审判阶段补充侦查的理论反思
李辞
摘要：?根据我国现行法律规范，检察机关可以单方面决定对正处于审判程序中的案件实施补充侦查，法庭对此几乎不享有审查空间。审判阶段的补充侦查违背了控辩平等原则、迅速审判原则，造成控诉权与审判权的冲突，破坏了庭审的集中性，削弱了诉讼期间制度对审查起诉活动的约束效力。审判阶段的庭外证据调查应由法官依职权进行，且法院一般只能做有利于被告人的庭外调查。
关键词：?补充侦查;庭外调查;控辩平等;以审判为中心
中图分类号：D915
文献标识码：A
文章编号：1673-5595（2018）05-0038-07
一、引言
补充侦查是指侦查机关、检察机关在既有侦查成果的基础上，对证据不充分或者证据存疑的案件补充实施侦查措施的司法活动。我国早在1979年《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）中即规定了补充侦查制度。根据现行《刑事诉讼法》，我国的刑事诉讼程序中补充侦查存在于三种情况下：一是在公安机关对犯罪嫌疑人提请批准逮捕时，检察机关对公安机关报请批捕的证据材料存有疑义的，应当通知公安机关对案件进行补充侦查;二是在案件移送审查起诉后，检察机关在对案件进行审查的过程中认为需要补充侦查的，可以退回公安机关进行补充侦查或者自行侦查;三是在法庭审判过程中，公诉人认为需要对案件进行补充侦查的，可以建议法庭延期审理，进而实施补充侦查。①
这三种补充侦查行为的共同点在于：补充侦查都是由检察机关依职权启动的。在审查逮捕与审查起诉程序中，检察机关作为程序的主导者，由其决定补充侦查似乎不存在理论上的障碍。然而，检察机关将案件诉至法院之后，是否还允许其通过补充侦查的方式影响审判，换言之，是否允许控方享有单方面导致审判活动中断的权力，则值得斟酌。
在当前的刑事审判活动中，只要公诉人认为需要对案件补充侦查，并提出延期审理的建议，合议庭就必然会宣布延期审理，辩方在这一事项上不具有任何对抗性权利。②
基于诉的系属理论，自起诉书送达法院之日起，受案法院即对案件产生系属关系，法庭的审理活动也是围绕起诉书所载明的公诉事实展开的。在审判程序中，公诉人如欲对起诉书载明事项进行变更，都要受到严格的司法审查，且该变更不得对被告人一方辩护权的行使产生不利影响。补充侦查与变更起诉的相似之处在于，二者都可能为辩方造成新的辩护负担，并且都会对审判程序的进展产生影响。既然控方在审判阶段对公诉事项的变更要受到严格限制，那么就有必要对公诉人在审判阶段补充侦查的正当性进行理论上的考辨。
二、补充侦查的域外及我国台湾地区法制
据笔者考证，在域外及我国台湾地区的刑事诉讼程序中，行使控诉职能的检察官都享有补充侦查的权力。域外及我国台湾地区的补充侦查都只能发生在审前程序之中，一旦开启审判程序，控方即不得再行开展侦查活动。以下选取较具代表意义的国家与地区分别介绍。
（一）英美的补充侦查
英美法系的诉讼理念强调“司法最终处理”的理念，审判程序特别是庭审程序被视为整个刑事诉讼程序的中心。因此，英美的刑事诉讼程序没有明确区分审判前的侦查阶段与审查起诉阶段，尽管英美的检察官同样需要进行审查起诉活动，但检察官在将案件诉至法庭之前的诉讼活动都被视作侦查活动的延续，在此意义上，我国刑事诉讼法意义上的“侦查”与“审查起诉”在英美诉讼理论上都被视为对犯罪的追诉程序。由于对抗式诉讼模式下的检察官处于“当事人”的诉讼地位，其在侦查阶段对案件享有广泛而且独立的处分权。
具言之，检察官在审查警察机构移送的证据材料时，认为无法达到提起公诉的证明标准时，其既可要求司法警察对案件进行补充侦查，亦可亲自开展补充侦查。在预审程序或大陪审团审查程序中，倘若检察官认为其控诉证据无法达到预审法官或大陪审团的要求，其同样可以进行补充侦查，以弥合证明标准间的差距。但是，一旦案件被法院正式受理，检察官便丧失了对诉讼程序的主导权，即使认为控诉证据尚难达到定罪之证明标准，检察官也无权申请补充侦查，惟有接受法院的裁判，进而受到“禁止双重危险”原则的制约。
（二）法德的补充侦查
在大陆法系国家的代表法国与德国，补充侦查也没有被视为一项独立的侦查措施。在法国，补充侦查被当作侦查程序的一部分，而不是一项需要特别强调的制度。由于实行“检警一体”的侦查模式，法国的检察官不仅有权领导司法警察的侦查活动，还可以亲自进行侦查。在侦查过程中，只要承担审查起诉职能的检察官认为案件尚不能达到起诉的证明标准，即可决定继续对案件进行侦查，这或许可以被视为一种“补充侦查”。在预审法庭审查程序①
中，如果预审法官认为控诉证据的证明程度尚不足以开启正式的审判程序，检察官可通过对案件进行补充侦查的方式获取更多的證据，从而促使预审法庭启动审判程序。[1]近年来，法国的刑事诉讼程序正在经历一场“当事人主义化”的变革，检察官在刑事诉讼中特别是在审判程序中的角色越来越接近英美国家的检察官，因而在法国庭审阶段，作为诉讼一方当事人的检察官自然无法通过补充侦查的方式导致审判的中断。同时，法国的检察机关也不享有国家法律监督机关的地位，从而无法对法庭的独立审判形成真正意义上的影响。
德国未如法国一般施行“检警一体”的侦查体制，在起诉准备前的案件审查阶段，检察官若认为需要对案件进行补充侦查，其可自行实施侦查，亦可指示警察机构补充侦查。检察官决定起诉之后，德国刑事诉讼法上特有的“中间程序”也允许检察机关在此程序中实施补充侦查。在中间程序中，由职业法官组成的预审委员会对检察官移送的案件进行审理，裁决是否符合法庭受案的条件，检察官此时可以随时对案件进行补充侦查。[2]然而，一旦检察官将案件起诉到法院，诉讼的主导权即归于法院，法庭对审判阶段影响诉讼程序运行的事项享有不受干涉的控制权，对于审判过程中的程序性事项，合议庭的裁量权不受检察机关申请的影响。因此，在审判阶段，检察机关无权自行决定对案件“补充侦查”，或者说检察官在正式起诉后就用尽了侦查权。
（三）日本的补充侦查
对于检察官在审前程序中的补充侦查，日本刑事诉讼法不作明确限制。但由于诉因制度的存在，一旦法院受理了检察官的起诉，起诉书载明的诉因即限定了法庭审理的范围。因此，在审判阶段，日本的检察官变更公诉事实都被严令禁止，自然也无法任意对案件实施补充侦查。这是因为，通过补充侦查，检察官可能获取新的证据，进而导致超出起诉书记载事项的证据材料或者公诉事实出现在法庭之上。
（四）我国台湾地区的补充侦查
我国台湾地区的补充侦查主要存在于起诉审查制之中，在2002年对其“刑事诉讼法”进行大幅修改时，台湾地区借鉴德国刑事诉讼法上的中间程序，创设了起诉审查制，赋予预审法官在庭前对起诉进行审查的权力。根据现行台湾的“刑事诉讼法”第161条之规定，在起诉审查程序中，如果预审法官认为现有证据材料“显不足认定被告有成立犯罪之可能”，则有权要求检察官在规定期限内补充证据，在检察官逾期不补正的情况下，预审法官便有权裁定驳回检察官的起诉。驳回起诉将产生“一事不再理”之效果，起诉被驳回后，对同一公诉事实，检察机关不得再行起诉。可见，我国台湾地区实质意义上的补充侦查，也仅存在于起诉审查程序之中，在这一问题上台湾地区的司法与法德如出一辙。
（五）小结
通过以上考察可见，域外及我国台湾地区法制对补充侦查的规定大同小异。一般情况下，在检察官提起公诉之后，法院正式受理案件之前的预审程序中，预审法官或者检察官如认为案件证据不足，则检察官得以通过补充侦查的方式获取证据。而在法院正式开启审判程序后，则禁止检察官自行决定启动补充侦查程序。可见，域外及我国台湾地区法制对补充侦查的功能定位十分明确，在公诉审查制之下，起诉审查与法庭审理在诉讼证明上被分为前后承继的两个阶段，这两个阶段对犯罪嫌疑的证明程度要求也被划分为两个层次：第一层次是开启审判之“足够的犯罪嫌疑”;第二层次为有罪判决之“排除合理怀疑”。在预审程序中，预审法庭的职能是将未达到开启审判程序之证明标准的案件拦截于正式的审判程序之外，检察官对案件的补充侦查也只能在这个程序中进行。
三、补充侦查的立法目的
既然域及我国台湾地区外法制都禁止控方在审判阶段实施补充侦查，我国立法何以特立独行，作出与众不同的规定，这要从我国刑事诉讼立法的基本出发点谈起。长期以来，我国的刑事司法程序是在“犯罪控制模式”下运行的，刑事诉讼的主要功能被定位为打击与控制犯罪。犯罪控制模式格外重视诉讼程序的效率，该模式认为那些对控制犯罪而言效率低下的程序机制，无论对社会还是公民个人，都是弊大于利的。[3]尽管2012年《刑事诉讼法》的修订吸收了诸多彰显程序正义的因素，但立法并未改变“重实体、轻程序”的整体思路。现行《刑事诉讼法》第2条规定：“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究……。”刑诉法将“准确、及时地查明犯罪事实”置于刑事诉讼法任务的首要位置，足见立法对“查明事实”分外重视。
在立法机关看来，“刑事诉讼的首要任务就是对发现的犯罪行为或者犯罪嫌疑人，人民法院、人民检察院和公安机关依照法律程序收集、调取证据，查出犯罪嫌疑人，查清犯罪事实”[4]。并且，“准确”是核心，是“及时”的前提，如果弄错，再及时也没有意义，及时应当建立在准确的基础上。因此，无论在什么情况下，只要发现案件可能存在危及实体正义的问题，追诉机关就应当“及时、准确”查明事实。在这种“重打击、轻程序”的诉讼理念下，即便是到了审判阶段，只要认为案件存在疑点，那么检察机关仍然可以启动补充侦查程序，对案件事实作进一步的查证。
立法者认为，由于刑事诉讼是处于不断发展、变化的状态之中，案件事实的查明也理应处于不断深入的状态之中。在刑事诉讼的审前阶段，无论是公安机关的侦查活动还是检察机关的审查起诉活动，都存在一定的单向性与封闭性，辩方在审前阶段辩护权的行使远不如审判阶段那般充分。尽管我国的审查起诉程序已然存在一个“三方构造”——侦查机关为控诉方、犯罪嫌疑人及其辩护人被视作辩方、承担审查起诉职能的检察官居中裁判，然而，司法实践的经验表明，控方在审查起诉阶段与案件“真相”的距离无论如何也难以达到审判阶段的程度。
这是因为，在审查起诉阶段，刑事诉讼法虽然规定了检察机关在审查案件时，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人意见，但基于对检察机关的不信任，抑或是出于辩护策略的考虑，在审查起诉阶段，辩护律师即使掌握了有利于犯罪嫌疑人的证据，或者发现了侦查的漏洞，往往不会向检察机关提出，而是将这些证据与辩护意见留作庭审时的“秘密武器”。而到了审判阶段，一方面案件的查明又经历了一定的期间，案情一般会更加明朗;另一方面审判阶段的控辩对抗也更为直接、充分，因而检察机关在审判阶段对案件事实的查证能力也必然要高于审查起诉阶段。因此，在审判阶段，允许检察机关通过补充侦查的手段补充诉讼证据，也符合认识规律的要求。
四、审判阶段补充侦查的理论障碍
诚然，赋予检察官在审判阶段实施补充侦查的权力，在一些情况下确实有助于“查明真相”，促成实体正义的实现，但这种对实体正义的追求方式卻存在诸多理论上的障碍，与程序正义的价值理念相冲突。正因如此，域外及我国台湾地区刑事诉讼立法普遍禁止检察官在审判阶段进行补充侦查。在当代中国的司法语境下，检察机关在审判阶段实施补充侦查，其最直接的理论障碍在于以下五个方面：
（一）违背控辩平等原则
基于我国当前《刑事诉讼法》及相关司法解释的规定，审判阶段补充侦查最突出的理论问题在于其悖离了控辩平等原则的基本要求。首先，允许控方在审判阶段继续享有调查取证权将对辩方造成明显的不利局面。在当前立法规范下，辩方在审判阶段想要获得继续调查取证的权利，可以依照《刑事诉讼法》第198条第1项“通知新的证人到庭，调取新的物证，重新鉴定或者勘验”之规定申请法院延期审理。从表面上看，在审判阶段调查取证权之有无的问题上，立法并未给予控辩双方以差别待遇。然而，控辩平等原则并不是要对控方与辩方给予同等待遇，同等待遇只是控辩双方地位平等的一种体现。在刑事诉讼中，要实现实质上的控辩平等，就要对控辩双方进行“平等武装”。[5]由于控方的调查取证活动有国家力量作支撑，而辩方的调查取证则基本依靠其个人能力;在取证能力方面，控方相对辩方而言的优势显然不言而喻。因此，要实现控辩双方的平等武装，就必须给予控辩双方一定的“差别待遇”，宜考虑禁止控方在审判阶段实施补充侦查①
，而允许辩方继续进行调查取证，正如刑事诉讼法规定辩方有权查阅控方卷宗，而未赋予控方同等待遇一样。只要控方在起诉后能够继续进行侦查，那么审判阶段的控辩平等就终难实现。
除了取证能力上的差异，就审判阶段申请延期审理的难易程度而言，控方相较辩方同样具有绝对的优势。在实务中，辩方提出调查取证的申请需要提供证人的姓名、证据的存放地点，说明拟证明的案件事实，要求重新鉴定或者勘验的理由等等②
，而控方的补充侦查申请则不需附任何理由。同时，尽管《刑事诉讼法》第198条赋予了合议庭对检察机关以需要补充侦查为由提出的延期审理建议的裁判权，但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第223条明确规定，公诉人建议延期审理的，合议庭“应当”同意。据此，对于控方以补充侦查为由要求延期审理的申请，法庭都应当同意，至于辩方提出延期审理的请求，合议庭根据情由可以允许，也可以拒绝辩方延期审理的要求。
实际上，不论法庭对控辩双方延期审理的申请持有怎样不同态度，在审判阶段，控方的补充侦查势必都会造成一定程度的“突袭审判”。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第456条第2款的规定，在法庭审理过程中，公诉人享有两次补充侦查的机会，每次补充侦查的时间上限为一个月。因此，补充侦查实际上是在辩方没有防备的情况下，多给了控方两次新的进攻机会。更为严重的是，补充侦查的实质效果是对之前的审判推倒重来，在控方完成补充侦查、法庭审理恢复后，辩方在之前庭审活动中的辩护成果可能付诸东流。这就如同在足球比赛中，一方进球后，对方球队有权宣布比赛重新开始一般。此外，由于补充侦查方式包含了讯问被告人，这使得被告人在审判阶段还要被置于控方的强制之下，这怎能维持控辩双方地位的平等？从这个角度上看，允许检察机关在审判阶段进行补充侦查，使得被追诉人到了审判阶段都无法逃脱被当作“诉讼客体”的命运。
（二）导致控诉职能与审判职能的龃龉
控诉职能与审判职能的分离，是现代刑事诉讼有别于纠问式诉讼模式的一个基本特征。在纠问制度下，法官同时承担控诉犯罪与案件审判双重诉讼职能，而被告则被视为审判活动的“客体”，并不像今天的刑事被告人一般具有“当事人”的诉讼地位。在现代检察官制度产生之后，检察官分担了既往由纠问法官行使的控诉职能，法官也得以从追诉者与裁判者的角色矛盾中脱身，以中立裁判官的身份主持刑事审判程序，从而实现现代刑事审判程序中控、辩、审三方的职能分离。诉讼职能的分离，并非意味着控诉职能、辩护职能与审判职能由不同主体行使，这只是诉讼职能分离的外在形式。要实现真正意义上的职能分离，控、辩、审任何一方都不得协助其他诉讼主体实现其诉讼职能。③
在我国的刑事审判中，控、审分离是形成控、辩、审三方诉讼职能分离的基本保障。这是因为，我国的公诉人与审判人员都是国家司法机关的代表，控诉与审判职能的行使实质上是国家司法权的行使。控诉职能与审判职能是否被合理区分，关系到国家司法权的行使与公民私人利益之实现间的衡平。[6]允许控方通过单方意思表示启动补充侦查，造成诉讼程序的中止，则具有明显的裁判性质，而法庭对控方以补充侦查为由提出的延期审理要求都需要满足，实际上是在协助控方进行追诉，从而导致控诉职能与审判职能间的混沌。在推进“以审判为中心”的诉讼制度改革之背景下，审判阶段的补充侦查多少显得“不合时宜”。
（三）破坏庭审的集中性
法庭审判区别于其他诉讼活动的一个重要标志在于审判的集中性。庭审的集中性要求审理时间的集中与庭审进程的集中，证据调查与法庭辩论集中进行，目的在于保障法官心证形成的准确性。[7]陈瑞华指出，法庭审判的集中性表现在三个方面：“一是审判在相对集中的时间内连续不断地进行;二是审判在法庭这一集中的场所内进行;三是审判在控辩双方与法官共同参与下通过某种相对正式的程序进行。”[8]古今中外的诉讼制度无不以法庭审判为核心，这种核心的第一要义在于审理的集中性。
检察官在审判阶段对案件进行补充侦查，自然导致法庭审理的间断。在补充侦查完毕、恢复法庭审理之后，所有参与审判阶段的合议庭组成人员、证人、鉴定人、被害人以及控辩双方都需要从近一个月的审判中断期间中重返庭审程序中，法庭审理的效果势必受到影响。由于庭审的中断，之前庭审过程中已进行的证据调查、法庭辩论也不得不重新启动，控辩双方（尤其是辩方）在之前庭审中取得的优势也将不复存在。同时，审判程序的诉讼参与人以及与审判结果存在利害关系的利益相关方不得不再次回到审判程序中，由此产生的交通费、误工费等消耗也因控方在审判阶段的补充侦查而增加。可见，审判阶段的补充侦查对集中审理原则的破坏也不利于诉讼经济。
（四）牺牲了迅速审判原则的价值
迅速审判原则发轫于美国，早在1905年Beavers v. Haubert①案中就为美联邦最高法院所確立，在1967年Klopfer v. North Calolina②一案尘埃落定之后，该原则被适用于联邦各州。该原则要求，刑事诉讼活动，包括审前程序与审判程序，都应当不拖延地、迅速地进行。[9]贝卡利亚在其著述《论犯罪与刑罚》中立场鲜明地指出：“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益。”[10]根据欧美学者的观点，迅速的审理与判决具有两方面价值：一是保障人权的价值，如减少不必要的未决羁押，降低被告人深陷刑事程序之中的焦虑等;[11]836二是实现刑罚的一般预防功能，因为“犯罪与刑罚之间的时间隔得越短，在人们心中，犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出、越持续，因而，人们就很自然地把犯罪看作起因，把刑罚看作不可缺少的必然结果”[11]70。
控方在审判阶段进行补充侦查，不仅造成诉讼的拖延，悖离迅速审判原则的价值取向，在某些情况下也不利于案件真相的查明。因为审判的不正当拖延，会不可避免造成证据灭失、证人记忆力下降等情况的发生，从而使得案件的某些证据难以查明，抑或是证据证明力下降。从这个角度上看，补充侦查的目的——“查明案件真相”也会受审判中断的影响。可见，补充侦查制度的立法初衷往往因为该制度对迅速审判原则的破坏而无法实现。
（五）削弱了诉讼期间制度对审查起诉的约束力
刑事诉讼中的期间，是刑事诉讼主体进行相应的诉讼活动所应遵守的时间限制。根据《刑事诉讼法》的规定，对于一般刑事案件，检察机关的审查起诉期限为一个月，对于“重大、复杂”或者具备某些情形的刑事案件，审查起诉期限可以相应延长。在此期限内，承担审查起诉职能的检察官应当查明犯罪嫌疑人的犯罪事实、情节是否清楚，指控犯罪的证据材料是否确实、充分，犯罪性质和罪名的认定是否正确，有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人，等等。检察机关对上述公诉事实的查明，应当在审查起诉期间内完成，期间经过无法查清的，应当作出相应的不起诉决定终止诉讼程序。
立法允许检察机关在审判阶段补充侦查，在一定程度上降低了诉讼期间对检察机关审查起诉活动的约束力。因为既然检察机关到了案件的审判阶段还能够补充侦查，那么对于那些经过审查起诉期间后未达到提起公诉证明标准的案件，检察机关仍可以将被告人诉至法院。在其后的审判阶段，检察机关还可再利用“补充侦查”的条款继续其“未尽的审查起诉事业”。从法院的角度出发，其之所以对检察机关的补充侦查申请不加干预，一方面是基于“司法共同体”间“同气连枝”的亲近感;另一方面，尽管刑事诉讼法与“两高”的司法解释都未明确规定检察机关完成补充侦查，将案件再次诉至法院之后的期间计算规则，但据笔者了解，实践中法院对这种情况往往都是重新计算审判期限。因此，检察机关补充侦查造成的延期审理，客观上也为法院的审判活动赢得了额外的诉讼期间。
五、审判阶段庭外调查的应然模式——法院职权调查模式
上文论述了控方在审判阶段实施补充侦查的理论问题，一个显见的结论即是应当禁止公诉人在起诉后的补充侦查行为。然而，明知案件可能存在重大错误而不予纠正，刑事诉讼的外在价值——实体正义也将受到冲击。但要废除检察机关在审判阶段实施补充侦查的权力，势必会遭遇检察机关国家法律监督机关地位的挑战。在审判程序中，一旦合议庭拒绝公诉人的补充侦查申请，公诉人则可能在法庭作出裁判后以原审裁判“确有错误”为由提起抗诉，进而引发再审程序的启动。根据法院内部的考评制度，检察机关二审抗诉的提起直接影响一审法院以及合议庭组成人员的考评绩效。鉴于此，废除控方在审判阶段的补充侦查权显然具有较大的实践困难。罗科信教授认为，诉讼主导权转移至法院是起诉的必然效力。[12]那么，诉讼进行到审判阶段，如果确有调查取证之必要，也应当由法院依职权进行调查，而控辩双方皆享有申请法院进行职权调查的权利。如此设计既可避免大实体错误的发生，又可缓解來自检察机关的压力。
我国当前立法对法院的职权调查行为也持支持态度。《刑事诉讼法》第191条规定：“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。”可见，法庭的职权调查并不以控辩双方的申请为前提。近年来的诉讼制度改革以及《刑事诉讼法》的修订在刑事审判程序中吸收了诸多当事人主义对抗式诉讼的因素，但我国刑事审判的职权主义性质并未得到扭转。法官能否主动参与案情的调查活动，是区分职权主义审判与当事人主义审判程序中法官角色最本质的特征。
在当事人主义诉讼构造下，法官的主要职能在于维持审判程序的理性运行，法官通过对证据规则的运用，使得控辩双方的举证、质证活动在程序架设的框架内进行，阻止控辩双方违反证据规则进行举证、质证，确保陪审团不受非法证据和违法程序的“污染”。至于关涉被告人定罪的实质性事项，法官不能主动进行调查取证，这一点在英美陪审团审判中尤为明显。在职权主义审判程序中，法官负有程序维护与实体查明的双重权责，是名副其实的“审判主人”。在审判程序中，控方任何程序性权利的行使，都必须以申请的方式向法庭提出，正如证人、鉴定人出庭需要向法庭申请一般，控方在审判阶段的证据调查活动也应当通过申请的方式向法庭提出，而不得自行通过“补充侦查”的方式实施证据调查。①
需要指出的是，在我国当前的刑事审判中，法官的庭外调查并非毫无弊病。实践中，法官的庭外调查活动通常是为了调取有利于对被告人定罪的证据。当前我国刑事法官的职权调查活动契合职权主义的特征，而当辩方提出有利于被告人的程序性辩护时，法官又奉行当事人主义的理念，对辩方提出证明程度上的要求。[13]基于此，笔者建议，法官的庭外调查活动是有利于被告人的。检察官证明不力，将承担败诉的后果，此所谓“举证之所在，败诉之所在”。基于“疑罪从无”的精神，认为控方证据不足，法官就应当判决宣布被告人无罪，而不应主动进行调查取证。否则，法官的职权调查活动岂非异化为协助控方进行的“补充侦查”？
既然法院只会为被告人利益进行职权调查，控方在审判阶段的职权调查申请自然也无法对被告人造成不利。从证明理论上看，对被告人犯罪嫌疑的证明是控方在提起公诉之前就需要完成的。在提起公诉之前的审查起诉期间经过后，控方认为指控犯罪证据不足的，应当作出证据不足不起诉的决定，进而产生“一事不再理”的效力。检察机关一旦正式提起公诉，经过法庭审理又认为被告人有罪的证据不足的，应当基于其客观义务作出撤回起诉的决定，或者建议法院宣告被告人无罪。
当然，法院的审判活动毕竟是行使司法权的行为，与主动干预社会活动的行政权不同，审判权具有“不告不理”的被动性。审判权之所以具有被动性，是因为一旦法官主动进行审判，那么审判的中立性就难以保障。破除纠问制度，并不仅仅是为了形成控诉职能与裁判职能的分离。纠问制度最大的弊端，在于法官主动发起审判，造成被告地位的客体化。由于法院主动调查取证毕竟有违审判被动的要求，如果是出于对被告人权益的维护，那么是以牺牲审判权的被动性为代价维护被告人的利益;而那些为了对被告人定罪而进行的职权调查，则是以牺牲程序正义为代价而对实体正义的恣意苛求。当然，在被告人故意造成的实体错误的情况下，比如被告人谎报年龄、威胁证人作伪证等，法院的职权调查则不受“唯利被告”原则的束缚。
六、结语
刑事侦查活动是在有限的时空范围内，利用有限的资源对案件进行的调查，出现实体错误在所难免。其实，即便允许追诉机关进行无休止的补充侦查，也无法实现绝对意义上的实体真实，所谓“补充侦查有利于实体正义”的论断无非是在“用结论倒推过程”。允许检察机关在审判阶段进行补充侦查，显然是把追诉方的“纠错”职能延伸到审判阶段，这与我国刑事诉讼追求“客观真实”、坚持“有错必纠”的传统一脉相承。在这种“重实体、轻程序”的理念下，我国的补充侦查程序实际上是一种对公民的重复追诉行为，这使得我国的被告人所面临的不仅仅是“双重危险”，而是来自检察机关的“多重危险”。“客观真实”“有错必纠”，不过是完美主义认识论构建的一个“乌托邦”，而这种对实体公正的恣意苛求，却使被告人异化成为刑事诉讼的客体，实实在在地牺牲了刑事审判的程序正义。
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摘要：?根据我国现行法律规范，检察机关可以单方面决定对正处于审判程序中的案件实施补充侦查，法庭对此几乎不享有审查空间。审判阶段的补充侦查违背了控辩平等原则、迅速审判原则，造成控诉权与审判权的冲突，破坏了庭审的集中性，削弱了诉讼期间制度对审查起诉活动的约束效力。审判阶段的庭外证据调查应由法官依职权进行，且法院一般只能做有利于被告人的庭外调查。
关键词：?补充侦查;庭外调查;控辩平等;以审判为中心
中图分类号：D915
文献标识码：A
文章编号：1673-5595（2018）05-0038-07
一、引言
补充侦查是指侦查机关、检察机关在既有侦查成果的基础上，对证据不充分或者证据存疑的案件补充实施侦查措施的司法活动。我国早在1979年《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）中即规定了补充侦查制度。根据现行《刑事诉讼法》，我国的刑事诉讼程序中补充侦查存在于三种情况下：一是在公安机关对犯罪嫌疑人提请批准逮捕时，检察机关对公安机关报请批捕的证据材料存有疑义的，应当通知公安机关对案件进行补充侦查;二是在案件移送审查起诉后，检察机关在对案件进行审查的过程中认为需要补充侦查的，可以退回公安机关进行补充侦查或者自行侦查;三是在法庭审判过程中，公诉人认为需要对案件进行补充侦查的，可以建议法庭延期审理，进而实施补充侦查。①
这三种补充侦查行为的共同点在于：补充侦查都是由检察机关依职权启动的。在审查逮捕与审查起诉程序中，检察机关作为程序的主导者，由其决定补充侦查似乎不存在理论上的障碍。然而，检察机关将案件诉至法院之后，是否还允许其通过补充侦查的方式影响审判，换言之，是否允许控方享有单方面导致审判活动中断的权力，则值得斟酌。
在当前的刑事审判活动中，只要公诉人认为需要对案件补充侦查，并提出延期审理的建议，合议庭就必然会宣布延期审理，辩方在这一事项上不具有任何对抗性权利。②
基于诉的系属理论，自起诉书送达法院之日起，受案法院即对案件产生系属关系，法庭的审理活动也是围绕起诉书所载明的公诉事实展开的。在审判程序中，公诉人如欲对起诉书载明事项进行变更，都要受到严格的司法审查，且该变更不得对被告人一方辩护权的行使产生不利影响。补充侦查与变更起诉的相似之处在于，二者都可能为辩方造成新的辩护负担，并且都会对审判程序的进展产生影响。既然控方在审判阶段对公诉事项的变更要受到严格限制，那么就有必要对公诉人在审判阶段补充侦查的正当性进行理论上的考辨。
二、补充侦查的域外及我国台湾地区法制
据笔者考证，在域外及我国台湾地区的刑事诉讼程序中，行使控诉职能的检察官都享有补充侦查的权力。域外及我国台湾地区的补充侦查都只能发生在审前程序之中，一旦开启审判程序，控方即不得再行开展侦查活动。以下选取较具代表意义的国家与地区分别介绍。
（一）英美的补充侦查
英美法系的诉讼理念强调“司法最终处理”的理念，审判程序特别是庭审程序被视为整个刑事诉讼程序的中心。因此，英美的刑事诉讼程序没有明确区分审判前的侦查阶段与审查起诉阶段，尽管英美的检察官同样需要进行审查起诉活动，但检察官在将案件诉至法庭之前的诉讼活动都被视作侦查活动的延续，在此意义上，我国刑事诉讼法意义上的“侦查”与“审查起诉”在英美诉讼理论上都被视为对犯罪的追诉程序。由于对抗式诉讼模式下的检察官处于“当事人”的诉讼地位，其在侦查阶段对案件享有广泛而且独立的处分权。
具言之，检察官在审查警察机构移送的证据材料时，认为无法达到提起公诉的证明标准时，其既可要求司法警察对案件进行补充侦查，亦可亲自开展补充侦查。在预审程序或大陪审团审查程序中，倘若检察官认为其控诉证据无法达到预审法官或大陪审团的要求，其同样可以进行补充侦查，以弥合证明标准间的差距。但是，一旦案件被法院正式受理，检察官便丧失了对诉讼程序的主导权，即使认为控诉证据尚难达到定罪之证明标准，检察官也无权申请补充侦查，惟有接受法院的裁判，进而受到“禁止双重危险”原则的制约。
（二）法德的补充侦查
在大陆法系国家的代表法国与德国，补充侦查也没有被视为一项独立的侦查措施。在法国，补充侦查被当作侦查程序的一部分，而不是一项需要特别强调的制度。由于实行“检警一体”的侦查模式，法国的检察官不仅有权领导司法警察的侦查活动，还可以亲自进行侦查。在侦查过程中，只要承担审查起诉职能的检察官认为案件尚不能达到起诉的证明标准，即可决定继续对案件进行侦查，这或许可以被视为一种“补充侦查”。在预审法庭审查程序①
中，如果预审法官认为控诉证据的证明程度尚不足以开启正式的审判程序，检察官可通过对案件进行补充侦查的方式获取更多的證据，从而促使预审法庭启动审判程序。[1]近年来，法国的刑事诉讼程序正在经历一场“当事人主义化”的变革，检察官在刑事诉讼中特别是在审判程序中的角色越来越接近英美国家的检察官，因而在法国庭审阶段，作为诉讼一方当事人的检察官自然无法通过补充侦查的方式导致审判的中断。同时，法国的检察机关也不享有国家法律监督机关的地位，从而无法对法庭的独立审判形成真正意义上的影响。
德国未如法国一般施行“检警一体”的侦查体制，在起诉准备前的案件审查阶段，检察官若认为需要对案件进行补充侦查，其可自行实施侦查，亦可指示警察机构补充侦查。检察官决定起诉之后，德国刑事诉讼法上特有的“中间程序”也允许检察机关在此程序中实施补充侦查。在中间程序中，由职业法官组成的预审委员会对检察官移送的案件进行审理，裁决是否符合法庭受案的条件，检察官此时可以随时对案件进行补充侦查。[2]然而，一旦检察官将案件起诉到法院，诉讼的主导权即归于法院，法庭对审判阶段影响诉讼程序运行的事项享有不受干涉的控制权，对于审判过程中的程序性事项，合议庭的裁量权不受检察机关申请的影响。因此，在审判阶段，检察机关无权自行决定对案件“补充侦查”，或者说检察官在正式起诉后就用尽了侦查权。
（三）日本的补充侦查
对于检察官在审前程序中的补充侦查，日本刑事诉讼法不作明确限制。但由于诉因制度的存在，一旦法院受理了检察官的起诉，起诉书载明的诉因即限定了法庭审理的范围。因此，在审判阶段，日本的检察官变更公诉事实都被严令禁止，自然也无法任意对案件实施补充侦查。这是因为，通过补充侦查，检察官可能获取新的证据，进而导致超出起诉书记载事项的证据材料或者公诉事实出现在法庭之上。
（四）我国台湾地区的补充侦查
我国台湾地区的补充侦查主要存在于起诉审查制之中，在2002年对其“刑事诉讼法”进行大幅修改时，台湾地区借鉴德国刑事诉讼法上的中间程序，创设了起诉审查制，赋予预审法官在庭前对起诉进行审查的权力。根据现行台湾的“刑事诉讼法”第161条之规定，在起诉审查程序中，如果预审法官认为现有证据材料“显不足认定被告有成立犯罪之可能”，则有权要求检察官在规定期限内补充证据，在检察官逾期不补正的情况下，预审法官便有权裁定驳回检察官的起诉。驳回起诉将产生“一事不再理”之效果，起诉被驳回后，对同一公诉事实，检察机关不得再行起诉。可见，我国台湾地区实质意义上的补充侦查，也仅存在于起诉审查程序之中，在这一问题上台湾地区的司法与法德如出一辙。
（五）小结
通过以上考察可见，域外及我国台湾地区法制对补充侦查的规定大同小异。一般情况下，在检察官提起公诉之后，法院正式受理案件之前的预审程序中，预审法官或者检察官如认为案件证据不足，则检察官得以通过补充侦查的方式获取证据。而在法院正式开启审判程序后，则禁止检察官自行决定启动补充侦查程序。可见，域外及我国台湾地区法制对补充侦查的功能定位十分明确，在公诉审查制之下，起诉审查与法庭审理在诉讼证明上被分为前后承继的两个阶段，这两个阶段对犯罪嫌疑的证明程度要求也被划分为两个层次：第一层次是开启审判之“足够的犯罪嫌疑”;第二层次为有罪判决之“排除合理怀疑”。在预审程序中，预审法庭的职能是将未达到开启审判程序之证明标准的案件拦截于正式的审判程序之外，检察官对案件的补充侦查也只能在这个程序中进行。
三、补充侦查的立法目的
既然域及我国台湾地区外法制都禁止控方在审判阶段实施补充侦查，我国立法何以特立独行，作出与众不同的规定，这要从我国刑事诉讼立法的基本出发点谈起。长期以来，我国的刑事司法程序是在“犯罪控制模式”下运行的，刑事诉讼的主要功能被定位为打击与控制犯罪。犯罪控制模式格外重视诉讼程序的效率，该模式认为那些对控制犯罪而言效率低下的程序机制，无论对社会还是公民个人，都是弊大于利的。[3]尽管2012年《刑事诉讼法》的修订吸收了诸多彰显程序正义的因素，但立法并未改变“重实体、轻程序”的整体思路。现行《刑事诉讼法》第2条规定：“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究……。”刑诉法将“准确、及时地查明犯罪事实”置于刑事诉讼法任务的首要位置，足见立法对“查明事实”分外重视。
在立法机关看来，“刑事诉讼的首要任务就是对发现的犯罪行为或者犯罪嫌疑人，人民法院、人民检察院和公安机关依照法律程序收集、调取证据，查出犯罪嫌疑人，查清犯罪事实”[4]。并且，“准确”是核心，是“及时”的前提，如果弄错，再及时也没有意义，及时应当建立在准确的基础上。因此，无论在什么情况下，只要发现案件可能存在危及实体正义的问题，追诉机关就应当“及时、准确”查明事实。在这种“重打击、轻程序”的诉讼理念下，即便是到了审判阶段，只要认为案件存在疑点，那么检察机关仍然可以启动补充侦查程序，对案件事实作进一步的查证。
立法者认为，由于刑事诉讼是处于不断发展、变化的状态之中，案件事实的查明也理应处于不断深入的状态之中。在刑事诉讼的审前阶段，无论是公安机关的侦查活动还是检察机关的审查起诉活动，都存在一定的单向性与封闭性，辩方在审前阶段辩护权的行使远不如审判阶段那般充分。尽管我国的审查起诉程序已然存在一个“三方构造”——侦查机关为控诉方、犯罪嫌疑人及其辩护人被视作辩方、承担审查起诉职能的检察官居中裁判，然而，司法实践的经验表明，控方在审查起诉阶段与案件“真相”的距离无论如何也难以达到审判阶段的程度。
这是因为，在审查起诉阶段，刑事诉讼法虽然规定了检察机关在审查案件时，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人意见，但基于对检察机关的不信任，抑或是出于辩护策略的考虑，在审查起诉阶段，辩护律师即使掌握了有利于犯罪嫌疑人的证据，或者发现了侦查的漏洞，往往不会向检察机关提出，而是将这些证据与辩护意见留作庭审时的“秘密武器”。而到了审判阶段，一方面案件的查明又经历了一定的期间，案情一般会更加明朗;另一方面审判阶段的控辩对抗也更为直接、充分，因而检察机关在审判阶段对案件事实的查证能力也必然要高于审查起诉阶段。因此，在审判阶段，允许检察机关通过补充侦查的手段补充诉讼证据，也符合认识规律的要求。
四、审判阶段补充侦查的理论障碍
诚然，赋予检察官在审判阶段实施补充侦查的权力，在一些情况下确实有助于“查明真相”，促成实体正义的实现，但这种对实体正义的追求方式卻存在诸多理论上的障碍，与程序正义的价值理念相冲突。正因如此，域外及我国台湾地区刑事诉讼立法普遍禁止检察官在审判阶段进行补充侦查。在当代中国的司法语境下，检察机关在审判阶段实施补充侦查，其最直接的理论障碍在于以下五个方面：
（一）违背控辩平等原则
基于我国当前《刑事诉讼法》及相关司法解释的规定，审判阶段补充侦查最突出的理论问题在于其悖离了控辩平等原则的基本要求。首先，允许控方在审判阶段继续享有调查取证权将对辩方造成明显的不利局面。在当前立法规范下，辩方在审判阶段想要获得继续调查取证的权利，可以依照《刑事诉讼法》第198条第1项“通知新的证人到庭，调取新的物证，重新鉴定或者勘验”之规定申请法院延期审理。从表面上看，在审判阶段调查取证权之有无的问题上，立法并未给予控辩双方以差别待遇。然而，控辩平等原则并不是要对控方与辩方给予同等待遇，同等待遇只是控辩双方地位平等的一种体现。在刑事诉讼中，要实现实质上的控辩平等，就要对控辩双方进行“平等武装”。[5]由于控方的调查取证活动有国家力量作支撑，而辩方的调查取证则基本依靠其个人能力;在取证能力方面，控方相对辩方而言的优势显然不言而喻。因此，要实现控辩双方的平等武装，就必须给予控辩双方一定的“差别待遇”，宜考虑禁止控方在审判阶段实施补充侦查①
，而允许辩方继续进行调查取证，正如刑事诉讼法规定辩方有权查阅控方卷宗，而未赋予控方同等待遇一样。只要控方在起诉后能够继续进行侦查，那么审判阶段的控辩平等就终难实现。
除了取证能力上的差异，就审判阶段申请延期审理的难易程度而言，控方相较辩方同样具有绝对的优势。在实务中，辩方提出调查取证的申请需要提供证人的姓名、证据的存放地点，说明拟证明的案件事实，要求重新鉴定或者勘验的理由等等②
，而控方的补充侦查申请则不需附任何理由。同时，尽管《刑事诉讼法》第198条赋予了合议庭对检察机关以需要补充侦查为由提出的延期审理建议的裁判权，但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第223条明确规定，公诉人建议延期审理的，合议庭“应当”同意。据此，对于控方以补充侦查为由要求延期审理的申请，法庭都应当同意，至于辩方提出延期审理的请求，合议庭根据情由可以允许，也可以拒绝辩方延期审理的要求。
实际上，不论法庭对控辩双方延期审理的申请持有怎样不同态度，在审判阶段，控方的补充侦查势必都会造成一定程度的“突袭审判”。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第456条第2款的规定，在法庭审理过程中，公诉人享有两次补充侦查的机会，每次补充侦查的时间上限为一个月。因此，补充侦查实际上是在辩方没有防备的情况下，多给了控方两次新的进攻机会。更为严重的是，补充侦查的实质效果是对之前的审判推倒重来，在控方完成补充侦查、法庭审理恢复后，辩方在之前庭审活动中的辩护成果可能付诸东流。这就如同在足球比赛中，一方进球后，对方球队有权宣布比赛重新开始一般。此外，由于补充侦查方式包含了讯问被告人，这使得被告人在审判阶段还要被置于控方的强制之下，这怎能维持控辩双方地位的平等？从这个角度上看，允许检察机关在审判阶段进行补充侦查，使得被追诉人到了审判阶段都无法逃脱被当作“诉讼客体”的命运。
（二）导致控诉职能与审判职能的龃龉
控诉职能与审判职能的分离，是现代刑事诉讼有别于纠问式诉讼模式的一个基本特征。在纠问制度下，法官同时承担控诉犯罪与案件审判双重诉讼职能，而被告则被视为审判活动的“客体”，并不像今天的刑事被告人一般具有“当事人”的诉讼地位。在现代检察官制度产生之后，检察官分担了既往由纠问法官行使的控诉职能，法官也得以从追诉者与裁判者的角色矛盾中脱身，以中立裁判官的身份主持刑事审判程序，从而实现现代刑事审判程序中控、辩、审三方的职能分离。诉讼职能的分离，并非意味着控诉职能、辩护职能与审判职能由不同主体行使，这只是诉讼职能分离的外在形式。要实现真正意义上的职能分离，控、辩、审任何一方都不得协助其他诉讼主体实现其诉讼职能。③
在我国的刑事审判中，控、审分离是形成控、辩、审三方诉讼职能分离的基本保障。这是因为，我国的公诉人与审判人员都是国家司法机关的代表，控诉与审判职能的行使实质上是国家司法权的行使。控诉职能与审判职能是否被合理区分，关系到国家司法权的行使与公民私人利益之实现间的衡平。[6]允许控方通过单方意思表示启动补充侦查，造成诉讼程序的中止，则具有明显的裁判性质，而法庭对控方以补充侦查为由提出的延期审理要求都需要满足，实际上是在协助控方进行追诉，从而导致控诉职能与审判职能间的混沌。在推进“以审判为中心”的诉讼制度改革之背景下，审判阶段的补充侦查多少显得“不合时宜”。
（三）破坏庭审的集中性
法庭审判区别于其他诉讼活动的一个重要标志在于审判的集中性。庭审的集中性要求审理时间的集中与庭审进程的集中，证据调查与法庭辩论集中进行，目的在于保障法官心证形成的准确性。[7]陈瑞华指出，法庭审判的集中性表现在三个方面：“一是审判在相对集中的时间内连续不断地进行;二是审判在法庭这一集中的场所内进行;三是审判在控辩双方与法官共同参与下通过某种相对正式的程序进行。”[8]古今中外的诉讼制度无不以法庭审判为核心，这种核心的第一要义在于审理的集中性。
检察官在审判阶段对案件进行补充侦查，自然导致法庭审理的间断。在补充侦查完毕、恢复法庭审理之后，所有参与审判阶段的合议庭组成人员、证人、鉴定人、被害人以及控辩双方都需要从近一个月的审判中断期间中重返庭审程序中，法庭审理的效果势必受到影响。由于庭审的中断，之前庭审过程中已进行的证据调查、法庭辩论也不得不重新启动，控辩双方（尤其是辩方）在之前庭审中取得的优势也将不复存在。同时，审判程序的诉讼参与人以及与审判结果存在利害关系的利益相关方不得不再次回到审判程序中，由此产生的交通费、误工费等消耗也因控方在审判阶段的补充侦查而增加。可见，审判阶段的补充侦查对集中审理原则的破坏也不利于诉讼经济。
（四）牺牲了迅速审判原则的价值
迅速审判原则发轫于美国，早在1905年Beavers v. Haubert①案中就为美联邦最高法院所確立，在1967年Klopfer v. North Calolina②一案尘埃落定之后，该原则被适用于联邦各州。该原则要求，刑事诉讼活动，包括审前程序与审判程序，都应当不拖延地、迅速地进行。[9]贝卡利亚在其著述《论犯罪与刑罚》中立场鲜明地指出：“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益。”[10]根据欧美学者的观点，迅速的审理与判决具有两方面价值：一是保障人权的价值，如减少不必要的未决羁押，降低被告人深陷刑事程序之中的焦虑等;[11]836二是实现刑罚的一般预防功能，因为“犯罪与刑罚之间的时间隔得越短，在人们心中，犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出、越持续，因而，人们就很自然地把犯罪看作起因，把刑罚看作不可缺少的必然结果”[11]70。
控方在审判阶段进行补充侦查，不仅造成诉讼的拖延，悖离迅速审判原则的价值取向，在某些情况下也不利于案件真相的查明。因为审判的不正当拖延，会不可避免造成证据灭失、证人记忆力下降等情况的发生，从而使得案件的某些证据难以查明，抑或是证据证明力下降。从这个角度上看，补充侦查的目的——“查明案件真相”也会受审判中断的影响。可见，补充侦查制度的立法初衷往往因为该制度对迅速审判原则的破坏而无法实现。
（五）削弱了诉讼期间制度对审查起诉的约束力
刑事诉讼中的期间，是刑事诉讼主体进行相应的诉讼活动所应遵守的时间限制。根据《刑事诉讼法》的规定，对于一般刑事案件，检察机关的审查起诉期限为一个月，对于“重大、复杂”或者具备某些情形的刑事案件，审查起诉期限可以相应延长。在此期限内，承担审查起诉职能的检察官应当查明犯罪嫌疑人的犯罪事实、情节是否清楚，指控犯罪的证据材料是否确实、充分，犯罪性质和罪名的认定是否正确，有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人，等等。检察机关对上述公诉事实的查明，应当在审查起诉期间内完成，期间经过无法查清的，应当作出相应的不起诉决定终止诉讼程序。
立法允许检察机关在审判阶段补充侦查，在一定程度上降低了诉讼期间对检察机关审查起诉活动的约束力。因为既然检察机关到了案件的审判阶段还能够补充侦查，那么对于那些经过审查起诉期间后未达到提起公诉证明标准的案件，检察机关仍可以将被告人诉至法院。在其后的审判阶段，检察机关还可再利用“补充侦查”的条款继续其“未尽的审查起诉事业”。从法院的角度出发，其之所以对检察机关的补充侦查申请不加干预，一方面是基于“司法共同体”间“同气连枝”的亲近感;另一方面，尽管刑事诉讼法与“两高”的司法解释都未明确规定检察机关完成补充侦查，将案件再次诉至法院之后的期间计算规则，但据笔者了解，实践中法院对这种情况往往都是重新计算审判期限。因此，检察机关补充侦查造成的延期审理，客观上也为法院的审判活动赢得了额外的诉讼期间。
五、审判阶段庭外调查的应然模式——法院职权调查模式
上文论述了控方在审判阶段实施补充侦查的理论问题，一个显见的结论即是应当禁止公诉人在起诉后的补充侦查行为。然而，明知案件可能存在重大错误而不予纠正，刑事诉讼的外在价值——实体正义也将受到冲击。但要废除检察机关在审判阶段实施补充侦查的权力，势必会遭遇检察机关国家法律监督机关地位的挑战。在审判程序中，一旦合议庭拒绝公诉人的补充侦查申请，公诉人则可能在法庭作出裁判后以原审裁判“确有错误”为由提起抗诉，进而引发再审程序的启动。根据法院内部的考评制度，检察机关二审抗诉的提起直接影响一审法院以及合议庭组成人员的考评绩效。鉴于此，废除控方在审判阶段的补充侦查权显然具有较大的实践困难。罗科信教授认为，诉讼主导权转移至法院是起诉的必然效力。[12]那么，诉讼进行到审判阶段，如果确有调查取证之必要，也应当由法院依职权进行调查，而控辩双方皆享有申请法院进行职权调查的权利。如此设计既可避免大实体错误的发生，又可缓解來自检察机关的压力。
我国当前立法对法院的职权调查行为也持支持态度。《刑事诉讼法》第191条规定：“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。”可见，法庭的职权调查并不以控辩双方的申请为前提。近年来的诉讼制度改革以及《刑事诉讼法》的修订在刑事审判程序中吸收了诸多当事人主义对抗式诉讼的因素，但我国刑事审判的职权主义性质并未得到扭转。法官能否主动参与案情的调查活动，是区分职权主义审判与当事人主义审判程序中法官角色最本质的特征。
在当事人主义诉讼构造下，法官的主要职能在于维持审判程序的理性运行，法官通过对证据规则的运用，使得控辩双方的举证、质证活动在程序架设的框架内进行，阻止控辩双方违反证据规则进行举证、质证，确保陪审团不受非法证据和违法程序的“污染”。至于关涉被告人定罪的实质性事项，法官不能主动进行调查取证，这一点在英美陪审团审判中尤为明显。在职权主义审判程序中，法官负有程序维护与实体查明的双重权责，是名副其实的“审判主人”。在审判程序中，控方任何程序性权利的行使，都必须以申请的方式向法庭提出，正如证人、鉴定人出庭需要向法庭申请一般，控方在审判阶段的证据调查活动也应当通过申请的方式向法庭提出，而不得自行通过“补充侦查”的方式实施证据调查。①
需要指出的是，在我国当前的刑事审判中，法官的庭外调查并非毫无弊病。实践中，法官的庭外调查活动通常是为了调取有利于对被告人定罪的证据。当前我国刑事法官的职权调查活动契合职权主义的特征，而当辩方提出有利于被告人的程序性辩护时，法官又奉行当事人主义的理念，对辩方提出证明程度上的要求。[13]基于此，笔者建议，法官的庭外调查活动是有利于被告人的。检察官证明不力，将承担败诉的后果，此所谓“举证之所在，败诉之所在”。基于“疑罪从无”的精神，认为控方证据不足，法官就应当判决宣布被告人无罪，而不应主动进行调查取证。否则，法官的职权调查活动岂非异化为协助控方进行的“补充侦查”？
既然法院只会为被告人利益进行职权调查，控方在审判阶段的职权调查申请自然也无法对被告人造成不利。从证明理论上看，对被告人犯罪嫌疑的证明是控方在提起公诉之前就需要完成的。在提起公诉之前的审查起诉期间经过后，控方认为指控犯罪证据不足的，应当作出证据不足不起诉的决定，进而产生“一事不再理”的效力。检察机关一旦正式提起公诉，经过法庭审理又认为被告人有罪的证据不足的，应当基于其客观义务作出撤回起诉的决定，或者建议法院宣告被告人无罪。
当然，法院的审判活动毕竟是行使司法权的行为，与主动干预社会活动的行政权不同，审判权具有“不告不理”的被动性。审判权之所以具有被动性，是因为一旦法官主动进行审判，那么审判的中立性就难以保障。破除纠问制度，并不仅仅是为了形成控诉职能与裁判职能的分离。纠问制度最大的弊端，在于法官主动发起审判，造成被告地位的客体化。由于法院主动调查取证毕竟有违审判被动的要求，如果是出于对被告人权益的维护，那么是以牺牲审判权的被动性为代价维护被告人的利益;而那些为了对被告人定罪而进行的职权调查，则是以牺牲程序正义为代价而对实体正义的恣意苛求。当然，在被告人故意造成的实体错误的情况下，比如被告人谎报年龄、威胁证人作伪证等，法院的职权调查则不受“唯利被告”原则的束缚。
六、结语
刑事侦查活动是在有限的时空范围内，利用有限的资源对案件进行的调查，出现实体错误在所难免。其实，即便允许追诉机关进行无休止的补充侦查，也无法实现绝对意义上的实体真实，所谓“补充侦查有利于实体正义”的论断无非是在“用结论倒推过程”。允许检察机关在审判阶段进行补充侦查，显然是把追诉方的“纠错”职能延伸到审判阶段，这与我国刑事诉讼追求“客观真实”、坚持“有错必纠”的传统一脉相承。在这种“重实体、轻程序”的理念下，我国的补充侦查程序实际上是一种对公民的重复追诉行为，这使得我国的被告人所面临的不仅仅是“双重危险”，而是来自检察机关的“多重危险”。“客观真实”“有错必纠”，不过是完美主义认识论构建的一个“乌托邦”，而这种对实体公正的恣意苛求，却使被告人异化成为刑事诉讼的客体，实实在在地牺牲了刑事审判的程序正义。
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