浅谈法律对新事物的容忍与规制
摘 要 以互联网产品为代表的新事物的先进属性和相关法律的滞后性决定了容忍是解决两者冲突的基本态度，而解决冲突要从“设计以容忍为核心的顶层立法、克服专门法律的滞后性、确定容忍的原则与界限、确定容忍的熔断机制、适度观望灰色地带并制定明确的容忍程序”等几方面入手。
关键词 互联网 产品 法律滞后 法律容忍 法律规制
作者简介：张履正，武汉理工大学文法学院。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.103
一、引文
新事物的产生是社会发展的推动力，其的发展也必然受到种种阻碍。新事物往往令立法措手不及，滞后的法律无法有效调整新的法律关系；同时，执法部门按照现有法律经常抑制新事物的良性发展，形成法律冲突。解决法律与新事物的冲突应从3个角度着手：第一，提高法律对新事物的容忍度；第二，加大法律对新事物的保护力度；第三，克服法律的滞后性，完善对新事物的法律规制。
二、容忍是解决法律与新事物冲突的基本态度
法律与新事物相辅相成、互相促进。法律调整因新事物而产生的法律关系，使新事物健康发展；新事物客观上令法律日益完善，并促使新法律的产生。互联网产品具备新事物的以下特点，所以法律对互联网产品不尽人意处应选择性地容忍。
（一）互联网产品的特性决定其需要得到法律的容忍
1.进步性。互联网产品的进步性细分为：（1）超时空性，带来高效率。（2）交互性，人与人、人与物、人与信息之间交流互动更便捷。（3）衍生创新性，在前一代的互联网产品基础上，几何级数量创新出新一代产品，技术进步周期更短。（4）安全性，操作处处留痕，更易追查取证。
2.与旧事物冲突的不可避免性。新事物之所以“新”，是因为其在性质和功能上对旧事物有替代性并争夺既有利益，冲突是必然的。
3.不完善性。与旧事物相比，新生互联网产品必然是有瑕疵的、易犯错的、待成长的。
4.弱势性。首先，社会的运行模式与旧事物更适应；其次，旧事物为维护既有权益会对新事物进行阻击；最后，法律滞后抑制了新事物的发展。
举一个容忍的案例：
美国伊利诺伊汽车贸易公司是一个出租车行会，它起诉芝加哥市政府，理由是网约车未取得牌照，政府应禁止其经营出租车业务。2016年10月7日，美国第七巡回法院判决汽车贸易公司败诉。判决书上有这样一段话：持有咖啡厅营业牌照并不意味着牌照持有人可以阻止一家茶馆开业。尽管这一牌照允许以特定方式在市场上展开经营，但持有牌照并不意味着有权在市场上排除竞争。如果老一代技术或商业模式获得宪法赋予的权利，将新生事物排除在自己的市场之外，那么经济发展将可能停滞。
这份判决书表明法院重视网约车的进步性，鼓励其与旧出租车行业竞争，对其某些不完善之处给予了容忍。
（二）法律自身的滞后性决定应当给予容忍
法律更新换代的速度远远不及新事物出现，特别是在互联网产品层出不穷的当下，法律滞后性凸显。
现存互联网法律主要集中在地方性法规及地方政府规章，属于全国人大常委会层面的共3部。 除专门性法律外，包含互联网法律规范的相关性法律21部；对互联网直接进行专门规范的行政法规及规范性文件51部；部门规章和各部委的规范性文件843部。总体看，现存互联网法律规范数目虽不少，但是位阶较低，且由于缺少顶层设计而导致规范杂乱无章，有的互相存在抵触。
造成法律滞后的另一原因是立法程序较为繁复，不适应互联网+的经济模式。按照全国人大常委会的立法程序，最快也需要3次上会审议，现有记录中最快的立法周期是2年，通常都需要3-5年才能获得通过。 立法是国家大事，当然需要较长时间斟酌、修正，尤其是基本法。立法速度与新事物发展速度不匹配是现实存在的。
三、当前互联网产品的发展壮大存在法律受限的突出问题
（一）法律存在滞后性
前文已以互联网法为例进行叙述，不再赘述。
（二）容忍意识不强
多数法院依照现有法律对互联网产品存在的问题做出裁判，而容忍的决策通常由行政机关的首脑做出，且这类决策并不多见。
（三）是否容忍的界限不清
哪些需要容忍观望，如对网络支付、网约车的管理；哪些需要严管，如对侵犯知识产权的打击，没有清楚的界定。
（四）缺乏明确的法律容忍程序
第一，法律容忍的主导者不明确，是由司法机关还是行政机关主导？第二，缺乏指导性判例，各法院对是否容忍同类案件的裁判结果不一。第三，各法院自行判决，司法资源大量浪费。第四，立法未迅速跟进。
（五）过度监管、消极监管
传统的监管方式、监管思维与利益格局，造成对互联网产品的过度监管或消极监管。过度监管主要表现为新生互联网产品出现后，法规、规章及各种规范性文件会纷至沓来，由于没有统一的立法体系，各法律规范之间多有冲突、不和之处，导致对新事物的规范常常处在不稳定状态。而消极监管体现在相关部门推诿管理责任，出现执法不到位和保护不充分情况。
四、解决冲突的办法
（一）开展以容忍为核心的立法顶层设计
在互联网产品层出不穷的当代，法律适用时间越来越短，这就要求首先在国家层面有立法的顶层设计。顶层设计的原则是有前瞻性，核心是容忍。美国1997年通过的《全球电子商务政策框架》中，明确了5大原则，核心是支持互联网的自由发展，政府以容忍的态度和法律的手段进行有限和必要的介入。我国可借鉴其经验，注重设立法律原则，加强立法论证。
（二）克服专门法律滞后性
1.提高立法效率。立法效率即是立法效益与立法成本的比值，其中立法成本主要指立法程序中出现的成本，及执法、守法、违法等所产生的成本。因此，提高立法效率应从两方面入手：一是增大立法效益，確保制定出的法律具有现实意义与社会价值，最大化地跟进新事物的发展速度。二是减少立法成本，这要求立法机关合理配置立法资源，减少资源浪费与越权、权力寻租的情况，同时适当加快立法进程。
2.设计法律体系，调整法律位阶。新事物往往令立法措手不及。因此，大量的规章、规范性文件等用时较短的法律规范会先行出台，而它们由于欠缺体系而显得杂乱无章，并互相抵触。以互联网为例，有必要将有关互联网业涉及全民利益的那些领域的管理原则，采用较高位阶的法律规定下来，而具体实施细则，则可以用部门和行业管理规范来规定。
（三）确定容忍原则和界限
针对新事物与法律的冲突，还要明确哪些行为可以容忍。我认为，主要是容忍对社会管理性规范和传统道德风俗两方面的冲击。
首先可以容忍一些有违反管理性规范的产品，如：金融领域的管理性规范被支付宝等存款、支付软件所突破；对新闻媒体的管理性规范，被自媒体所突破……再向前追溯，在改革开放中对于违反管理性规范的容忍几乎无处不在，社会主义市场经济本身就是对计划经济的突破。对此，政府的管理应持谦抑的态度。
对于突破传统道德风俗的产品，法律也可选择性容忍。如男尊女卑、蓄发缠足曾经不可逾越，现今均被突破。如今，互联网产品对传统道德风俗的突破往往引起巨大争议，比如人工智能对人类就业的替代，智能武器将使战争更加残酷，智能汽车在设预紧急避险程序时，在选择撞老人还是小孩，撞公共设施还是私人财产等，需经受道德伦理考验等等。但可以肯定，人工智能必将给社会生产力带来巨大进步，法律应有容忍态度。
（四）确定容忍的熔断机制
知道哪些情况可以容忍后，还明确什么不能容忍。我认为，互联网新产品不得被容忍的情况主要有3类：
1.损害国家根本利益的。国家主权、领土完整、政治制度等，是国家构成和公民生存的基础，互联网产品中黑客窃密、宣扬恐怖分裂等行为，绝不在容忍之列。
2.侵害公民基本權利的。政治权利、宗教信仰自由、人身权与人格权、经济权利、文化权利等公民基本权利，常受互联网产品侵害，如窃取、售卖公民隐私，人肉搜索恶意诽谤仲伤，制售伪劣产品，盗取公民财产，宣扬种族、地域、宗教歧视等，也绝不在容忍之列。
3.侵害社会基本秩序的。以经济秩序为例，在社会主义市场经济体制下，这种秩序便是自由、公平、正当竞争的秩序。在知识产权方面，网上销售的廉价仿冒服装，侵犯商标权；任意转载使用他人作品，侵犯著作权；就连互联网产品本身，也苦受侵权之扰，“首创者死”现象严重，首创者创造了产品的核心思路、技术甚至开展了市场铺垫却没有从中获取收益，山寨仿冒的产品却在后续竞争中存活、发展等等。对类似现象容忍，大众创业、万众创新将成为空谈。
上述权利、秩序是被公认的社会基本准则和行为底线，在没有确切的根据变革时，必须恪守。当互联网产品显现此类行为表现时，应当立即“熔断”，严厉取缔打击。
（五）对灰色地带适度观望、容忍与规制
2017年6月21日，李克强总理在国务院常务会议上的发言：“几年前微信刚出现的时候，相关方面不赞成的声音也很大，但我们还是顶住了这种声音，决定先‘看一看再规范。如果仍沿用老办法去管制，就可能没有今天的微信了！”李克强总理的讲话，对以互联网产品为代表的新事物的法律观望、容忍提供了很好的指导。
1.首先，从认识上，要承认互联网产品属于需要新的立法来调整的法律关系，正如“茶馆”不能等同于“咖啡馆”。
2.其次，对尚不完善的互联网产品，督促完善（如共享单车对骑行者年龄的限制）；对确实违法的，督促剥离。
3.制定明确的容忍程序。主要分以下3步：
第一步：慎重判决，生成指导性案例。指导性案例具有速度快、可供借鉴的特点。2010年出台的《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”但是这种指导性案例在当前被认为仅有事实上的效力而无法律上的效力。阻碍指导性案例具有法律效力的主要原因是理念瓶颈，即认为在中国非成文法不应具有法律效力。而从一种务实的角度出发，中国当前面临类似案件判决差别过大的难题，唯有指导性案例具有法律效力才能解决之。因此，一方面立法、司法、执法主管部门应恪守容忍和熔断标准，确保指导性案例的公正合理，另一方面推动指导性判例获得更高法律认可。
第二步：出台特别法。形成指导性案例后，迅速针对容忍对象制定特别法，尽快使目前处于不确定状态的互联网产品获得合法性。
第三步：修改、出台一般法。在这个阶段，新生互联网产品已有指导性案例和特别法的双重保障，但仍不够。还须出台新的一般法，或是修改现存一般法，将对该新生互联网产品的容忍与规制写入国家层面的立法中，形成基本规范。
五、结语
对于新生互联网产品在发展过程中与法律的冲突，首先应该有选择性地容忍，待其成长，此谓之容忍期。在它们成型后，应取其精华、去其糟粕，并加速立法，此谓之调整期。最后，实现法律与互联网产品相适应，使其健康发展，此谓之完善期。
注释：
李小雨.美国法律如何支持出行创新.新华网.2016.
王晓君.论我国互联网法律的立法完善.法学研究.2017.111.
方兴东.中国互联网治理模式的演进与创新——兼论“九龙治水”模式作为互联网治理制度的重要意义.人民论坛·学术前沿.2016.
吴志攀.“互联网+”的兴起与法律的滞后性.国家行政学院学报.2015.40.
关键词 互联网 产品 法律滞后 法律容忍 法律规制
作者简介：张履正，武汉理工大学文法学院。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.103
一、引文
新事物的产生是社会发展的推动力，其的发展也必然受到种种阻碍。新事物往往令立法措手不及，滞后的法律无法有效调整新的法律关系；同时，执法部门按照现有法律经常抑制新事物的良性发展，形成法律冲突。解决法律与新事物的冲突应从3个角度着手：第一，提高法律对新事物的容忍度；第二，加大法律对新事物的保护力度；第三，克服法律的滞后性，完善对新事物的法律规制。
二、容忍是解决法律与新事物冲突的基本态度
法律与新事物相辅相成、互相促进。法律调整因新事物而产生的法律关系，使新事物健康发展；新事物客观上令法律日益完善，并促使新法律的产生。互联网产品具备新事物的以下特点，所以法律对互联网产品不尽人意处应选择性地容忍。
（一）互联网产品的特性决定其需要得到法律的容忍
1.进步性。互联网产品的进步性细分为：（1）超时空性，带来高效率。（2）交互性，人与人、人与物、人与信息之间交流互动更便捷。（3）衍生创新性，在前一代的互联网产品基础上，几何级数量创新出新一代产品，技术进步周期更短。（4）安全性，操作处处留痕，更易追查取证。
2.与旧事物冲突的不可避免性。新事物之所以“新”，是因为其在性质和功能上对旧事物有替代性并争夺既有利益，冲突是必然的。
3.不完善性。与旧事物相比，新生互联网产品必然是有瑕疵的、易犯错的、待成长的。
4.弱势性。首先，社会的运行模式与旧事物更适应；其次，旧事物为维护既有权益会对新事物进行阻击；最后，法律滞后抑制了新事物的发展。
举一个容忍的案例：
美国伊利诺伊汽车贸易公司是一个出租车行会，它起诉芝加哥市政府，理由是网约车未取得牌照，政府应禁止其经营出租车业务。2016年10月7日，美国第七巡回法院判决汽车贸易公司败诉。判决书上有这样一段话：持有咖啡厅营业牌照并不意味着牌照持有人可以阻止一家茶馆开业。尽管这一牌照允许以特定方式在市场上展开经营，但持有牌照并不意味着有权在市场上排除竞争。如果老一代技术或商业模式获得宪法赋予的权利，将新生事物排除在自己的市场之外，那么经济发展将可能停滞。
这份判决书表明法院重视网约车的进步性，鼓励其与旧出租车行业竞争，对其某些不完善之处给予了容忍。
（二）法律自身的滞后性决定应当给予容忍
法律更新换代的速度远远不及新事物出现，特别是在互联网产品层出不穷的当下，法律滞后性凸显。
现存互联网法律主要集中在地方性法规及地方政府规章，属于全国人大常委会层面的共3部。 除专门性法律外，包含互联网法律规范的相关性法律21部；对互联网直接进行专门规范的行政法规及规范性文件51部；部门规章和各部委的规范性文件843部。总体看，现存互联网法律规范数目虽不少，但是位阶较低，且由于缺少顶层设计而导致规范杂乱无章，有的互相存在抵触。
造成法律滞后的另一原因是立法程序较为繁复，不适应互联网+的经济模式。按照全国人大常委会的立法程序，最快也需要3次上会审议，现有记录中最快的立法周期是2年，通常都需要3-5年才能获得通过。 立法是国家大事，当然需要较长时间斟酌、修正，尤其是基本法。立法速度与新事物发展速度不匹配是现实存在的。
三、当前互联网产品的发展壮大存在法律受限的突出问题
（一）法律存在滞后性
前文已以互联网法为例进行叙述，不再赘述。
（二）容忍意识不强
多数法院依照现有法律对互联网产品存在的问题做出裁判，而容忍的决策通常由行政机关的首脑做出，且这类决策并不多见。
（三）是否容忍的界限不清
哪些需要容忍观望，如对网络支付、网约车的管理；哪些需要严管，如对侵犯知识产权的打击，没有清楚的界定。
（四）缺乏明确的法律容忍程序
第一，法律容忍的主导者不明确，是由司法机关还是行政机关主导？第二，缺乏指导性判例，各法院对是否容忍同类案件的裁判结果不一。第三，各法院自行判决，司法资源大量浪费。第四，立法未迅速跟进。
（五）过度监管、消极监管
传统的监管方式、监管思维与利益格局，造成对互联网产品的过度监管或消极监管。过度监管主要表现为新生互联网产品出现后，法规、规章及各种规范性文件会纷至沓来，由于没有统一的立法体系，各法律规范之间多有冲突、不和之处，导致对新事物的规范常常处在不稳定状态。而消极监管体现在相关部门推诿管理责任，出现执法不到位和保护不充分情况。
四、解决冲突的办法
（一）开展以容忍为核心的立法顶层设计
在互联网产品层出不穷的当代，法律适用时间越来越短，这就要求首先在国家层面有立法的顶层设计。顶层设计的原则是有前瞻性，核心是容忍。美国1997年通过的《全球电子商务政策框架》中，明确了5大原则，核心是支持互联网的自由发展，政府以容忍的态度和法律的手段进行有限和必要的介入。我国可借鉴其经验，注重设立法律原则，加强立法论证。
（二）克服专门法律滞后性
1.提高立法效率。立法效率即是立法效益与立法成本的比值，其中立法成本主要指立法程序中出现的成本，及执法、守法、违法等所产生的成本。因此，提高立法效率应从两方面入手：一是增大立法效益，確保制定出的法律具有现实意义与社会价值，最大化地跟进新事物的发展速度。二是减少立法成本，这要求立法机关合理配置立法资源，减少资源浪费与越权、权力寻租的情况，同时适当加快立法进程。
2.设计法律体系，调整法律位阶。新事物往往令立法措手不及。因此，大量的规章、规范性文件等用时较短的法律规范会先行出台，而它们由于欠缺体系而显得杂乱无章，并互相抵触。以互联网为例，有必要将有关互联网业涉及全民利益的那些领域的管理原则，采用较高位阶的法律规定下来，而具体实施细则，则可以用部门和行业管理规范来规定。
（三）确定容忍原则和界限
针对新事物与法律的冲突，还要明确哪些行为可以容忍。我认为，主要是容忍对社会管理性规范和传统道德风俗两方面的冲击。
首先可以容忍一些有违反管理性规范的产品，如：金融领域的管理性规范被支付宝等存款、支付软件所突破；对新闻媒体的管理性规范，被自媒体所突破……再向前追溯，在改革开放中对于违反管理性规范的容忍几乎无处不在，社会主义市场经济本身就是对计划经济的突破。对此，政府的管理应持谦抑的态度。
对于突破传统道德风俗的产品，法律也可选择性容忍。如男尊女卑、蓄发缠足曾经不可逾越，现今均被突破。如今，互联网产品对传统道德风俗的突破往往引起巨大争议，比如人工智能对人类就业的替代，智能武器将使战争更加残酷，智能汽车在设预紧急避险程序时，在选择撞老人还是小孩，撞公共设施还是私人财产等，需经受道德伦理考验等等。但可以肯定，人工智能必将给社会生产力带来巨大进步，法律应有容忍态度。
（四）确定容忍的熔断机制
知道哪些情况可以容忍后，还明确什么不能容忍。我认为，互联网新产品不得被容忍的情况主要有3类：
1.损害国家根本利益的。国家主权、领土完整、政治制度等，是国家构成和公民生存的基础，互联网产品中黑客窃密、宣扬恐怖分裂等行为，绝不在容忍之列。
2.侵害公民基本權利的。政治权利、宗教信仰自由、人身权与人格权、经济权利、文化权利等公民基本权利，常受互联网产品侵害，如窃取、售卖公民隐私，人肉搜索恶意诽谤仲伤，制售伪劣产品，盗取公民财产，宣扬种族、地域、宗教歧视等，也绝不在容忍之列。
3.侵害社会基本秩序的。以经济秩序为例，在社会主义市场经济体制下，这种秩序便是自由、公平、正当竞争的秩序。在知识产权方面，网上销售的廉价仿冒服装，侵犯商标权；任意转载使用他人作品，侵犯著作权；就连互联网产品本身，也苦受侵权之扰，“首创者死”现象严重，首创者创造了产品的核心思路、技术甚至开展了市场铺垫却没有从中获取收益，山寨仿冒的产品却在后续竞争中存活、发展等等。对类似现象容忍，大众创业、万众创新将成为空谈。
上述权利、秩序是被公认的社会基本准则和行为底线，在没有确切的根据变革时，必须恪守。当互联网产品显现此类行为表现时，应当立即“熔断”，严厉取缔打击。
（五）对灰色地带适度观望、容忍与规制
2017年6月21日，李克强总理在国务院常务会议上的发言：“几年前微信刚出现的时候，相关方面不赞成的声音也很大，但我们还是顶住了这种声音，决定先‘看一看再规范。如果仍沿用老办法去管制，就可能没有今天的微信了！”李克强总理的讲话，对以互联网产品为代表的新事物的法律观望、容忍提供了很好的指导。
1.首先，从认识上，要承认互联网产品属于需要新的立法来调整的法律关系，正如“茶馆”不能等同于“咖啡馆”。
2.其次，对尚不完善的互联网产品，督促完善（如共享单车对骑行者年龄的限制）；对确实违法的，督促剥离。
3.制定明确的容忍程序。主要分以下3步：
第一步：慎重判决，生成指导性案例。指导性案例具有速度快、可供借鉴的特点。2010年出台的《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”但是这种指导性案例在当前被认为仅有事实上的效力而无法律上的效力。阻碍指导性案例具有法律效力的主要原因是理念瓶颈，即认为在中国非成文法不应具有法律效力。而从一种务实的角度出发，中国当前面临类似案件判决差别过大的难题，唯有指导性案例具有法律效力才能解决之。因此，一方面立法、司法、执法主管部门应恪守容忍和熔断标准，确保指导性案例的公正合理，另一方面推动指导性判例获得更高法律认可。
第二步：出台特别法。形成指导性案例后，迅速针对容忍对象制定特别法，尽快使目前处于不确定状态的互联网产品获得合法性。
第三步：修改、出台一般法。在这个阶段，新生互联网产品已有指导性案例和特别法的双重保障，但仍不够。还须出台新的一般法，或是修改现存一般法，将对该新生互联网产品的容忍与规制写入国家层面的立法中，形成基本规范。
五、结语
对于新生互联网产品在发展过程中与法律的冲突，首先应该有选择性地容忍，待其成长，此谓之容忍期。在它们成型后，应取其精华、去其糟粕，并加速立法，此谓之调整期。最后，实现法律与互联网产品相适应，使其健康发展，此谓之完善期。
注释：
李小雨.美国法律如何支持出行创新.新华网.2016.
王晓君.论我国互联网法律的立法完善.法学研究.2017.111.
方兴东.中国互联网治理模式的演进与创新——兼论“九龙治水”模式作为互联网治理制度的重要意义.人民论坛·学术前沿.2016.
吴志攀.“互联网+”的兴起与法律的滞后性.国家行政学院学报.2015.40.
