论建设工程招投标《中标通知书》的法律性质
摘 要 本文着重论述根据合同法合同订立的理论和相关法律规定探讨建设工程招投标《中标通知书》的法律性质，并对《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）（征求意见稿）》第一条内容提出修改意见。
关键词 建设工程 《中标通知书》 性质 书面合同 生效
作者简介：王章勇，广东金卓越律师事务所建设工程法律部首席律师。
中图分类号：D923，6 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.027
根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）（征求意见稿）》【以下简称《建设工程司法解释二》】第一条内容显示，对中标通知书的性质认定存在两种观点：第一种观点认为中标通知书为预约合同的法律性质。第二种观点认为招投标文件与中标通知书本身就是合同，没有另行订立书面合同的，本约也成立。笔者认为《建设工程司法解释二》第一条【中标通知书的性质】的第一种意见完全是不符合法理和法律规定的错误意见，不能使用；第二种意见则部分符合法理和法律规定，但存在尚应完善的内容。具体分析意见如下：
一、将《中标通知书》的法律效力认定为预约合同，不符合《合同法》关于合同订立采取要约、承诺方式的理论和规定
在建设工程合同订立过程中，《中标通知书》发出是必须招标或主动选择通过投标的方式选择承包人的发包人定标后出具的关键性法律文件，其建设工程发布招标公告涉及的招标文件、承包人投标递交的《投标书》、发包人向承包人出具的确认谁是中标人的《中标通知书》三个书面文件。那么，在建设工程招投标中形成的前述文件的法律性质和法律意义是什么呢？
建设工程招标文件在法律上的性质属于要约邀请，《合同法》第15条已经明确规定。它的法律意义是发包人希望和邀请投标人来对其提出要约，形成建设工程的设计、勘察、施工等合作机会。
投标标书符合《合同法》第14条对要约的规定，因此投标标书的性质是要约，理论和实践中基本是没有疑问的。投标标书是对特定的发包人发出的，并且其内容具体明确，承包人必须对发包人在招标文件中提出的工程实质性要求和条件作出具体明确的响应，它的法律意义是承包人向发包人提出具体确定的合作条件，并表达希望承接发包人的建设工程并订立合同的意思表示。根据《招标投标法》的规定，在投标期满，承包人提交的投标书禁止修改和撤回，具有绝对确定的法律文书效力。承包人一旦在定标时中标，就必须受投标书内容的约束。
《中标通知书》的形式和内容完全符合《合同法》第21条、第22条对承诺的规定，是法定的以建设工程招标投标确定建设工程合同交易对象、表示承诺的法律文件。发包人一旦向承包人发出中标通知书，法律意义就是无条件同意承包人的投标标书的所有内容，并同意受投标标书的约束。
《合同法》第13条规定“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”在建设工程招投标过程中对应的形成了书面的招标文件、投标标书、中标通知书三样法律文书，对应的显示了完整的要约邀请、要约和承诺的书面合同形成过程，发包人一旦出具《中标通知书》给承包人，即可视为书面的建设工程合同订立了。对于已经订立的合同毁约的，应承担的是违约责任，不可能是缔约过失法律责任。
二、中标通知书是发包人与承包人协商一致确认设立建设工程合同权利义务关系的民事法律行为
首先，招标文件、投标标书、中标通知书法律文件的形成过程体现的就是平等的民事主体发包人和承包人自由、平等协商的过程。建设工程招投标行为是依据《招标投标法》、《工程建设项目施工招标投标办法》等法律法规实施的法律行为，招投标工作鼓励竞争，防止垄断，工程建设招投标适应社会主义市场经济体制的需要，是建设单位和施工企业平等进入到建设工程市场，进行公平交易、平等竞争，从而达到确保工程质量，控制施工工期，降低工程造價，提高投资效益的目的。笔者认为建设工程招投标的全过程体现的就是发包人和承包人依据特定的程序进行协商设立建设工程合同权利义务关系的民事法律行为的过程。
其次，建设工程招投标的过程完整体现了发包人和承包人合同双方的真实意思的表示，发包人出具《中标通知书》给承包人，即意味着双方的真实意思表示已经完全达成了一致。招标文件记载的是发包人的要求，体现的是发包人的自由意志；承包人提交投标书则意味着承包人愿意接受发包人提出的条件的意思表示；发包人出具《中标通知书》则意味着发包人确认承包人具有符合要求的施工资质、满足其招标文件列明的各项要求，同意承包人提出的合同价款，是其认可的合同相对方。
三、《合同法》、《建筑法》、《招标投标法》均没有限缩规定建设工程合同必须采用书面合同中的合同书的形式，因此，要求建设工程施工合同必须签署合同书的意见不符合法律的规定
《合同法》第270条、《招标投标法》第46条均规定了建设工程合同为书面形式合同（或称为书面合同）。根据《合同法》第11条的规定，书面形式合同与合同书的关系是包含和被包含的关系，并不是并列的两个类别关系。合同书形式的《建设工程合同》仅仅是书面合同其中的一种形式，书面合同完全可以以合同书以外的其他书面形式（如信件、数据电文）来体现。
那么，招投标文件与中标通知书可不可以视为书面形式呢？笔者认为重点应看招投标文件与中标通知书能否有形的体现建设工程合同应记载的内容，如招投标文件与中标通知书能有形的体现建设工程合同应记载的内容，即应当视为其他书面形式。
根据《工程建设项目施工招标投标办法》第24条的规定，建设工程发包人编制的招标文件即包含了合同主要条款、工程量清单、技术要求、设计的图纸，并用醒目的方式规定实质性要求和条件，这些内容即是建设工程合同的核心内容。
承包人一旦按照《工程建设项目施工招标投标办法》第36条的要求编制投标文件进行投标，即意味着必须对发包人提出的实质性要求和条件进行响应，对分包情况进行载明，并提出不可更改的合同价格。发包人向承包人发出中标通知书，即是对构成前述建设工程合同的核心内容的招标文件和投标书内容的总确认。
因此，在工程建设项目招投标的过程中，承包人一旦中标，则意味着双方已经就合同的主要条款、主要合同条件达成了一致意见，承包人已经对发包人提供的实质性要求和条件作出了响应，达成一致的内容在招标文件和投标文件中具体体现予以了载明，并最终以中标通知的方式进行了达成一致意见的确认。并以招标文件、投标标书、中标通知书书面有形的形式载明了建设工程合同应记载的主要内容，合同已成立，并属于书面合同的范畴。合同书形式的建设工程合同并不是法律强制要求的。
四、从《中标通知书》的形成过程和形式、法律责任看，《中标通知书》是预约合同的意见没有理论支撑，不符合预约合同的形式
1.《中标通知书》该单一文件的形成并不是双方协商确认的，仅是招标人的单方承诺。《中标通知书》的形成并没有双方磋商的过程，发包人针对投标标书仅能作出接受和不接受的意思表示，是直接确认设立建设工程合同权利义务的意思表示，发包人和承包人没有达成预约合同的意思表示。招标人之所以要与投标人另行签署书面合同，是基于招标投标法的管理性规定，并不是源于发包人和承包人的自由约定。
2.如《中标通知书》属于预约合同，则意味着发包人与承包人应当就建设工程合同的订立进行磋商，但是根据《招标投标法》第四十六条第一款的规定，发包人与承包人并不需要再进行磋商，仅能按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，不得订立与招标文件、承包人的投标文件的内容不一致的合同，也不得规避法律的规定，以补充协议的方式订立背离合同实质性的内容。
3.预约合同一般重在必须就签署合同进行磋商，但并不强调必须成功签署一份合同，如双方在诚实守信的情形下经磋商无法达成一致签署本约是允许的。但《中标通知书》一旦发出，则招标人与投标人均受招标文件和投标标书的约束，必须按招标文件和投标标书的内容成功签署合同，否则需要承担丧失投标保证金且面临行政处罚的法律风险。
4.将中标通知书当作预约合同的预约性质不利于维护招标投标程序的权威性和市场经济的平等竞争及合同的稳定性，不利于打击不诚信的招投标行为。将不按中标通知书履约的行为视为违约行为方可更好的威慑发包人和承包人双方慎重对待招投标的行为，加强对招标投标行为和建设工程的监管也是国家对建设工程立法的目的。
一般来讲，预约合同的初衷是为了筹划交易，稳定交易机会，规避交易风险。而《中标通知书》发出之后一段期间签署合同的目的与预约合同的初衷不相符合，签署预约合同一般是基于双方当事人稳定交易机会、规避风险、继续磋商的合意，但《中标通知书》发出之后一段期间签署合同是双方的法定义务，并不是基于双方合意，违反不仅仅是违约行为，同时也是违法行为，可能面临行政处罚。
五、将招标文件、投标书、中标确认书认定为书面合同，与当前法律规定对承包人收到《中標通知书》后拒绝订立合同书或者未按照招标投标文件订立的建设工程合同的法律责任是相呼应的，并不冲突
根据《招标投标法实施条例》第七十四条、七十五条之规定，承包人中标后无正当理由不订立合同（笔者认为这里的合同应理解为书面形式的合同书）的，取消中标资格，投标保证金不予退还，可处罚款。未按照招标投标文件订立合同的，由有关行政监督部门责令改正，可处罚款。
笔者认为：确认出具《中标通知书》之日起合同订立并不会引起法律责任的冲突。承包人收到中标通知书无理由不订立合同书，承包人未实际施工的，可以因此认为是承包人拒绝履行合同的意思表示，考虑到建设工程合同的特殊性，不适宜要求继续履行合同，因此取消中标资格是解除合同的范畴，不予退还投标保证金正是承包人违约的违约金违约责任承担方式。未按照招标投标文件订立合同的，则应按招标投标文件改正合同，继续履行，同样是违约责任的一种承担方式。
如果是发包人和中标人未订立书面合同书，但中标人已经实际履行合同的情形的，毫无疑问，发包人和承包人的权利义务应按招投标文件、中标确认书的内容确定和履行。
综上，笔者认为中标通知书和招标文件、投标标书文件本身就是建设工程书面合同的形式，且已经经过要约、承诺的过程，合同已成立。因此，笔者建议《建设工程司法解释二》其第一条内容【中标通知书的性质】第二种意见修改为：招投标文件与中标通知书已具备建设工程施工合同主要内容，且不得作实质性变更 ，即使未订立合同书形式的书面合同，本约自中标人收到招标人发出《中标通知书》之日成立。
关键词 建设工程 《中标通知书》 性质 书面合同 生效
作者简介：王章勇，广东金卓越律师事务所建设工程法律部首席律师。
中图分类号：D923，6 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.027
根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）（征求意见稿）》【以下简称《建设工程司法解释二》】第一条内容显示，对中标通知书的性质认定存在两种观点：第一种观点认为中标通知书为预约合同的法律性质。第二种观点认为招投标文件与中标通知书本身就是合同，没有另行订立书面合同的，本约也成立。笔者认为《建设工程司法解释二》第一条【中标通知书的性质】的第一种意见完全是不符合法理和法律规定的错误意见，不能使用；第二种意见则部分符合法理和法律规定，但存在尚应完善的内容。具体分析意见如下：
一、将《中标通知书》的法律效力认定为预约合同，不符合《合同法》关于合同订立采取要约、承诺方式的理论和规定
在建设工程合同订立过程中，《中标通知书》发出是必须招标或主动选择通过投标的方式选择承包人的发包人定标后出具的关键性法律文件，其建设工程发布招标公告涉及的招标文件、承包人投标递交的《投标书》、发包人向承包人出具的确认谁是中标人的《中标通知书》三个书面文件。那么，在建设工程招投标中形成的前述文件的法律性质和法律意义是什么呢？
建设工程招标文件在法律上的性质属于要约邀请，《合同法》第15条已经明确规定。它的法律意义是发包人希望和邀请投标人来对其提出要约，形成建设工程的设计、勘察、施工等合作机会。
投标标书符合《合同法》第14条对要约的规定，因此投标标书的性质是要约，理论和实践中基本是没有疑问的。投标标书是对特定的发包人发出的，并且其内容具体明确，承包人必须对发包人在招标文件中提出的工程实质性要求和条件作出具体明确的响应，它的法律意义是承包人向发包人提出具体确定的合作条件，并表达希望承接发包人的建设工程并订立合同的意思表示。根据《招标投标法》的规定，在投标期满，承包人提交的投标书禁止修改和撤回，具有绝对确定的法律文书效力。承包人一旦在定标时中标，就必须受投标书内容的约束。
《中标通知书》的形式和内容完全符合《合同法》第21条、第22条对承诺的规定，是法定的以建设工程招标投标确定建设工程合同交易对象、表示承诺的法律文件。发包人一旦向承包人发出中标通知书，法律意义就是无条件同意承包人的投标标书的所有内容，并同意受投标标书的约束。
《合同法》第13条规定“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”在建设工程招投标过程中对应的形成了书面的招标文件、投标标书、中标通知书三样法律文书，对应的显示了完整的要约邀请、要约和承诺的书面合同形成过程，发包人一旦出具《中标通知书》给承包人，即可视为书面的建设工程合同订立了。对于已经订立的合同毁约的，应承担的是违约责任，不可能是缔约过失法律责任。
二、中标通知书是发包人与承包人协商一致确认设立建设工程合同权利义务关系的民事法律行为
首先，招标文件、投标标书、中标通知书法律文件的形成过程体现的就是平等的民事主体发包人和承包人自由、平等协商的过程。建设工程招投标行为是依据《招标投标法》、《工程建设项目施工招标投标办法》等法律法规实施的法律行为，招投标工作鼓励竞争，防止垄断，工程建设招投标适应社会主义市场经济体制的需要，是建设单位和施工企业平等进入到建设工程市场，进行公平交易、平等竞争，从而达到确保工程质量，控制施工工期，降低工程造價，提高投资效益的目的。笔者认为建设工程招投标的全过程体现的就是发包人和承包人依据特定的程序进行协商设立建设工程合同权利义务关系的民事法律行为的过程。
其次，建设工程招投标的过程完整体现了发包人和承包人合同双方的真实意思的表示，发包人出具《中标通知书》给承包人，即意味着双方的真实意思表示已经完全达成了一致。招标文件记载的是发包人的要求，体现的是发包人的自由意志；承包人提交投标书则意味着承包人愿意接受发包人提出的条件的意思表示；发包人出具《中标通知书》则意味着发包人确认承包人具有符合要求的施工资质、满足其招标文件列明的各项要求，同意承包人提出的合同价款，是其认可的合同相对方。
三、《合同法》、《建筑法》、《招标投标法》均没有限缩规定建设工程合同必须采用书面合同中的合同书的形式，因此，要求建设工程施工合同必须签署合同书的意见不符合法律的规定
《合同法》第270条、《招标投标法》第46条均规定了建设工程合同为书面形式合同（或称为书面合同）。根据《合同法》第11条的规定，书面形式合同与合同书的关系是包含和被包含的关系，并不是并列的两个类别关系。合同书形式的《建设工程合同》仅仅是书面合同其中的一种形式，书面合同完全可以以合同书以外的其他书面形式（如信件、数据电文）来体现。
那么，招投标文件与中标通知书可不可以视为书面形式呢？笔者认为重点应看招投标文件与中标通知书能否有形的体现建设工程合同应记载的内容，如招投标文件与中标通知书能有形的体现建设工程合同应记载的内容，即应当视为其他书面形式。
根据《工程建设项目施工招标投标办法》第24条的规定，建设工程发包人编制的招标文件即包含了合同主要条款、工程量清单、技术要求、设计的图纸，并用醒目的方式规定实质性要求和条件，这些内容即是建设工程合同的核心内容。
承包人一旦按照《工程建设项目施工招标投标办法》第36条的要求编制投标文件进行投标，即意味着必须对发包人提出的实质性要求和条件进行响应，对分包情况进行载明，并提出不可更改的合同价格。发包人向承包人发出中标通知书，即是对构成前述建设工程合同的核心内容的招标文件和投标书内容的总确认。
因此，在工程建设项目招投标的过程中，承包人一旦中标，则意味着双方已经就合同的主要条款、主要合同条件达成了一致意见，承包人已经对发包人提供的实质性要求和条件作出了响应，达成一致的内容在招标文件和投标文件中具体体现予以了载明，并最终以中标通知的方式进行了达成一致意见的确认。并以招标文件、投标标书、中标通知书书面有形的形式载明了建设工程合同应记载的主要内容，合同已成立，并属于书面合同的范畴。合同书形式的建设工程合同并不是法律强制要求的。
四、从《中标通知书》的形成过程和形式、法律责任看，《中标通知书》是预约合同的意见没有理论支撑，不符合预约合同的形式
1.《中标通知书》该单一文件的形成并不是双方协商确认的，仅是招标人的单方承诺。《中标通知书》的形成并没有双方磋商的过程，发包人针对投标标书仅能作出接受和不接受的意思表示，是直接确认设立建设工程合同权利义务的意思表示，发包人和承包人没有达成预约合同的意思表示。招标人之所以要与投标人另行签署书面合同，是基于招标投标法的管理性规定，并不是源于发包人和承包人的自由约定。
2.如《中标通知书》属于预约合同，则意味着发包人与承包人应当就建设工程合同的订立进行磋商，但是根据《招标投标法》第四十六条第一款的规定，发包人与承包人并不需要再进行磋商，仅能按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，不得订立与招标文件、承包人的投标文件的内容不一致的合同，也不得规避法律的规定，以补充协议的方式订立背离合同实质性的内容。
3.预约合同一般重在必须就签署合同进行磋商，但并不强调必须成功签署一份合同，如双方在诚实守信的情形下经磋商无法达成一致签署本约是允许的。但《中标通知书》一旦发出，则招标人与投标人均受招标文件和投标标书的约束，必须按招标文件和投标标书的内容成功签署合同，否则需要承担丧失投标保证金且面临行政处罚的法律风险。
4.将中标通知书当作预约合同的预约性质不利于维护招标投标程序的权威性和市场经济的平等竞争及合同的稳定性，不利于打击不诚信的招投标行为。将不按中标通知书履约的行为视为违约行为方可更好的威慑发包人和承包人双方慎重对待招投标的行为，加强对招标投标行为和建设工程的监管也是国家对建设工程立法的目的。
一般来讲，预约合同的初衷是为了筹划交易，稳定交易机会，规避交易风险。而《中标通知书》发出之后一段期间签署合同的目的与预约合同的初衷不相符合，签署预约合同一般是基于双方当事人稳定交易机会、规避风险、继续磋商的合意，但《中标通知书》发出之后一段期间签署合同是双方的法定义务，并不是基于双方合意，违反不仅仅是违约行为，同时也是违法行为，可能面临行政处罚。
五、将招标文件、投标书、中标确认书认定为书面合同，与当前法律规定对承包人收到《中標通知书》后拒绝订立合同书或者未按照招标投标文件订立的建设工程合同的法律责任是相呼应的，并不冲突
根据《招标投标法实施条例》第七十四条、七十五条之规定，承包人中标后无正当理由不订立合同（笔者认为这里的合同应理解为书面形式的合同书）的，取消中标资格，投标保证金不予退还，可处罚款。未按照招标投标文件订立合同的，由有关行政监督部门责令改正，可处罚款。
笔者认为：确认出具《中标通知书》之日起合同订立并不会引起法律责任的冲突。承包人收到中标通知书无理由不订立合同书，承包人未实际施工的，可以因此认为是承包人拒绝履行合同的意思表示，考虑到建设工程合同的特殊性，不适宜要求继续履行合同，因此取消中标资格是解除合同的范畴，不予退还投标保证金正是承包人违约的违约金违约责任承担方式。未按照招标投标文件订立合同的，则应按招标投标文件改正合同，继续履行，同样是违约责任的一种承担方式。
如果是发包人和中标人未订立书面合同书，但中标人已经实际履行合同的情形的，毫无疑问，发包人和承包人的权利义务应按招投标文件、中标确认书的内容确定和履行。
综上，笔者认为中标通知书和招标文件、投标标书文件本身就是建设工程书面合同的形式，且已经经过要约、承诺的过程，合同已成立。因此，笔者建议《建设工程司法解释二》其第一条内容【中标通知书的性质】第二种意见修改为：招投标文件与中标通知书已具备建设工程施工合同主要内容，且不得作实质性变更 ，即使未订立合同书形式的书面合同，本约自中标人收到招标人发出《中标通知书》之日成立。
