的法律法规以及司法解释中可以看出，原则上，夫妻关系存续期间，一方以个人名义所负债务，原则上应该认定为夫妻共同债务，但有三种例外情形，即：1.无论在何种夫妻财产状况下，只要夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务的（证明责任在于夫妻一方）；2.无论何种夫妻财产状况下，夫妻一方与第三人串通虚构债务或者从事违法犯罪活动所负的债务；3.在夫妻财产各自所有的情况下，第三人知悉夫妻双方的该种约定的。
一旦认定为夫妻共同债务，则应由夫妻方双共同偿还，我国婚姻法第四十一条对此做出了原则性的规定。但具体的清偿机制，我国法律并未有明确的规定。我国《婚姻法》第四十一条规定，离婚时，共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。《司法解释》第二十四条到二十六条规定，夫妻婚姻关系解除时或者一方死亡时，双方或者生存方应对共同债务承担连带清偿责任，并且还可以依据离婚协议书等进行内部追偿。但通观我国目前的法律规定，并未发现任一条文对夫妻关系依然存续期间共同债务的具体清偿方式，例如共同财产清偿不能时如何处理、夫妻关系依然存续期间夫妻双方是否可以追偿等问题，并未有明确规定。
二、我国夫妻共同债务的确定与负担规则评析
（一）夫妻共债务的确定规则评析
笔者认为，我国目前对夫妻共同债务的确定规则基本是合理的，但同时也存在证明责任规则不完善的问题。按照《婚姻法》第十九条，第二十四条的规定，原则上对夫妻一方所负的个人债务应当从负债用途上区分是否为共同生活所负债务，为共同生活所负债务应当认定为共同债务，对非为共同生活所负债务的处理并未做出明确规定（值得注意的是，《婚姻法》仅仅通过第四十一条对婚姻关系解除后的共同债务的认定原则做出了规定，但对婚姻关系存续期间共同债务是否做出区分并未有明确规定）。而按照《婚姻法司法解释》第二十三条，第二十四条的规定，即使是夫妻一方所负的仅用于一方生活经营需要的合法债务，只要不存在其规定的排除情形亦可认定为夫妻共同债务。由此可以看出，司法解释实际上是对婚姻法做了扩大解释。那么目前阶段我国婚姻法律制度对于共同债务的界定是否合理呢？笔者认为这样的规定是合理的。中华人民共和国婚姻法实际上仅仅只对离婚时如何认定夫妻共同债务做出了规定，而对夫妻关系继续存在时如何认定共同债务并无规定。笔者认为这样的立法设计绝非立法者的疏漏，更像是对中国传统道德中“夫妻共患难”理念的认同，在这样的认同下对夫妻关系依然存续期间的债务天然地甚至是当然地会具有认定为共同债务的倾向。因此来说，司法解释对夫妻共同债务的界定不仅加强了对债权人的保护，有助于保护债权人的利益，并且是合乎了中国社会的公序良俗的。但不可否认的是，在社会层面上，的确出现了许多对夫妻双方中未具名一方的权利的故意侵害的现象，但是这样的社会问题寻求在法律文本上的应对似乎是一种非此即彼的困难选择。当法律规范选择了以保护债权人的利益优先作为价值取向时，文本的内容便会与当前的制度无二，相反的，如果选择以保护善意的未具名一方的权利优先为价值导向，决然的隔断夫妻双方的债务关系，则又会在实践中造成对债权人利益的故意侵害，并且这种侵害的道德风险是远远高于前者的。
但是，这样的困难选择并不意味着法律在保护未具名一方的利益上无能为例。2017年最高人民法院颁布了《关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》，该通知加强了对未具名一方的诉讼权利的保护，在当事人出庭、证人证言、债权债务的真实性、债权债务的合法性、法官的勤勉义务等方面均做出了要求，并且规定“未经审判程序，不得要求未举债的一方承担民事责任”。该通知的实质则是希望裁判者在个案中不要拘泥于法律文本，对引发未具名一方侵害的道德风险因素进行全面的、审慎的判断。总的来讲，我国目前法律并未对夫妻一方以个人名义所付债务认定为共同债务的证明责任分配做出特殊规定，按照民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，该证明责任应当由债权人承担。有学者提出，应当追求实质公平，在这里采用举证责任倒置的规则 ，笔者认为是不合理的，因为基于目前我国婚姻法律制度对夫妻一方以个人名义所付债务认定为共同债务采取的“推定论”原则的现实考量，举证责任由债权人承担，有利于衡平夫妻关系未具名一方与债权人的利益，减少双方的道德风险，而相反的，如果将举证责任倒置，由未具名一方承担个人名义所付债务不构成共同债务的举证责任，则未具名一方既需要承担法律对其做出的不利推定，也要承担排除将夫妻一方以个人名义所付债务认定为共同债务的情况的证明责任，无疑会使得未具名一方的合法权益处于“易受侵害”的状况，这样的做法是不可取的。
不可否认的是，目前我国关于夫妻一方以个人名义所付债务的界定的法律规则依然存在不完善的地方。笔者認为，在以“推定论”作为一般确定原则的基础之上，应当对某些特殊的考量因素做出明文例举。除了司法解释二所列明的几种不认定为共同债务的情形外，还应当补充考虑发生债务的原因、夫妻双方的现实关系等因素。首先，就发生债务的原因来讲，将认定为共同债务的情形仅限于“用于共同生活”是不适宜的，但这并不代表债务发生的原因不能成为确定共同债务需要考量的因素，笔者认为，在共同财产制下，如果第三人明知夫妻一方将以个人名义所负债务用于明显高于收入水平的个人奢侈消费、违背性道德与婚姻道德等明显的个人违背夫妻共同生活意愿的情形的，可以将此种个人负债不认定为夫妻共同债务，这样的做法有利于衡平债权人与未具名一方的权益。同样，就夫妻双方的现实关系而言，夫妻双方处于明显的关系破裂阶段，或者夫妻双方已经处在事实同居阶段，甚至是夫妻双方即将进入离婚程序或者已经进入离婚程序的，如果这样的情形为债权人所知悉或者可以推定为债权人知悉的，此时夫妻一方以个人名义所负的债务如果依然认定为共同债务则就是不符合常理，同时也会增加夫妻一方虚构债务的道德风险，因此如果充分考量夫妻现实关系的因素，是可以有效遏制夫或妻一方通过构造虚假债务等情形侵害对方权利的。因此，以上的考量因素可以作为“推定论”确定原则的必要补充。
（二）夫妻债务的负担规则评析与完善
基于上述的共同债务确定的规则，我国相对应的夫妻共同债务的负担规则是不完善的。构建一个完善的负担规则体系，在逻辑上应该解决三个方面的问题：共同债务的清偿是否以共同财产为限？夫妻双方是否对共同债务承担连带清偿责任？夫妻内部是否有追偿的权利？对第一个问题的思考，在中国现有法律的基础上，答案是否定的，即共同债务的清偿不以共同财产为限，这样的规定是合理的。当共同财产不能清偿共同债务时，夫妻双方需以个人财产清偿。在我国的法律制度中，为投资公司法人的股东、投资基金财团法人的投资者、以特定财产设定担保的担保人、参与有限合伙的有限合伙人等设定了对债务以有限财产清偿的有限责任，但其他情形下，应该承担的是无限责任。从比较法的视野来看，德国的民法一定程度上确定了以共同财产担保共同债务的制度，但这样的制度设计在我国目前的社会状况下是不合适的，不符合我国债权制度的法律传统，也不利于保护债权人的法律权利。针对第二个问题，我国法律的规定并不明确，笔者看来，无论夫妻双方的婚姻关系是否解除，双方都应该对夫妻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任。这样的制度涉及是符合我国传统的道德观念与善良风俗的，是对夫妻同患难的思想的反映。第三个关于内部追偿的问题，司法解释二规定：一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。这样的规则在实质上是建立在夫妻双方的契约合意或者生效文书的基础上的追偿，因此，当我们将这样的规则推广到夫妻关系继续存续时夫妻内部的追偿问题时应该注意区分具体情况，在夫妻双方约定财产分别所有时，如果夫妻双方承担了共同债务，则双方有权依照约定进行内部追偿，而在适用财产共有制的情况下，笔者认为，夫妻双方内部的追偿是没有依据的，也与传统的善良风俗不相符合。
注释：
唐雨虹. 夫妻共同债务推定规则的缺陷及重构——《婚姻法司法解释（二）》第24条之检讨.行政与法.2008（7）.108-111.
张驰、翟冠慧. 我国夫妻共同债务的界定与清偿论.政治与法律.2012（6）.79-89.
姜大伟. 我国夫妻共同债务认定规则的反思与重构.西南政法大学学报.2013，15（4）.31-37.
摘 要 我国的《婚姻法司法解释二》第二十四条自出台以来便备受争议，对此，最高人民法院在2017年就《司法解释二》第二十四条做出补充规定，并发布了依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知。但这样的举措并未本质上改变我国确定夫妻共同债务的原则，也未能平息关于《婚姻法司法解释》第二十四条的争议。本文将着力分析我国夫妻共同债务（尤其是夫妻一方以个人名义所付债务认定为共同债务）的确定以及负担规则的法律现状，并对此现状做出合理与否的评析，借此提出适当的完善意见。
关键词 夫妻 共同债务 确定规则 负担规则
作者简介：刘涛、李天芳，复旦大学法学院。
中图分类号：D923.9 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.018
一、我国夫妻共同债务的确定与负担规则现状
我国《婚姻法司法解释二》第二十四条规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理，该条在社会实践中引起了很大争议，人们纷纷质疑该条容易诱发夫妻一方与第三人虚构债务的道德风险 。以及对夫妻债务中未具名一方的侵害。有关学者指出，其将《婚姻法》第四十一條确定夫妻共同债务的“用途论”（是否用有共同生活）改为了“推定论”。 对此，最高人民法院在2017年对《司法解释二》第二十四条做出补充规定，并且发布了《关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》，要求各级人民法院在审判实务中谨慎对待夫妻共同债务认定。然而，司法解释二的补充规定以及最高院的上述通知并未改变认定夫妻共同债务的一般原则，仅是加强了对共同债务未具名一方的诉讼权利的保护。由于夫妻双方以共同名义所付债务的确定与负担的情形并不复杂，本文不做讨论，笔者将重点关注夫妻一方以个人名义所付债务认定为共同债务的规则以及与之相对应的负担规则。
从以上的法律法规以及司法解释中可以看出，原则上，夫妻关系存续期间，一方以个人名义所负债务，原则上应该认定为夫妻共同债务，但有三种例外情形，即：1.无论在何种夫妻财产状况下，只要夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务的（证明责任在于夫妻一方）；2.无论何种夫妻财产状况下，夫妻一方与第三人串通虚构债务或者从事违法犯罪活动所负的债务；3.在夫妻财产各自所有的情况下，第三人知悉夫妻双方的该种约定的。
一旦认定为夫妻共同债务，则应由夫妻方双共同偿还，我国婚姻法第四十一条对此做出了原则性的规定。但具体的清偿机制，我国法律并未有明确的规定。我国《婚姻法》第四十一条规定，离婚时，共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。《司法解释》第二十四条到二十六条规定，夫妻婚姻关系解除时或者一方死亡时，双方或者生存方应对共同债务承担连带清偿责任，并且还可以依据离婚协议书等进行内部追偿。但通观我国目前的法律规定，并未发现任一条文对夫妻关系依然存续期间共同债务的具体清偿方式，例如共同财产清偿不能时如何处理、夫妻关系依然存续期间夫妻双方是否可以追偿等问题，并未有明确规定。
二、我国夫妻共同债务的确定与负担规则评析
（一）夫妻共债务的确定规则评析
笔者认为，我国目前对夫妻共同债务的确定规则基本是合理的，但同时也存在证明责任规则不完善的问题。按照《婚姻法》第十九条，第二十四条的规定，原则上对夫妻一方所负的个人债务应当从负债用途上区分是否为共同生活所负债务，为共同生活所负债务应当认定为共同债务，对非为共同生活所负债务的处理并未做出明确规定（值得注意的是，《婚姻法》仅仅通过第四十一条对婚姻关系解除后的共同债务的认定原则做出了规定，但对婚姻关系存续期间共同债务是否做出区分并未有明确规定）。而按照《婚姻法司法解释》第二十三条，第二十四条的规定，即使是夫妻一方所负的仅用于一方生活经营需要的合法债务，只要不存在其规定的排除情形亦可认定为夫妻共同债务。由此可以看出，司法解释实际上是对婚姻法做了扩大解释。那么目前阶段我国婚姻法律制度对于共同债务的界定是否合理呢？笔者认为这样的规定是合理的。中华人民共和国婚姻法实际上仅仅只对离婚时如何认定夫妻共同债务做出了规定，而对夫妻关系继续存在时如何认定共同债务并无规定。笔者认为这样的立法设计绝非立法者的疏漏，更像是对中国传统道德中“夫妻共患难”理念的认同，在这样的认同下对夫妻关系依然存续期间的债务天然地甚至是当然地会具有认定为共同债务的倾向。因此来说，司法解释对夫妻共同债务的界定不仅加强了对债权人的保护，有助于保护债权人的利益，并且是合乎了中国社会的公序良俗的。但不可否认的是，在社会层面上，的确出现了许多对夫妻双方中未具名一方的权利的故意侵害的现象，但是这样的社会问题寻求在法律文本上的应对似乎是一种非此即彼的困难选择。当法律规范选择了以保护债权人的利益优先作为价值取向时，文本的内容便会与当前的制度无二，相反的，如果选择以保护善意的未具名一方的权利优先为价值导向，决然的隔断夫妻双方的债务关系，则又会在实践中造成对债权人利益的故意侵害，并且这种侵害的道德风险是远远高于前者的。
但是，这样的困难选择并不意味着法律在保护未具名一方的利益上无能为例。2017年最高人民法院颁布了《关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》，该通知加强了对未具名一方的诉讼权利的保护，在当事人出庭、证人证言、债权债务的真实性、债权债务的合法性、法官的勤勉义务等方面均做出了要求，并且规定“未经审判程序，不得要求未举债的一方承担民事责任”。该通知的实质则是希望裁判者在个案中不要拘泥于法律文本，对引发未具名一方侵害的道德风险因素进行全面的、审慎的判断。总的来讲，我国目前法律并未对夫妻一方以个人名义所付债务认定为共同债务的证明责任分配做出特殊规定，按照民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，该证明责任应当由债权人承担。有学者提出，应当追求实质公平，在这里采用举证责任倒置的规则 ，笔者认为是不合理的，因为基于目前我国婚姻法律制度对夫妻一方以个人名义所付债务认定为共同债务采取的“推定论”原则的现实考量，举证责任由债权人承担，有利于衡平夫妻关系未具名一方与债权人的利益，减少双方的道德风险，而相反的，如果将举证责任倒置，由未具名一方承担个人名义所付债务不构成共同债务的举证责任，则未具名一方既需要承担法律对其做出的不利推定，也要承担排除将夫妻一方以个人名义所付债务认定为共同债务的情况的证明责任，无疑会使得未具名一方的合法权益处于“易受侵害”的状况，这样的做法是不可取的。
不可否认的是，目前我国关于夫妻一方以个人名义所付债务的界定的法律规则依然存在不完善的地方。笔者認为，在以“推定论”作为一般确定原则的基础之上，应当对某些特殊的考量因素做出明文例举。除了司法解释二所列明的几种不认定为共同债务的情形外，还应当补充考虑发生债务的原因、夫妻双方的现实关系等因素。首先，就发生债务的原因来讲，将认定为共同债务的情形仅限于“用于共同生活”是不适宜的，但这并不代表债务发生的原因不能成为确定共同债务需要考量的因素，笔者认为，在共同财产制下，如果第三人明知夫妻一方将以个人名义所负债务用于明显高于收入水平的个人奢侈消费、违背性道德与婚姻道德等明显的个人违背夫妻共同生活意愿的情形的，可以将此种个人负债不认定为夫妻共同债务，这样的做法有利于衡平债权人与未具名一方的权益。同样，就夫妻双方的现实关系而言，夫妻双方处于明显的关系破裂阶段，或者夫妻双方已经处在事实同居阶段，甚至是夫妻双方即将进入离婚程序或者已经进入离婚程序的，如果这样的情形为债权人所知悉或者可以推定为债权人知悉的，此时夫妻一方以个人名义所负的债务如果依然认定为共同债务则就是不符合常理，同时也会增加夫妻一方虚构债务的道德风险，因此如果充分考量夫妻现实关系的因素，是可以有效遏制夫或妻一方通过构造虚假债务等情形侵害对方权利的。因此，以上的考量因素可以作为“推定论”确定原则的必要补充。
（二）夫妻债务的负担规则评析与完善
基于上述的共同债务确定的规则，我国相对应的夫妻共同债务的负担规则是不完善的。构建一个完善的负担规则体系，在逻辑上应该解决三个方面的问题：共同债务的清偿是否以共同财产为限？夫妻双方是否对共同债务承担连带清偿责任？夫妻内部是否有追偿的权利？对第一个问题的思考，在中国现有法律的基础上，答案是否定的，即共同债务的清偿不以共同财产为限，这样的规定是合理的。当共同财产不能清偿共同债务时，夫妻双方需以个人财产清偿。在我国的法律制度中，为投资公司法人的股东、投资基金财团法人的投资者、以特定财产设定担保的担保人、参与有限合伙的有限合伙人等设定了对债务以有限财产清偿的有限责任，但其他情形下，应该承担的是无限责任。从比较法的视野来看，德国的民法一定程度上确定了以共同财产担保共同债务的制度，但这样的制度设计在我国目前的社会状况下是不合适的，不符合我国债权制度的法律传统，也不利于保护债权人的法律权利。针对第二个问题，我国法律的规定并不明确，笔者看来，无论夫妻双方的婚姻关系是否解除，双方都应该对夫妻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任。这样的制度涉及是符合我国传统的道德观念与善良风俗的，是对夫妻同患难的思想的反映。第三个关于内部追偿的问题，司法解释二规定：一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。这样的规则在实质上是建立在夫妻双方的契约合意或者生效文书的基础上的追偿，因此，当我们将这样的规则推广到夫妻关系继续存续时夫妻内部的追偿问题时应该注意区分具体情况，在夫妻双方约定财产分别所有时，如果夫妻双方承担了共同债务，则双方有权依照约定进行内部追偿，而在适用财产共有制的情况下，笔者认为，夫妻双方内部的追偿是没有依据的，也与传统的善良风俗不相符合。
注释：
唐雨虹. 夫妻共同债务推定规则的缺陷及重构——《婚姻法司法解释（二）》第24条之检讨.行政与法.2008（7）.108-111.
张驰、翟冠慧. 我国夫妻共同债务的界定与清偿论.政治与法律.2012（6）.79-89.
姜大伟. 我国夫妻共同债务认定规则的反思与重构.西南政法大学学报.2013，15（4）.31-37.
