著作权视域下网络游戏画面的作品定性与思辨
郭壬癸 周航
摘要：互联网信息与通信技术发展催生了网络游戏产业的产生与繁荣。网络游戏行业近年来发展迅速，其繁荣背后是网络游戏知识产权侵权阴霾。网络游戏由游戏音乐、游戏角色、游戏背景、游戏画面和游戏代码及其文档等组成，因此网络游戏是多种材料内容形成的集合体。目前中国《著作权法》尚未明确规定网络游戏属于著作权客体，司法实务中的通常做法是将网络游戏“化整为零”进行保护。然而对于作为网络游戏内容之一的网络游戏画面的著作权保护，因其复杂性，一直未形成一致观点。网络游戏画面的作品定性模糊和认定困境，使得针对网络游戏画面的侵权现象频发。网络游戏画面具有艺术审美价值性，饱含游戏制作者的智力创造性以及可固定、可复制性，其符合著作权法意义的作品构成要件，具有可著作权性。网络游戏画面是一个集合概念，涉及不同方式形成的画面，故其具体可作为何种作品类型进行保护需要具体分析，不可作“一刀切”规定。
关键词：网络游戏；网络游戏画面；著作权
中图分类号：D913.4
文献标识码：A
文章编号：1673-5595（2018）02-0066-07
一、问题的提出：网络游戏画面的作品定性模糊与认定困境
随着互联网信息技术与通信技术的发展，附着于互联网的网络游戏也随之诞生。网络游戏是由游戏代码及其文档、角色、背景、音乐、文字脚本等内容构成的集合体。《第38次中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2016年6月，中国网络游戏用户数量达到了319亿，占整体网民数量的551%。[1]艾瑞咨询发布的《季度数据发布——互动娱乐：2016年Q1》报告显示，2016年一季度，中国网络游戏市场规模达到415亿元。[2]网络游戏已然成为中国经济增长的新推动力。
网络游戏行业的巨大利润，使很多市场主体想从中分一杯羹，导致网络游戏市场的“抄袭风”盛行，同质化现象严重。上海壮游公司与广州硕星等公司的著作权、商标权侵权及不正当竞争一案，将网络游戏画面的著作权保护问题推向学理争议的风口浪尖。
网络游戏是一个复杂的智力成果集合体，包括游戏的代码及其相关文档，游戏角色、场景、道具等美术设计，角色专属音乐以及游戏背景音乐設计，角色背景文字介绍、游戏脚本和游戏世界观设定，游戏的进入画面和转场画面等。对于网络游戏，《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）尚未将其规定为法定作品类型，著作权相关法律也未明确给出网络游戏的定性，虽然《关于移动游戏出版服务管理通知》将移动游戏称为“游戏作品”，但是在上位法《著作权法》未明确规定的情况下，此通知的规定有越权之嫌。作为网络游戏内容之一的游戏画面，法律也没有明确规定其著作权的归属；而且其复杂的形成方式和呈现方式，导致无法将其与中国《著作权法》规定的客体类型完全对应。网络游戏画面中因玩家参与导致的画面的分割，也影响实务中对于网络游戏画面的著作权认定。网络游戏画面的作品定性模糊与认定困境给网络游戏的著作权保护带来极大困难。因此有必要对网络游戏画面的可著作权性进行分析，厘清网络游戏画面可否拥有著作权“盾牌”。
二、网络游戏画面的可作品性——作品构成要件视域下的检视
网络游戏是由画面、音乐、脚本、代码等多种元素形成的集合体，其中网络游戏画面是呈现给玩家的可操作界面。一般来说，网络游戏画面是网络游戏与游戏玩家交互过程的外观体现；网络游戏画面的呈现方式是游戏玩家对游戏发展方向的选择。网络游戏画面一般制作精良，无论游戏画面采取的是2D方式还是3D方式，显示效果都十分细腻。在网络游戏开发的前期设计阶段，有专门的原画设计师对游戏画面进行初步手工及计算机绘制，另外还有专业的游戏建模师对游戏画面出现的物品、场景、角色进行贴图设计及骨骼动画绘制，从而使游戏画面满足游戏剧本要求，符合游戏的世界观设定。因此网络游戏最后呈现的画面，是凝结游戏开发设计人员的智慧及汗水的智力成果表现方式。
《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）第2条第1款规定，文学艺术作品是指科学以及文学艺术领域的一切作品，而不论其表现方式或形式如何。《中华人民共和国著作权法实施细则》（以下简称《实施细则》）第2条规定，著作权法指称的作品是指文学、艺术、科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。因此，一项智力成果要成为著作权客体，需满足三项构成要件：
① 《世界知识产权组织版权条约》第2条规定：“版权保护的范围：版权保护延及表达，而不延及思想、过程、操作方法或数字概念本身。”
② Univ. of London Press Ltd. V. Univ. Tutorial Press Ltd.， 2 Ch. 601（1916）.
③ Walter v. Lane，A.C.539（1900）.
1.属于文学、艺术和科学领域的思想之表达，并可固定于一定有形介质上。
作为作品的智力成果，应是文学、艺术和科学领域的成果。文学领域的成果应具有文学上独特的审美价值，或描绘架空世界，或再现某种场景，或引人深思。艺术领域的智力成果应具有艺术上的视觉或听觉审美价值，或使人心理愉悦，或使人愤怒，或使人产生情感共鸣。科学领域的智力成果应存在于科学领域，是智力的结晶，具有科学严谨、对称等美感。著作权法只保护思想的表达，而不保护思想，也就是所谓的思想与表达二分法。思想与表达二分法，最早成文出现在美国1976年《版权法》第102条（b）款：对作品的版权保护不延及作品的思想、程序、系统、步骤、概念与原则等，无论其以何种形式展现于作品中。[3]中国《著作权法》并未明文规定思想与表达二分法，但是理论界和实务界都认可此原则；而且《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》第9条规定了著作权保护仅延及表达，而不延及思想、过程、数字概念、原则以及操作方法等。[4]《世界知识产权组织版权条约》第2条也规定版权保护延及表达，而不延及思想、原则、数字概念等。①因此，智力成果要获得著作权保护，应是思想之表达，而非思想、概念、原则与方法；其形式如何不重要，但应当可被固定在有形的载体之上，不论载体如何。网络游戏画面能给游戏玩家带来视听震撼及享受，使人沉浸其中，产生艺术审美意义，应属于艺术领域的智力成果；网络游戏画面是游戏制作者的游戏构想及游戏世界观等思想观念的具体化表达，属于思想的表达方式；网络游戏画面可以被存储在计算机硬盘、移动U盘及软盘等存储设备中，可被固定。所以，网络游戏画面满足作品的第一个构成要件。
2.满足作品独创性标准要求。智力成果要获得著作权保护，成为著作权法意义上的作品，还应当符合独创性标准要求。关于独创性标准，大陆法系国家与英美法系国家并不一样。大陆法系国家的独创性标准采取“创造力”标准。德国联邦法院在其判例中指出，平均水平的创作者，依靠单纯手工机械性串联而成或者按照一定模型制作而成的成果，在著作权保护之外。[5]德国理论界与实务界都达成共识，即著作权的客体应具有一定的“创作高度”，此种创作高度亦即作品中要体现作者的个人特征，烙印作者个性，从而区别于公共成分。[5]但是随着计算机软件开始受著作权法保护，德国对其独创性标准采取“小铜币”理论，即只要求适度的创作水准。“小铜币”理论适用范围较狭窄，主要适用于判断计算机软件、商品说明书、表格、目录等。英国版权法认定作品并不考虑作品的创造性，只要不是复制或抄袭就符合作品要件，其认定作品的标准采取前额流汗主义和勤劳汇集主义。英国Univ. of London Press Ltd. V. Univ. Tutorial Press Ltd.案的判决中规定了前额流汗主义：考试题目具有作品的独创性，独创性并不要求作品的表达是新的，而是要求其不是复制品。作者创作作品时前额流出的汗水就是作品应受保护的印证。②勤劳汇集主义出现在英国1900年Walter v. Lane案中，法院认为勤劳汇集是作品值得保护的依据之一。③美国的独创性标准有两种观点：第一种观点是1903年Bleistein案中形成的“独立完成”标准，此标准并不要求作品中体现作者的创造性，只要求作品是作者独立完成的，而非抄袭或者复制于其他的作品。第二种观点是1991年的Feist案中确立的“独立创作”标准，此标准要求智力成果可受版权法保护的前提是其满足独创性要求，独创性包括“独立”和“创作”两个方面：独立是指作品是作者独立完成的，而非复制或者剽窃他人的作品；创作是指作品应当具有最低程度的创造性。①美国司法实践中，第一种观点占主流位置。中国《著作权法》对作品独创性并没有给出明确标准。司法实践中关于作品的独创性认定采用最低程度创造性标准，即作品中应有作者最低程度的智力投入与创造，带有作者个人特征和意志烙印。网络游戏画面的原始設计是由游戏制作者完成的，其中注入了制作者的智力和心血，是对游戏的剧本和角色以及世界观的画面再现，带有游戏制作者的个性烙印，符合最低程度创造性的独创性标准。因此，网络游戏画面满足作品的第二个构成要件。
3.可以被复制。复制是指采取各种方式再现作品，既包括网络前时代的印刷、拓印、复印、录音、录像、翻拍、翻录等形式的复制，也包括网络时代的二进制代码形式的复制。《伯尔尼公约》第9条规定，复制包括任何形式和采取任何方式的复制。《世界知识产权组织版权条约》第1条第4款规定，在电子媒体中以数字形式存储受保护的作品，构成《伯尔尼公约》第9条意义上的复制。传统的复制方式耗时费力，而在网络环境下，依靠数字技术可以将传统的文字作品、美术作品、音乐作品、电影作品转换成二进制代码形式存储在硬盘等存储设备中，实现复制的快速化和自动化。著作权法对于作品的可复制要求，并不要求复制的方式以及复制得到的结果如何，而注重其是否产生再现作品的效果。[6]网络游戏画面是作为二进制代码方式存储在计算机等装置设备中的，可以通过复制网络游戏画面的二进制代码方式实现复制网络游戏画面，将其固定在其他介质之上。
① Feist Publns Inc. v.Rural Tel. Serv. Co.，499 U.S.340，345（1991）.
至此，网络游戏画面可以满足著作权意义上作品的构成要件，具有著作权客体符合性，具有受著作权法保护的可能。但是，这并不意味着所有的网络游戏画面都可作为作品得到保护。网络游戏画面是一个集合概念，网络游戏画面分为有玩家参与情形下的游戏画面和玩家未参与情形下的游戏画面。其中玩家未参与情形下的游戏画面还可分为类似静态的游戏画面和动态的游戏画面。因此需要根据网络游戏画面的不同情况，具体分析其是否可作为著作权客体以及作为何种著作权客体。
三、二维层面下的网络游戏画面作品归类——三条分析进路比较与玩家交互性因素影响分析
由于网络游戏的复合性，《著作权法》并未规定网络游戏为法定作品类型。实务中，一般将网络游戏通过“化整为零”的方式进行保护，比如网络游戏的背景音乐作为音乐作品进行保护，网络游戏的文字脚本、人物背景介绍等作为文字作品进行保护，网络游戏的特殊字体表现方法、游戏的角色以及背景设计作为美术作品进行保护，网络游戏的代码及相关的文档作为计算机软件作品进行保护等。对于网络游戏的上述内容的作品定性与保护方式，学者们都无异议。然而对网络游戏画面的保护，却有三种不同观点与分析路径。有学者认为网络游戏画面是一个综合音乐、动态图像等元素的视听成果，应作为类电作品，即以摄制电影的方法创作的作品，加以保护。[7]有学者认为网络游戏画面是多种元素的集合，其中包括受著作权保护的元素，也包括不受著作权保护的元素，因此可将其作为汇编作品加以保护。[8]还有学者认为基于网络游戏画面的智力创造性、特殊性和作为作品保护的可行性，可将其视为《著作权法》第3条兜底条款规定的法律、行政法规规定的其他作品，亦即其他作品进行保护。[9]以上三种分析路径都仅基于网络游戏画面本身的组成要素或者视听特征，抑或构成要件等层面进行一维化思考，忽略了游戏画面作品归类时最应考虑的一维——玩家交互性，因此不符合现代网络游戏行业注重玩家创造性和竞技性、关注玩家操作体验的设计理念和发展趋势。但是，上述三种观点对于网络游戏的初步探索并非全无助益，其中部分观点实有可取之处。下文将从游戏画面本身特征与玩家交互性的二维交叉角度分析网络游戏画面的作品归类。
（一）类电作品进路——类电作品构成要件与玩家交互性二维视角分析
网络游戏画面是一个集合体，其中包括游戏背景、音乐、文字脚本等要素。从网络游戏的运行过程来看，其画面分为进入初始画面、战斗画面、退出画面等，画面可能是动态的，也可能是静态的，画面与画面之间基于游戏玩家的操作而进行场景转换，类似电影中的转幕，通过游戏中的按键设置实现游戏画面的转换和画面的连续呈现。正是因为网络游戏画面具有连续性，有学者认为可通过类电作品对其进行保护。那么网络游戏画面是否可作为类电作品得到保护？回答此问题，就要分析网络游戏画面是否符合类电作品的构成要件。
《著作权法实施细则》第4条规定，电影作品或类电作品是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。第2条规定，著作权法意义上的作品是指存在于文学、艺术和科学领域，具有独创性并能够以有形方式复制的智力成果。因此电影作品或类电作品的构成要件有三点：
1.存在于文学、艺术和科学领域，具有独创性。电影作品或类电作品是属于文学、艺术和科学领域的智力成果，能给人以视觉和听觉享受，具有审美价值；具备最低程度的智力投入，满足作品独创性标准。
2.采取摄制方法固定于一定有形介质上，由一系列有伴音或无伴音的连续画面构成。电影作品或类电作品是由可固定在介质上的连续画面组成，并且其播放应当具有一维性和单向性，不会因为播放者的操作而产生不同的内容。另外，中国对电影作品或者类电作品，还要求其创作方式为“摄制”，即必须是摄像设备拍摄、录制而成。
3.可以被复制和传播。智力创作成果可作为电影作品或类电作品保护的条件之一是可复制和可传播。此处所指称的复制与传播，包括传统意义上的光盘拷贝形式复制，也包括在网络环境下代码形式的复制，既包括有物质载体形式的传播，也包括网络代码无形方式的传播。也就是说，无论其复制与传播形式如何，都不影响复制与传播的认定。
基于中国著作权法对于电影作品和类电作品的构成要件之规定，很难认定网络游戏画面是否属于电影作品或者类电作品。因为网络游戏画面虽然由一系列有伴音或无伴音的连续画面组成，但是其形成过程并未经过以摄制电影方式用录像设备拍摄的阶段，因此网络游戏画面不符合电影作品或类电作品的构成要件的要求，故不属于电影作品或类电作品。然而理论上，电影作品或类电作品的构成要件要求其创作过程必须采用“摄制”方式是否合理，值得商榷。
日本、荷兰、西班牙、法国等国家都在其法律中放弃了电影作品或类电作品成立需要“摄制”的条件，转向注重其“视听”形式。日本《著作权法》第2条第3款规定，电影作品或类电作品是指能产生与电影作品类似的视觉或视听效果，有伴音或无伴音的连续画面组成，并可固定在一定介质上的作品。日本《著作权法》注重的是作品能否产生与电影作品类似视觉或视听效果，而不是其摄制的创作方式。荷兰《著作权法》第45条规定，电影作品是由一系列活动影像组成的作品，无论是否有声，且与其固定介质无关。可见荷兰《著作权法》也是注重电影作品的内容，即活动影像，而不是其创作过程。西班牙《著作权法》第86条规定，电影作品或其他视听作品，是由一系列彼此相关联的活动影像组成的作品，无论是否有伴随的音乐，其本质是为了通过放映设备或其他公开播放设备向公众放映影像和声音，而不论其载体为何。西班牙《著作权法》认为电影作品或类电作品的本质是能够播放的彼此关联的活动影像和声音。法国《知识产权法典》第L112-2条第6款规定，电影作品或其他由连续活动影像组成的作品，无论有声与否，都视为视听作品。[10]国外众多立法案例说明，电影作品或类电作品的本质在于其结果表现形式，即产生视听效果，给人视听震撼以及享受，而不是创作过程，其是否采用“摄制方式”进行创作并不能影响电影作品或类电作品的作品定性。从历史发展来看，《伯尔尼公约》规定电影作品或者类电作品时，视听类作品的产生方式十分有限，都是基于摄像设备产生的，当时电脑等计算机设备还未普及于电影或者类电作品领域，因此把“摄制”要求作为电影作品或者类电作品的构成要件。中国现行《著作权法》于2010年修订，当时中国动漫产业与网络游戏产业尚处于起步阶段，学界对电影作品或者类电作品可由计算机经过程序与其他要素组合后产生认识不深，因此仍保留了电影作品或类电作品的“摄制”要求。囿于当时经济社会条件，此种规定尚存合理性，但时下计算机技术的发展已非往昔可比，仍秉持此种观点会造成法律规则过于滞后而无法有效调整社会关系。故下文讨论网络游戏画面可否作为类电作品保护时，是基于摒弃类电作品的“摄制”要求，代之以“视听效果”认定标准的前提下进行的。
一般来说，网络游戏画面连续呈现需要玩家介入，进行操作后才能完成，玩家不操作，游戏画面就会陷入静止。但也有部分网络游戏在玩家不参与情况下，画面仍可展现连续性。因此，网络游戏画面作品归类，应分为两种情况进行讨论：有玩家介入情形下形成的网络游戏画面作品和无玩家介入情形下形成的网络游戏画面。
第一种，无游戏玩家介入情形下的网络游戏画面。此种情况又可细分为两种情况：无玩家介入导致的单幅影像类似静态游戏画面和无玩家介入的连续动态游戏画面。前者在游戏玩家不参与的情况下，游戏画面整体停留在游戏进入后的界面，之后整个画面是以靜态方式呈现，不符合类电作品的连续画面要求，不符合类电作品的构成要件，不可作为类电作品进行保护。至于此画面的单幅截图可否作为作品保护，则是另一层面的问题，中国已有司法实践认定，整体画面的单幅截取画面可作为摄影作品保护①，其著作权归属于游戏制作者公司。后者在游戏玩家不介入的情况下，游戏画面仍然会连续呈现。也就是说，在玩家不操作时，游戏内设的部分角色仍旧会自动行动，游戏进程仍在进行，整个游戏的画面仍然连续呈现。虽然此部分游戏角色的自动行动是游戏制作前期设计的，属于机械性行动，但不能否认此部分游戏画面：
（1）具备绚丽的场面和唯美的音效，能给人以视听享受，具有文学、艺术和科学领域作品的审美价值，并且游戏制作者进行了大量的智力投入，是通过众多思考和创造后实现的智力成果，注入了制作者的个人特性和打上了其人格烙印，具备最低程度的创造性。（2）属于能够自动连续呈现的画面，并且不会因为玩家操作的交互性而受到影响，具有播放的单向性，其能被录制下来储存在存储设备中，具备视听双重效果的智力成果。（3）通过计算机、U盘等处理和存储设备，可被复制与传播。因此这部分游戏画面符合类电作品的构成要件，可以作为类电作品进行保护，其著作权应归属于游戏制作者（不妨碍有合同等其他权属安排的）。国外也不乏认定网络游戏画面为视听作品的判例。美国法院在Stern Electronics Inc.V.Kaufman案中，认为在不考虑玩家因素的情况下，由游戏背景、音乐等要素集合而成的游戏画面，属于游戏制作者智力投入后产生的成果，能给人视听上的审美享受，并且游戏开发过程已被固定下来，即使在游戏过程中由于种种原因未能完整显示，也不妨碍其符合视听作品的特征，因此可作为视听作品进行保护。②日本1984年Pac-man案中，法院认为游戏Pac-man的游戏画面在游戏设计过程中已被制作者固定在游戏存储设备中，游戏画面能产生视听效果，给人以审美享受，因此可作为视听作品进行保护。③
① 如（2006）沪高民三（知）终字第35号，朱晓明与烟台万利医用品有限公司、上海强健医疗器械有限公司著作权侵权纠纷案中，法院认为手术过程画面的单幅截图属于截图者独特判断下的画面选取行为，单幅截图可作为摄影作品保护。
② Stern Electronics Inc. V. Kaufman， 669 F.2d Cir.852 （1982）.
③ 日本东京地裁昭和56年（7）第8371号损害赔偿请求事件中日本法院认为游戏画面可作为视听作品保护。
第二种，由玩家介入情形下的网络游戏画面。此部分网络游戏画面需要玩家的连续操作才能够呈现，玩家的操作是画面连接起来、形成连续动画的前提。游戏玩家的不同操作选择决定着游戏进程的走向与游戏画面的呈现效果。换言之，玩家不操作游戏画面就无法连接起来形成连续画面，游戏画面对玩家操作的交互过程依赖性强，并没有其自主的动态性，而且不同玩家的不同操作会导致不同的画面，这部分网络游戏画面不符合类电作品播放上的单向性和一维性。这部分网络游戏画面更像是一个游戏画面的数据库，而且内部数据并不处于稳定状态，行为人操作后，数据方能稳定，因此整体上来看，这部分网络游戏画面不可作为类电作品保护。这部分网络游戏画面还涉及一个问题，即玩家操作后形成的连续游戏画面视频是否可作为类电作品保护？回答是肯定的。游戏玩家与游戏的交互决定了游戏的发展走向以及游戏画面内容的呈现方式，而且游戏玩家的操作并不是游戏设计者决定的，游戏设计者仅设计了游戏的初步规则，游戏玩家可以根据自己的意愿进行操作。也就是说，游戏玩家可以根据游戏规则，进行创造性发挥，不同的人玩同一游戏会产生不同的画面，最后形成不同的游戏画面视频。这个游戏画面视频具有播放上的单向性和唯一性，是玩家的智力创造结果，具有游戏玩家的个人特征和个性烙印，因此具备最低程度的创造性，而且游戏画面可被存储在存储设备中，也会给人以美的享受，故符合类电作品的构成要件，可作为类电作品进行保护，并且其作者应是游戏玩家，但是玩家行使著作权不能侵犯游戏视频中涉及的地图、音乐及游戏背景等，其属于游戏设计者的著作权。
（二）汇编作品进路——单纯的画面元素集合一维角度考察
对游戏玩家来说，网络游戏画面是其游戏体验的重要衡量因素。网络游戏画面并非只是将游戏程序中的代码以及文档中音乐、图片、文字进行简单组合后予以呈现，而是游戏玩家在游戏制作者精心设计的游戏参数范围内，基于游戏基本参数设定进行自主智力创造后形成的音乐、背景和文字的有机组合体呈现。[8]正是基于游戏画面是音乐、图片、动画、文字等元素的集合体这一特征，有学者认为可以将网络游戏画面视为一个数据库，从而作为汇编作品进行保护。[11]
中国《著作权法》第14条规定，汇编作品是指汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容选择或编排体现独创性的作品。但是有一个逻辑关系要理清，即《著作权法》第14条与第3条的关系问题。汇编的结果与法定作品类型的关系，应分为两种情况讨论：（1）“独创性的选择与编排形成能够独立表现思想或文艺美感的内容”，属于《著作权法》第3条规定的法定作品类型。（2）“独创性选择或编排无法形成独立表现思想或文艺美感的内容”，“无法纳入《著作权法》第3条规定的9类作品”，只能作为汇编作品进行保护。[12]从某种意义上说，《著作权法》第14条规定的汇编作品是第3条规定的法定作品类型之外的独立作品类型。如果一项智力成果是对一系列数据以及材料的整理和编排，并且在整理和编排过程中体现了作者的创造性与个性化特征，具有了文学、艺术和科学美感，那么此项智力成果应作为第3条规定的作品类型进行保护；如果一项智力成果仅是创造性的选择及编排信息片段，并未产生文学、艺术和科学领域的独特审美价值和美感，就属于第14条规定的汇编作品。[13]
① 末日使者是指网络游戏《英雄联盟》中的游戏角色之一，意思是世界终结的宣告者。
网络游戏画面之所以能吸引人在于其视听效果和画面的独特审美价值，能使人沉浸其中，享受处于网络设计的架空世界之中。网络游戏画面对音乐、图片等要素的整合是具有独创性的有机整合，其画面的价值核心在于给玩家带来视听震撼和享受，因此具有艺术审美价值，故应作为《著作权法》第3条规定的作品類型进行保护。部分因玩家参与而千差万别的网络游戏画面，如前所述，因其最后形成一项固定下来的游戏视频，能给人以视听享受，具有审美价值，故亦可作为类电作品进行保护，而非作为汇编作品进行保护，不过权利主体是游戏玩家，而不是游戏制作者。游戏制作者对此部分网络游戏画面中涉及的音乐、背景美术设计等享有著作权，游戏玩家不得侵犯。另外，学界以及实务界基本上对网络游戏画面中涉及的部分元素拥有著作权达成了共识，因此对自己享有著作权的作品进行独创性的汇编后形成的新作品，只要符合作品构成要件，应给予著作权保护，不会产生所谓的“双重保护问题”[13]。毕竟保护汇编形成的新作品的出发点在于保护作品之上凝结的智力创造。
（三）其他作品进路——游戏画面的独特性单一视域衡量
中国《著作权法》并未明确规定对网络游戏画面可赋予著作权进行保护；而网络游戏画面又实质上符合著作权法意义上的作品的构成要件，因此有学者认为可采取《著作权法》第3条规定的兜底条款保护路径，将网络游戏画面归为“其他作品”进行保护。
《著作权法》第3条规定兜底条款规定，其他作品是指法律、行政法规规定的其他作品。网络游戏画面可否需要通过第3条兜底条款方式进行保护需要考虑两个问题：第一，是否第3条规定的法定作品类型无法为网络游戏画面提供保护；第二，通过兜底条款规定的其他作品对网络游戏画面进行保护，需要法律或者行政法规规定可以为提供保护的其他作品类型，否则此路不通。
对于第一个问题，如前文所述，网络游戏画面可作为类电作品进行保护，因此存在法定作品类型可为网络游戏画面提供保护。对于第二个问题，现有法律、行政法规并未规定网络游戏画面可作为其他作品得到保护，因此并不存在网络游戏画面作为第3条兜底条款规定的其他作品保护的合理性与可能性。
網络游戏画面的作品定性与保护，关乎网络游戏以及网络游戏直播行业的未来，只有厘清网络游戏画面的权利定性与归属，才能加强对网络游戏画面等网络游戏内容的知识产权保护，更好地促进网络游戏行业的发展，避免网络游戏知识产权侵权成为网络游戏发展之“末日使者” ①。
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责任编辑：张岩林
The Qualitative and Speculative Analysis of Network
Game Screen in the View of Copyright
GUO Rengui1， ZHOU Hang2
（1.Intellectual Property Research Institute，Xiamen University，Xiamen，Fujian 361005，China；
2.China Guangzhou Arbitration Commission，Guangzhou，Guangdong 510100，China）
Abstract：Internet information and communication technology development has spawned the emergence and prosperity of the online game industry. Network game industry has developed rapidly in recent years， but the prosperity of the network game is behind the haze of intellectual property infringement. Online games consist of game music， game characters， game backgrounds， game pictures and game codes and their documents. Therefore， online games are a collection of various material contents. At present， Chinas Copyright Law has not yet clearly defined online game belonging to the copyright object， and the practice of judicial practice is usually the network game "to zero" for protection. However， because of its complexity， no consensus point of view has been formed about the network game screen copyright protection. The copyright of the online game screen is fuzzy and the predicament is determined， so that the infringing phenomenon against the online game screen is frequent. Online game screen has artistic aesthetic value， full of the creators intellectual creativity. It can be fixed and is replicable. It has the constituent elements of copyright law works and is copyrightable. Network game screen is a collection concept， which involves different forms of the screen， so the specific type of work and protection kind depends on circumstances.
Key words：network game； network game screen； copyright
摘要：互联网信息与通信技术发展催生了网络游戏产业的产生与繁荣。网络游戏行业近年来发展迅速，其繁荣背后是网络游戏知识产权侵权阴霾。网络游戏由游戏音乐、游戏角色、游戏背景、游戏画面和游戏代码及其文档等组成，因此网络游戏是多种材料内容形成的集合体。目前中国《著作权法》尚未明确规定网络游戏属于著作权客体，司法实务中的通常做法是将网络游戏“化整为零”进行保护。然而对于作为网络游戏内容之一的网络游戏画面的著作权保护，因其复杂性，一直未形成一致观点。网络游戏画面的作品定性模糊和认定困境，使得针对网络游戏画面的侵权现象频发。网络游戏画面具有艺术审美价值性，饱含游戏制作者的智力创造性以及可固定、可复制性，其符合著作权法意义的作品构成要件，具有可著作权性。网络游戏画面是一个集合概念，涉及不同方式形成的画面，故其具体可作为何种作品类型进行保护需要具体分析，不可作“一刀切”规定。
关键词：网络游戏；网络游戏画面；著作权
中图分类号：D913.4
文献标识码：A
文章编号：1673-5595（2018）02-0066-07
一、问题的提出：网络游戏画面的作品定性模糊与认定困境
随着互联网信息技术与通信技术的发展，附着于互联网的网络游戏也随之诞生。网络游戏是由游戏代码及其文档、角色、背景、音乐、文字脚本等内容构成的集合体。《第38次中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2016年6月，中国网络游戏用户数量达到了319亿，占整体网民数量的551%。[1]艾瑞咨询发布的《季度数据发布——互动娱乐：2016年Q1》报告显示，2016年一季度，中国网络游戏市场规模达到415亿元。[2]网络游戏已然成为中国经济增长的新推动力。
网络游戏行业的巨大利润，使很多市场主体想从中分一杯羹，导致网络游戏市场的“抄袭风”盛行，同质化现象严重。上海壮游公司与广州硕星等公司的著作权、商标权侵权及不正当竞争一案，将网络游戏画面的著作权保护问题推向学理争议的风口浪尖。
网络游戏是一个复杂的智力成果集合体，包括游戏的代码及其相关文档，游戏角色、场景、道具等美术设计，角色专属音乐以及游戏背景音乐設计，角色背景文字介绍、游戏脚本和游戏世界观设定，游戏的进入画面和转场画面等。对于网络游戏，《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）尚未将其规定为法定作品类型，著作权相关法律也未明确给出网络游戏的定性，虽然《关于移动游戏出版服务管理通知》将移动游戏称为“游戏作品”，但是在上位法《著作权法》未明确规定的情况下，此通知的规定有越权之嫌。作为网络游戏内容之一的游戏画面，法律也没有明确规定其著作权的归属；而且其复杂的形成方式和呈现方式，导致无法将其与中国《著作权法》规定的客体类型完全对应。网络游戏画面中因玩家参与导致的画面的分割，也影响实务中对于网络游戏画面的著作权认定。网络游戏画面的作品定性模糊与认定困境给网络游戏的著作权保护带来极大困难。因此有必要对网络游戏画面的可著作权性进行分析，厘清网络游戏画面可否拥有著作权“盾牌”。
二、网络游戏画面的可作品性——作品构成要件视域下的检视
网络游戏是由画面、音乐、脚本、代码等多种元素形成的集合体，其中网络游戏画面是呈现给玩家的可操作界面。一般来说，网络游戏画面是网络游戏与游戏玩家交互过程的外观体现；网络游戏画面的呈现方式是游戏玩家对游戏发展方向的选择。网络游戏画面一般制作精良，无论游戏画面采取的是2D方式还是3D方式，显示效果都十分细腻。在网络游戏开发的前期设计阶段，有专门的原画设计师对游戏画面进行初步手工及计算机绘制，另外还有专业的游戏建模师对游戏画面出现的物品、场景、角色进行贴图设计及骨骼动画绘制，从而使游戏画面满足游戏剧本要求，符合游戏的世界观设定。因此网络游戏最后呈现的画面，是凝结游戏开发设计人员的智慧及汗水的智力成果表现方式。
《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）第2条第1款规定，文学艺术作品是指科学以及文学艺术领域的一切作品，而不论其表现方式或形式如何。《中华人民共和国著作权法实施细则》（以下简称《实施细则》）第2条规定，著作权法指称的作品是指文学、艺术、科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。因此，一项智力成果要成为著作权客体，需满足三项构成要件：
① 《世界知识产权组织版权条约》第2条规定：“版权保护的范围：版权保护延及表达，而不延及思想、过程、操作方法或数字概念本身。”
② Univ. of London Press Ltd. V. Univ. Tutorial Press Ltd.， 2 Ch. 601（1916）.
③ Walter v. Lane，A.C.539（1900）.
1.属于文学、艺术和科学领域的思想之表达，并可固定于一定有形介质上。
作为作品的智力成果，应是文学、艺术和科学领域的成果。文学领域的成果应具有文学上独特的审美价值，或描绘架空世界，或再现某种场景，或引人深思。艺术领域的智力成果应具有艺术上的视觉或听觉审美价值，或使人心理愉悦，或使人愤怒，或使人产生情感共鸣。科学领域的智力成果应存在于科学领域，是智力的结晶，具有科学严谨、对称等美感。著作权法只保护思想的表达，而不保护思想，也就是所谓的思想与表达二分法。思想与表达二分法，最早成文出现在美国1976年《版权法》第102条（b）款：对作品的版权保护不延及作品的思想、程序、系统、步骤、概念与原则等，无论其以何种形式展现于作品中。[3]中国《著作权法》并未明文规定思想与表达二分法，但是理论界和实务界都认可此原则；而且《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》第9条规定了著作权保护仅延及表达，而不延及思想、过程、数字概念、原则以及操作方法等。[4]《世界知识产权组织版权条约》第2条也规定版权保护延及表达，而不延及思想、原则、数字概念等。①因此，智力成果要获得著作权保护，应是思想之表达，而非思想、概念、原则与方法；其形式如何不重要，但应当可被固定在有形的载体之上，不论载体如何。网络游戏画面能给游戏玩家带来视听震撼及享受，使人沉浸其中，产生艺术审美意义，应属于艺术领域的智力成果；网络游戏画面是游戏制作者的游戏构想及游戏世界观等思想观念的具体化表达，属于思想的表达方式；网络游戏画面可以被存储在计算机硬盘、移动U盘及软盘等存储设备中，可被固定。所以，网络游戏画面满足作品的第一个构成要件。
2.满足作品独创性标准要求。智力成果要获得著作权保护，成为著作权法意义上的作品，还应当符合独创性标准要求。关于独创性标准，大陆法系国家与英美法系国家并不一样。大陆法系国家的独创性标准采取“创造力”标准。德国联邦法院在其判例中指出，平均水平的创作者，依靠单纯手工机械性串联而成或者按照一定模型制作而成的成果，在著作权保护之外。[5]德国理论界与实务界都达成共识，即著作权的客体应具有一定的“创作高度”，此种创作高度亦即作品中要体现作者的个人特征，烙印作者个性，从而区别于公共成分。[5]但是随着计算机软件开始受著作权法保护，德国对其独创性标准采取“小铜币”理论，即只要求适度的创作水准。“小铜币”理论适用范围较狭窄，主要适用于判断计算机软件、商品说明书、表格、目录等。英国版权法认定作品并不考虑作品的创造性，只要不是复制或抄袭就符合作品要件，其认定作品的标准采取前额流汗主义和勤劳汇集主义。英国Univ. of London Press Ltd. V. Univ. Tutorial Press Ltd.案的判决中规定了前额流汗主义：考试题目具有作品的独创性，独创性并不要求作品的表达是新的，而是要求其不是复制品。作者创作作品时前额流出的汗水就是作品应受保护的印证。②勤劳汇集主义出现在英国1900年Walter v. Lane案中，法院认为勤劳汇集是作品值得保护的依据之一。③美国的独创性标准有两种观点：第一种观点是1903年Bleistein案中形成的“独立完成”标准，此标准并不要求作品中体现作者的创造性，只要求作品是作者独立完成的，而非抄袭或者复制于其他的作品。第二种观点是1991年的Feist案中确立的“独立创作”标准，此标准要求智力成果可受版权法保护的前提是其满足独创性要求，独创性包括“独立”和“创作”两个方面：独立是指作品是作者独立完成的，而非复制或者剽窃他人的作品；创作是指作品应当具有最低程度的创造性。①美国司法实践中，第一种观点占主流位置。中国《著作权法》对作品独创性并没有给出明确标准。司法实践中关于作品的独创性认定采用最低程度创造性标准，即作品中应有作者最低程度的智力投入与创造，带有作者个人特征和意志烙印。网络游戏画面的原始設计是由游戏制作者完成的，其中注入了制作者的智力和心血，是对游戏的剧本和角色以及世界观的画面再现，带有游戏制作者的个性烙印，符合最低程度创造性的独创性标准。因此，网络游戏画面满足作品的第二个构成要件。
3.可以被复制。复制是指采取各种方式再现作品，既包括网络前时代的印刷、拓印、复印、录音、录像、翻拍、翻录等形式的复制，也包括网络时代的二进制代码形式的复制。《伯尔尼公约》第9条规定，复制包括任何形式和采取任何方式的复制。《世界知识产权组织版权条约》第1条第4款规定，在电子媒体中以数字形式存储受保护的作品，构成《伯尔尼公约》第9条意义上的复制。传统的复制方式耗时费力，而在网络环境下，依靠数字技术可以将传统的文字作品、美术作品、音乐作品、电影作品转换成二进制代码形式存储在硬盘等存储设备中，实现复制的快速化和自动化。著作权法对于作品的可复制要求，并不要求复制的方式以及复制得到的结果如何，而注重其是否产生再现作品的效果。[6]网络游戏画面是作为二进制代码方式存储在计算机等装置设备中的，可以通过复制网络游戏画面的二进制代码方式实现复制网络游戏画面，将其固定在其他介质之上。
① Feist Publns Inc. v.Rural Tel. Serv. Co.，499 U.S.340，345（1991）.
至此，网络游戏画面可以满足著作权意义上作品的构成要件，具有著作权客体符合性，具有受著作权法保护的可能。但是，这并不意味着所有的网络游戏画面都可作为作品得到保护。网络游戏画面是一个集合概念，网络游戏画面分为有玩家参与情形下的游戏画面和玩家未参与情形下的游戏画面。其中玩家未参与情形下的游戏画面还可分为类似静态的游戏画面和动态的游戏画面。因此需要根据网络游戏画面的不同情况，具体分析其是否可作为著作权客体以及作为何种著作权客体。
三、二维层面下的网络游戏画面作品归类——三条分析进路比较与玩家交互性因素影响分析
由于网络游戏的复合性，《著作权法》并未规定网络游戏为法定作品类型。实务中，一般将网络游戏通过“化整为零”的方式进行保护，比如网络游戏的背景音乐作为音乐作品进行保护，网络游戏的文字脚本、人物背景介绍等作为文字作品进行保护，网络游戏的特殊字体表现方法、游戏的角色以及背景设计作为美术作品进行保护，网络游戏的代码及相关的文档作为计算机软件作品进行保护等。对于网络游戏的上述内容的作品定性与保护方式，学者们都无异议。然而对网络游戏画面的保护，却有三种不同观点与分析路径。有学者认为网络游戏画面是一个综合音乐、动态图像等元素的视听成果，应作为类电作品，即以摄制电影的方法创作的作品，加以保护。[7]有学者认为网络游戏画面是多种元素的集合，其中包括受著作权保护的元素，也包括不受著作权保护的元素，因此可将其作为汇编作品加以保护。[8]还有学者认为基于网络游戏画面的智力创造性、特殊性和作为作品保护的可行性，可将其视为《著作权法》第3条兜底条款规定的法律、行政法规规定的其他作品，亦即其他作品进行保护。[9]以上三种分析路径都仅基于网络游戏画面本身的组成要素或者视听特征，抑或构成要件等层面进行一维化思考，忽略了游戏画面作品归类时最应考虑的一维——玩家交互性，因此不符合现代网络游戏行业注重玩家创造性和竞技性、关注玩家操作体验的设计理念和发展趋势。但是，上述三种观点对于网络游戏的初步探索并非全无助益，其中部分观点实有可取之处。下文将从游戏画面本身特征与玩家交互性的二维交叉角度分析网络游戏画面的作品归类。
（一）类电作品进路——类电作品构成要件与玩家交互性二维视角分析
网络游戏画面是一个集合体，其中包括游戏背景、音乐、文字脚本等要素。从网络游戏的运行过程来看，其画面分为进入初始画面、战斗画面、退出画面等，画面可能是动态的，也可能是静态的，画面与画面之间基于游戏玩家的操作而进行场景转换，类似电影中的转幕，通过游戏中的按键设置实现游戏画面的转换和画面的连续呈现。正是因为网络游戏画面具有连续性，有学者认为可通过类电作品对其进行保护。那么网络游戏画面是否可作为类电作品得到保护？回答此问题，就要分析网络游戏画面是否符合类电作品的构成要件。
《著作权法实施细则》第4条规定，电影作品或类电作品是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。第2条规定，著作权法意义上的作品是指存在于文学、艺术和科学领域，具有独创性并能够以有形方式复制的智力成果。因此电影作品或类电作品的构成要件有三点：
1.存在于文学、艺术和科学领域，具有独创性。电影作品或类电作品是属于文学、艺术和科学领域的智力成果，能给人以视觉和听觉享受，具有审美价值；具备最低程度的智力投入，满足作品独创性标准。
2.采取摄制方法固定于一定有形介质上，由一系列有伴音或无伴音的连续画面构成。电影作品或类电作品是由可固定在介质上的连续画面组成，并且其播放应当具有一维性和单向性，不会因为播放者的操作而产生不同的内容。另外，中国对电影作品或者类电作品，还要求其创作方式为“摄制”，即必须是摄像设备拍摄、录制而成。
3.可以被复制和传播。智力创作成果可作为电影作品或类电作品保护的条件之一是可复制和可传播。此处所指称的复制与传播，包括传统意义上的光盘拷贝形式复制，也包括在网络环境下代码形式的复制，既包括有物质载体形式的传播，也包括网络代码无形方式的传播。也就是说，无论其复制与传播形式如何，都不影响复制与传播的认定。
基于中国著作权法对于电影作品和类电作品的构成要件之规定，很难认定网络游戏画面是否属于电影作品或者类电作品。因为网络游戏画面虽然由一系列有伴音或无伴音的连续画面组成，但是其形成过程并未经过以摄制电影方式用录像设备拍摄的阶段，因此网络游戏画面不符合电影作品或类电作品的构成要件的要求，故不属于电影作品或类电作品。然而理论上，电影作品或类电作品的构成要件要求其创作过程必须采用“摄制”方式是否合理，值得商榷。
日本、荷兰、西班牙、法国等国家都在其法律中放弃了电影作品或类电作品成立需要“摄制”的条件，转向注重其“视听”形式。日本《著作权法》第2条第3款规定，电影作品或类电作品是指能产生与电影作品类似的视觉或视听效果，有伴音或无伴音的连续画面组成，并可固定在一定介质上的作品。日本《著作权法》注重的是作品能否产生与电影作品类似视觉或视听效果，而不是其摄制的创作方式。荷兰《著作权法》第45条规定，电影作品是由一系列活动影像组成的作品，无论是否有声，且与其固定介质无关。可见荷兰《著作权法》也是注重电影作品的内容，即活动影像，而不是其创作过程。西班牙《著作权法》第86条规定，电影作品或其他视听作品，是由一系列彼此相关联的活动影像组成的作品，无论是否有伴随的音乐，其本质是为了通过放映设备或其他公开播放设备向公众放映影像和声音，而不论其载体为何。西班牙《著作权法》认为电影作品或类电作品的本质是能够播放的彼此关联的活动影像和声音。法国《知识产权法典》第L112-2条第6款规定，电影作品或其他由连续活动影像组成的作品，无论有声与否，都视为视听作品。[10]国外众多立法案例说明，电影作品或类电作品的本质在于其结果表现形式，即产生视听效果，给人视听震撼以及享受，而不是创作过程，其是否采用“摄制方式”进行创作并不能影响电影作品或类电作品的作品定性。从历史发展来看，《伯尔尼公约》规定电影作品或者类电作品时，视听类作品的产生方式十分有限，都是基于摄像设备产生的，当时电脑等计算机设备还未普及于电影或者类电作品领域，因此把“摄制”要求作为电影作品或者类电作品的构成要件。中国现行《著作权法》于2010年修订，当时中国动漫产业与网络游戏产业尚处于起步阶段，学界对电影作品或者类电作品可由计算机经过程序与其他要素组合后产生认识不深，因此仍保留了电影作品或类电作品的“摄制”要求。囿于当时经济社会条件，此种规定尚存合理性，但时下计算机技术的发展已非往昔可比，仍秉持此种观点会造成法律规则过于滞后而无法有效调整社会关系。故下文讨论网络游戏画面可否作为类电作品保护时，是基于摒弃类电作品的“摄制”要求，代之以“视听效果”认定标准的前提下进行的。
一般来说，网络游戏画面连续呈现需要玩家介入，进行操作后才能完成，玩家不操作，游戏画面就会陷入静止。但也有部分网络游戏在玩家不参与情况下，画面仍可展现连续性。因此，网络游戏画面作品归类，应分为两种情况进行讨论：有玩家介入情形下形成的网络游戏画面作品和无玩家介入情形下形成的网络游戏画面。
第一种，无游戏玩家介入情形下的网络游戏画面。此种情况又可细分为两种情况：无玩家介入导致的单幅影像类似静态游戏画面和无玩家介入的连续动态游戏画面。前者在游戏玩家不参与的情况下，游戏画面整体停留在游戏进入后的界面，之后整个画面是以靜态方式呈现，不符合类电作品的连续画面要求，不符合类电作品的构成要件，不可作为类电作品进行保护。至于此画面的单幅截图可否作为作品保护，则是另一层面的问题，中国已有司法实践认定，整体画面的单幅截取画面可作为摄影作品保护①，其著作权归属于游戏制作者公司。后者在游戏玩家不介入的情况下，游戏画面仍然会连续呈现。也就是说，在玩家不操作时，游戏内设的部分角色仍旧会自动行动，游戏进程仍在进行，整个游戏的画面仍然连续呈现。虽然此部分游戏角色的自动行动是游戏制作前期设计的，属于机械性行动，但不能否认此部分游戏画面：
（1）具备绚丽的场面和唯美的音效，能给人以视听享受，具有文学、艺术和科学领域作品的审美价值，并且游戏制作者进行了大量的智力投入，是通过众多思考和创造后实现的智力成果，注入了制作者的个人特性和打上了其人格烙印，具备最低程度的创造性。（2）属于能够自动连续呈现的画面，并且不会因为玩家操作的交互性而受到影响，具有播放的单向性，其能被录制下来储存在存储设备中，具备视听双重效果的智力成果。（3）通过计算机、U盘等处理和存储设备，可被复制与传播。因此这部分游戏画面符合类电作品的构成要件，可以作为类电作品进行保护，其著作权应归属于游戏制作者（不妨碍有合同等其他权属安排的）。国外也不乏认定网络游戏画面为视听作品的判例。美国法院在Stern Electronics Inc.V.Kaufman案中，认为在不考虑玩家因素的情况下，由游戏背景、音乐等要素集合而成的游戏画面，属于游戏制作者智力投入后产生的成果，能给人视听上的审美享受，并且游戏开发过程已被固定下来，即使在游戏过程中由于种种原因未能完整显示，也不妨碍其符合视听作品的特征，因此可作为视听作品进行保护。②日本1984年Pac-man案中，法院认为游戏Pac-man的游戏画面在游戏设计过程中已被制作者固定在游戏存储设备中，游戏画面能产生视听效果，给人以审美享受，因此可作为视听作品进行保护。③
① 如（2006）沪高民三（知）终字第35号，朱晓明与烟台万利医用品有限公司、上海强健医疗器械有限公司著作权侵权纠纷案中，法院认为手术过程画面的单幅截图属于截图者独特判断下的画面选取行为，单幅截图可作为摄影作品保护。
② Stern Electronics Inc. V. Kaufman， 669 F.2d Cir.852 （1982）.
③ 日本东京地裁昭和56年（7）第8371号损害赔偿请求事件中日本法院认为游戏画面可作为视听作品保护。
第二种，由玩家介入情形下的网络游戏画面。此部分网络游戏画面需要玩家的连续操作才能够呈现，玩家的操作是画面连接起来、形成连续动画的前提。游戏玩家的不同操作选择决定着游戏进程的走向与游戏画面的呈现效果。换言之，玩家不操作游戏画面就无法连接起来形成连续画面，游戏画面对玩家操作的交互过程依赖性强，并没有其自主的动态性，而且不同玩家的不同操作会导致不同的画面，这部分网络游戏画面不符合类电作品播放上的单向性和一维性。这部分网络游戏画面更像是一个游戏画面的数据库，而且内部数据并不处于稳定状态，行为人操作后，数据方能稳定，因此整体上来看，这部分网络游戏画面不可作为类电作品保护。这部分网络游戏画面还涉及一个问题，即玩家操作后形成的连续游戏画面视频是否可作为类电作品保护？回答是肯定的。游戏玩家与游戏的交互决定了游戏的发展走向以及游戏画面内容的呈现方式，而且游戏玩家的操作并不是游戏设计者决定的，游戏设计者仅设计了游戏的初步规则，游戏玩家可以根据自己的意愿进行操作。也就是说，游戏玩家可以根据游戏规则，进行创造性发挥，不同的人玩同一游戏会产生不同的画面，最后形成不同的游戏画面视频。这个游戏画面视频具有播放上的单向性和唯一性，是玩家的智力创造结果，具有游戏玩家的个人特征和个性烙印，因此具备最低程度的创造性，而且游戏画面可被存储在存储设备中，也会给人以美的享受，故符合类电作品的构成要件，可作为类电作品进行保护，并且其作者应是游戏玩家，但是玩家行使著作权不能侵犯游戏视频中涉及的地图、音乐及游戏背景等，其属于游戏设计者的著作权。
（二）汇编作品进路——单纯的画面元素集合一维角度考察
对游戏玩家来说，网络游戏画面是其游戏体验的重要衡量因素。网络游戏画面并非只是将游戏程序中的代码以及文档中音乐、图片、文字进行简单组合后予以呈现，而是游戏玩家在游戏制作者精心设计的游戏参数范围内，基于游戏基本参数设定进行自主智力创造后形成的音乐、背景和文字的有机组合体呈现。[8]正是基于游戏画面是音乐、图片、动画、文字等元素的集合体这一特征，有学者认为可以将网络游戏画面视为一个数据库，从而作为汇编作品进行保护。[11]
中国《著作权法》第14条规定，汇编作品是指汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容选择或编排体现独创性的作品。但是有一个逻辑关系要理清，即《著作权法》第14条与第3条的关系问题。汇编的结果与法定作品类型的关系，应分为两种情况讨论：（1）“独创性的选择与编排形成能够独立表现思想或文艺美感的内容”，属于《著作权法》第3条规定的法定作品类型。（2）“独创性选择或编排无法形成独立表现思想或文艺美感的内容”，“无法纳入《著作权法》第3条规定的9类作品”，只能作为汇编作品进行保护。[12]从某种意义上说，《著作权法》第14条规定的汇编作品是第3条规定的法定作品类型之外的独立作品类型。如果一项智力成果是对一系列数据以及材料的整理和编排，并且在整理和编排过程中体现了作者的创造性与个性化特征，具有了文学、艺术和科学美感，那么此项智力成果应作为第3条规定的作品类型进行保护；如果一项智力成果仅是创造性的选择及编排信息片段，并未产生文学、艺术和科学领域的独特审美价值和美感，就属于第14条规定的汇编作品。[13]
① 末日使者是指网络游戏《英雄联盟》中的游戏角色之一，意思是世界终结的宣告者。
网络游戏画面之所以能吸引人在于其视听效果和画面的独特审美价值，能使人沉浸其中，享受处于网络设计的架空世界之中。网络游戏画面对音乐、图片等要素的整合是具有独创性的有机整合，其画面的价值核心在于给玩家带来视听震撼和享受，因此具有艺术审美价值，故应作为《著作权法》第3条规定的作品類型进行保护。部分因玩家参与而千差万别的网络游戏画面，如前所述，因其最后形成一项固定下来的游戏视频，能给人以视听享受，具有审美价值，故亦可作为类电作品进行保护，而非作为汇编作品进行保护，不过权利主体是游戏玩家，而不是游戏制作者。游戏制作者对此部分网络游戏画面中涉及的音乐、背景美术设计等享有著作权，游戏玩家不得侵犯。另外，学界以及实务界基本上对网络游戏画面中涉及的部分元素拥有著作权达成了共识，因此对自己享有著作权的作品进行独创性的汇编后形成的新作品，只要符合作品构成要件，应给予著作权保护，不会产生所谓的“双重保护问题”[13]。毕竟保护汇编形成的新作品的出发点在于保护作品之上凝结的智力创造。
（三）其他作品进路——游戏画面的独特性单一视域衡量
中国《著作权法》并未明确规定对网络游戏画面可赋予著作权进行保护；而网络游戏画面又实质上符合著作权法意义上的作品的构成要件，因此有学者认为可采取《著作权法》第3条规定的兜底条款保护路径，将网络游戏画面归为“其他作品”进行保护。
《著作权法》第3条规定兜底条款规定，其他作品是指法律、行政法规规定的其他作品。网络游戏画面可否需要通过第3条兜底条款方式进行保护需要考虑两个问题：第一，是否第3条规定的法定作品类型无法为网络游戏画面提供保护；第二，通过兜底条款规定的其他作品对网络游戏画面进行保护，需要法律或者行政法规规定可以为提供保护的其他作品类型，否则此路不通。
对于第一个问题，如前文所述，网络游戏画面可作为类电作品进行保护，因此存在法定作品类型可为网络游戏画面提供保护。对于第二个问题，现有法律、行政法规并未规定网络游戏画面可作为其他作品得到保护，因此并不存在网络游戏画面作为第3条兜底条款规定的其他作品保护的合理性与可能性。
網络游戏画面的作品定性与保护，关乎网络游戏以及网络游戏直播行业的未来，只有厘清网络游戏画面的权利定性与归属，才能加强对网络游戏画面等网络游戏内容的知识产权保护，更好地促进网络游戏行业的发展，避免网络游戏知识产权侵权成为网络游戏发展之“末日使者” ①。
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责任编辑：张岩林
The Qualitative and Speculative Analysis of Network
Game Screen in the View of Copyright
GUO Rengui1， ZHOU Hang2
（1.Intellectual Property Research Institute，Xiamen University，Xiamen，Fujian 361005，China；
2.China Guangzhou Arbitration Commission，Guangzhou，Guangdong 510100，China）
Abstract：Internet information and communication technology development has spawned the emergence and prosperity of the online game industry. Network game industry has developed rapidly in recent years， but the prosperity of the network game is behind the haze of intellectual property infringement. Online games consist of game music， game characters， game backgrounds， game pictures and game codes and their documents. Therefore， online games are a collection of various material contents. At present， Chinas Copyright Law has not yet clearly defined online game belonging to the copyright object， and the practice of judicial practice is usually the network game "to zero" for protection. However， because of its complexity， no consensus point of view has been formed about the network game screen copyright protection. The copyright of the online game screen is fuzzy and the predicament is determined， so that the infringing phenomenon against the online game screen is frequent. Online game screen has artistic aesthetic value， full of the creators intellectual creativity. It can be fixed and is replicable. It has the constituent elements of copyright law works and is copyrightable. Network game screen is a collection concept， which involves different forms of the screen， so the specific type of work and protection kind depends on circumstances.
Key words：network game； network game screen； copyright
