浅谈互联网电子证据保全公证
摘 要 高新技术和互联网技术的迅猛发展，民事诉讼过程中，互联网电子证据已变得举足轻重，诸多案件认定事实的主要依据都有赖于互联网电子证据。但在办理互联网电子证据的保全证据公证中还有许多问题亟待解决，办证细则也有待完善。本文主要在梳理分析当前我国公证行业办理互联网电子证据公证存在问题的基础上，结合实际办证需要，尝试着提出相应的解决方法，以期能抛砖引玉，有助于完善互联网电子证据保全公证的办证规程，健全证据保全公证制度。
关键词 互联网 电子证据 保全公证
作者简介：许曼青，福建省厦门市海沧区公证处。
中图分类号：D926.6 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.051
网络逐步渗透到我们日常工作生活的各个角落，网络的便捷使得诸如短信诈骗、钓鱼网站欺诈、侵犯知识产权等网络侵权案件的发生层出不穷。在自身合法权益受到侵犯需要维权时，越来越多当事人会积极选择向公证处申请办理互联网电子证据保全公证。互联网电子證据保全公证，是指公证处根据当事人申请，在符合法律法规的前提下，对申请人提出的存于网络世界中的电子数据进行提取，固定的过程。经公证保全的互联网电子证据在证明力上有着得天独厚的优势，在预防纠纷，化解纠纷方面发挥着重要作用。
一、互联网电子证据保全公证概述
互联网电子证据易被篡改，灭失后难以寻回。通过保全证据公证的方式提取、固定的互联网电子证据，可以有效防止与当事人权益密切相关的数据被损毁或篡改。2004年中国公证员协会制定《关于办理保全证据公证的指导意见》并于2008年进行修订，在互联网电子证据保全上仅寥寥数语，规定过于原则，操作规程未具体展开，难以满足实践中对规范性的要求。直到2012年中公协通过了《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》，该意见在审查重点、询问笔录、保全手段、步骤有了详细规定。但整体上看，当前我国的互联网电子证据保全公证的保全方式、手段还有进一步的提高与完善的空间。
合法性是办理公证的前提，互联网电子证据保全公证的合法性可分为形式合法性与实质合法性。形式合法包含办证程序合法及公证书格式合法，实质合法是指公证书所要证明的文书内容及保全证据活动合法。结合实际，笔者从以下三个维度探讨互联网电子证据保全公证的合法性。
第一，对于操作主体，是否必须为公证员？目前主流认为操作主体应该是公证员，因为当事人与所要提取固定的证据之间存有利害关系，由当事人操作计算机，取得的电子证据的真实性难以保证。笔者认为，现行法律法规未明确规定办理保全证据公证时操作主体必须是公证员。互联网电子证据保全公证的对象有两种，一是存于互联网中的电子数据本身，二是将存储于互联网中的电子数据进行提取、固定的行为。在保全对象为电子数据时，公证员应亲自办理，即公证员需亲自操作计算机，提取、固定电子证据，能够有效防止当事人恶意作假，最大限度保证电子数据的真实性。在保全的对象是行为本身时，因当事人不能对公证员的操作行为申请办理公证，此时的操作主体就不应是公证员，应由当事人自行操作。
第二，保全互联网电子证据，是否一定需在公证机构进行？《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》第七条规定， 公证机构办理保全互联网电子证据公证，应当在公证机构的办公场所使用公证机构的计算机和公证机构的网络接口接入互联网，否则，应当对所使用的计算机进行清洁性检查。因此，操作环境并不限于仅能使用公证机构的计算机。笔者认为，对于存储于广域网中的电子数据，任何人通过任一台计算机均可完整取得相同数据的情况下，为尽可能降低风险，应考虑使用公证机构的计算机。如果所要保全的互联网电子证据存在于特定的局域网内，只能使用当事人的计算机才能获取的情况下（如存于局域网中的电子邮件），这种电子数据处于当事人的控制范围内，公证人员并无专业能力保证所取得的电子数据真实可靠，公证员可以在计算机进行清洁性检查后，对当事人操作计算机，获取电子数据的行为进行证据保全，而不证明电子数据本身。
第三，取得互联网电子证据的手段、内容不能违反法律禁止性规定。《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》第四条第一款规定，当事人申请保全的内容不得侵犯他人通信秘密、个人隐私，申请保全的方式不得反法律、法规的禁止性规定。取得方式不得违法法律法规的禁止性规定操作上问题不大，但通信秘密、个人隐私的边界，法律界定并不清晰，尚存争议。笔者认为，鉴于法律对什么样的内容属于通信秘密，什么样的行为属于侵犯他人的个人隐私并无明确规定，实践中需个案分析，由公证员拿捏把握。涉及他人隐私并不等同于侵犯他人隐私。公证员应着重审查保全内容，如保全的通信内容中双方已提及不得将本内容告知第三方，或通信内容一旦公开便会对他人的人格权益受损等情形的，应不予受理。
二、互联网电子证据保全公证中可能存在的问题
传统的证据保全，公证员所见所得即为真实。公证员仅需客观记录即可完成相应的保全程序，但在互联网环境下，即使亲眼所见也未必真实，如果公证员不具备相应的技术知识，只是简单依照传统保全方式记录，便无法甄别真假，可能造成假证的后果。若当事人是善意的，那么整个操作过程是没有问题的，得到的电子证据的真实性也有保障；若申请人心存恶意，公证员所见便并不为真，所得也亦非真实。当事人恶意申请可能有以下几种途径：
一是当事人操作的电脑处于脱机状态，实际所保全的内容是当事人事先存储在本地硬盘中的内容。在电脑未联入互联网的状态下，之前浏览过的网站依然是能够访问的，网站的内容会暂存在电脑硬盘中。只要对网页设计方面稍有研究的人，都能轻而易举地按自己意愿修改网站内容，从而达到恶意申办公证的目的。这种欺骗方式识别方法并不难，只要公证员事先检查电脑的网络联接情况，通过随机浏览一些网站即可识别。
二是当事人操作的电脑虽处于网络联接正常状态，但技术上修改了某些系统文件。在当事人输入需要访问的网站网址后会跳转到存于电脑硬盘中的虚假网站中。这种欺骗方式很难发觉，极具隐蔽性，需要一定的技术背景支撑，常见于保全地点不在公证处，所要操作的电脑设备又由当事人控制的情况下。此时公证员要尽可能选择公证处作为保全地点，如需外出，应尽量全程使用公证处的电脑设备。
三是修改网站传递服务器，使要访问的网站映射到事先篡改好的別的网站，虽然公证员所见输入的网址是没错的，但系统指向的网站却大不相同，此时公证员所保全的互联网电子数据便并非真实，这种欺骗方式公证员一般难以识别。
三、电子证据保全公证的过程
（一）全方位了解当事人办证情况
与受理其他公证事项相同，公证员应先审查申办公证的当事人主体是否适格，是否与申请保全的互联网电子证据之间存在利害关系，还应着重审查当事人申请公证的目的或用途、当事人申请保全互联网电子证据的种类以及目前的存储介质状况，确定提取、固定互联网电子证据的时间、地点、所使用的主要手段和所需要的设备，排查当事人是否有对互联网电子证据进行篡改、造假。
（二）审核互联网电子证据是否真实、合法
确保互联网电子证据真实合法是申办保全证据公证的前提，因此，对互联网电子证据的审查是极其重要的一环。
第一，主观上要意识到审查的重要性，保持以科学、客观、严谨的态度去审查。
第二，与时俱进，不断创新，寻求互联网电子证据审查新方式。网络技术飞速发展将带来多样化的欺骗手段，审查电子证据的真实性的难度也越来越大，公证员应积极探索、多方交流，寻求更好的方式杜绝当事人利用虚假证据恶意申办公证行为的发生。
第三，详尽记录保全过程，包括取证的时间、地点、提前步骤，多样化、全方位固定当事人所要保全的互联网电子证据，并积极做好备份，防止数据丢失。
（三）对于公证书制作上的相关要求
公证书是公证处依程序对当事人所申请的电子证据进行提取、固定后所制作的法律文书，公证书应全面、客观。公证书应尊重客观事实、实事求是，公证证词更应前后一致，准确缜密。提取的互联网电子证据因极易丢失且易篡改，其存储载体应仔细挑选并谨慎保存，比如对于视频录像建议选择一次性光盘刻录而成，而不使用可重复擦写光盘，光盘置于附件袋中附在公证书后，加贴封条，加盖公章等。
四、针对互联网电子证据保全公证中存在问题的解决措施
为了预防欺诈，在互联网电子证据保全公证的过程中，除要严格依照法律法规及相关指导规范外，还应结合互联网电子证据的特点，注意下列问题 ：
（一）谨慎选择保全地点，提取过程尽量选择在公证机构进行，所操作的电脑设备也应由公证处提供
因当事人在申办公证前无法操纵电脑，杜绝当事人事先对电脑进行技术处理，虽不能完全杜绝欺骗行为发生，但很大的程度上降低了欺诈的可能性。
（二）保全过程中对网页源文件应全部保存
许多公证处在办理互联网电子证据保全公证中，通常就只对当事人选取的图片、文字等内容进行打印而忽视了源文件。笔者认为，基于网页通常以 HTML代码形式编写，源代码能够呈现丰富的信息，经修改的网站视觉上并无区别，而在源代码中或多或少会有痕迹留下。因此，在办理互联网电子证据的保全证据公证中对源代码的保存是很有必要的。
（三）确保承办互联网电子证据保全公证的公证员应具备一定的互联网专业知识
互联网电子证据复杂多样，诸多案件认定事实的主要依据都有赖于电子证据。公证员若不具备一定的互联网专业知识，便可能被当事人恶意利用或保全的证据不能发挥应有的效果。所以，公证员必须具备一定的互联网专业知识，有能力对虚假的电子数据予以识别及排查，能够选择合理的手段对互联网电子证据进行固定。
（四）确保公证处网络系统的安全性
现如今各公证处均应具备较高的抗网络攻击能力，预防当事人恶意修改电脑程序或利用网络进行远程攻击。公证处电脑应安装正版杀毒软件、配置硬件防火墙，及时更新安全程序，日常办公电脑禁止非公证人员使用，建立数据备份系统，防止因远程攻击导致的数据丢失、篡改等风险。网络环境下的办证过程，需要有高性能的电脑设备、稳定高速的网络通道，这就要求承办公证员一方面要掌握办证相关的法律法规和业务知识，另一方面也要具备相当的网络技术能力，能够解决一些网络技术问题。
五、结语
互联网电子证据使用上越来越普遍，互联网电子证据保全公证在维护当事人权益方面发挥着越来越重要的作用，但与之配套的相关法律法规及操作规范还不够完善。互联网电子证据保全公证还未形成健全的业务模式，很多方面都还保有传统的保全方式，保全方式过于单一，不能很好满足当事人的办证需求。办理互联网电子证据保全公证有利于解决纠纷，降低社会成本。只有对互联网电子证据保全理论和实务问题进行进一步的研究，进一步出台规范互联网电子证据保全公证的指导细则，提高公证员的技术水平，才能适应互联网时代对公证行业的要求，保障公民的合法权益、维护互联网秩序、促进社会健康发展。
参考文献：
[1]刘仁.互联网时代有待创新电子证据解决方案.中国知识产权报.2013.
[2]米立琴.保全互联网电子证据公证法律问题研究.中国公证.2017（6）.
[3]李宁.网络电子证据公证保全探析.法制与社会.2017（26）.
关键词 互联网 电子证据 保全公证
作者简介：许曼青，福建省厦门市海沧区公证处。
中图分类号：D926.6 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.051
网络逐步渗透到我们日常工作生活的各个角落，网络的便捷使得诸如短信诈骗、钓鱼网站欺诈、侵犯知识产权等网络侵权案件的发生层出不穷。在自身合法权益受到侵犯需要维权时，越来越多当事人会积极选择向公证处申请办理互联网电子证据保全公证。互联网电子證据保全公证，是指公证处根据当事人申请，在符合法律法规的前提下，对申请人提出的存于网络世界中的电子数据进行提取，固定的过程。经公证保全的互联网电子证据在证明力上有着得天独厚的优势，在预防纠纷，化解纠纷方面发挥着重要作用。
一、互联网电子证据保全公证概述
互联网电子证据易被篡改，灭失后难以寻回。通过保全证据公证的方式提取、固定的互联网电子证据，可以有效防止与当事人权益密切相关的数据被损毁或篡改。2004年中国公证员协会制定《关于办理保全证据公证的指导意见》并于2008年进行修订，在互联网电子证据保全上仅寥寥数语，规定过于原则，操作规程未具体展开，难以满足实践中对规范性的要求。直到2012年中公协通过了《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》，该意见在审查重点、询问笔录、保全手段、步骤有了详细规定。但整体上看，当前我国的互联网电子证据保全公证的保全方式、手段还有进一步的提高与完善的空间。
合法性是办理公证的前提，互联网电子证据保全公证的合法性可分为形式合法性与实质合法性。形式合法包含办证程序合法及公证书格式合法，实质合法是指公证书所要证明的文书内容及保全证据活动合法。结合实际，笔者从以下三个维度探讨互联网电子证据保全公证的合法性。
第一，对于操作主体，是否必须为公证员？目前主流认为操作主体应该是公证员，因为当事人与所要提取固定的证据之间存有利害关系，由当事人操作计算机，取得的电子证据的真实性难以保证。笔者认为，现行法律法规未明确规定办理保全证据公证时操作主体必须是公证员。互联网电子证据保全公证的对象有两种，一是存于互联网中的电子数据本身，二是将存储于互联网中的电子数据进行提取、固定的行为。在保全对象为电子数据时，公证员应亲自办理，即公证员需亲自操作计算机，提取、固定电子证据，能够有效防止当事人恶意作假，最大限度保证电子数据的真实性。在保全的对象是行为本身时，因当事人不能对公证员的操作行为申请办理公证，此时的操作主体就不应是公证员，应由当事人自行操作。
第二，保全互联网电子证据，是否一定需在公证机构进行？《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》第七条规定， 公证机构办理保全互联网电子证据公证，应当在公证机构的办公场所使用公证机构的计算机和公证机构的网络接口接入互联网，否则，应当对所使用的计算机进行清洁性检查。因此，操作环境并不限于仅能使用公证机构的计算机。笔者认为，对于存储于广域网中的电子数据，任何人通过任一台计算机均可完整取得相同数据的情况下，为尽可能降低风险，应考虑使用公证机构的计算机。如果所要保全的互联网电子证据存在于特定的局域网内，只能使用当事人的计算机才能获取的情况下（如存于局域网中的电子邮件），这种电子数据处于当事人的控制范围内，公证人员并无专业能力保证所取得的电子数据真实可靠，公证员可以在计算机进行清洁性检查后，对当事人操作计算机，获取电子数据的行为进行证据保全，而不证明电子数据本身。
第三，取得互联网电子证据的手段、内容不能违反法律禁止性规定。《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》第四条第一款规定，当事人申请保全的内容不得侵犯他人通信秘密、个人隐私，申请保全的方式不得反法律、法规的禁止性规定。取得方式不得违法法律法规的禁止性规定操作上问题不大，但通信秘密、个人隐私的边界，法律界定并不清晰，尚存争议。笔者认为，鉴于法律对什么样的内容属于通信秘密，什么样的行为属于侵犯他人的个人隐私并无明确规定，实践中需个案分析，由公证员拿捏把握。涉及他人隐私并不等同于侵犯他人隐私。公证员应着重审查保全内容，如保全的通信内容中双方已提及不得将本内容告知第三方，或通信内容一旦公开便会对他人的人格权益受损等情形的，应不予受理。
二、互联网电子证据保全公证中可能存在的问题
传统的证据保全，公证员所见所得即为真实。公证员仅需客观记录即可完成相应的保全程序，但在互联网环境下，即使亲眼所见也未必真实，如果公证员不具备相应的技术知识，只是简单依照传统保全方式记录，便无法甄别真假，可能造成假证的后果。若当事人是善意的，那么整个操作过程是没有问题的，得到的电子证据的真实性也有保障；若申请人心存恶意，公证员所见便并不为真，所得也亦非真实。当事人恶意申请可能有以下几种途径：
一是当事人操作的电脑处于脱机状态，实际所保全的内容是当事人事先存储在本地硬盘中的内容。在电脑未联入互联网的状态下，之前浏览过的网站依然是能够访问的，网站的内容会暂存在电脑硬盘中。只要对网页设计方面稍有研究的人，都能轻而易举地按自己意愿修改网站内容，从而达到恶意申办公证的目的。这种欺骗方式识别方法并不难，只要公证员事先检查电脑的网络联接情况，通过随机浏览一些网站即可识别。
二是当事人操作的电脑虽处于网络联接正常状态，但技术上修改了某些系统文件。在当事人输入需要访问的网站网址后会跳转到存于电脑硬盘中的虚假网站中。这种欺骗方式很难发觉，极具隐蔽性，需要一定的技术背景支撑，常见于保全地点不在公证处，所要操作的电脑设备又由当事人控制的情况下。此时公证员要尽可能选择公证处作为保全地点，如需外出，应尽量全程使用公证处的电脑设备。
三是修改网站传递服务器，使要访问的网站映射到事先篡改好的別的网站，虽然公证员所见输入的网址是没错的，但系统指向的网站却大不相同，此时公证员所保全的互联网电子数据便并非真实，这种欺骗方式公证员一般难以识别。
三、电子证据保全公证的过程
（一）全方位了解当事人办证情况
与受理其他公证事项相同，公证员应先审查申办公证的当事人主体是否适格，是否与申请保全的互联网电子证据之间存在利害关系，还应着重审查当事人申请公证的目的或用途、当事人申请保全互联网电子证据的种类以及目前的存储介质状况，确定提取、固定互联网电子证据的时间、地点、所使用的主要手段和所需要的设备，排查当事人是否有对互联网电子证据进行篡改、造假。
（二）审核互联网电子证据是否真实、合法
确保互联网电子证据真实合法是申办保全证据公证的前提，因此，对互联网电子证据的审查是极其重要的一环。
第一，主观上要意识到审查的重要性，保持以科学、客观、严谨的态度去审查。
第二，与时俱进，不断创新，寻求互联网电子证据审查新方式。网络技术飞速发展将带来多样化的欺骗手段，审查电子证据的真实性的难度也越来越大，公证员应积极探索、多方交流，寻求更好的方式杜绝当事人利用虚假证据恶意申办公证行为的发生。
第三，详尽记录保全过程，包括取证的时间、地点、提前步骤，多样化、全方位固定当事人所要保全的互联网电子证据，并积极做好备份，防止数据丢失。
（三）对于公证书制作上的相关要求
公证书是公证处依程序对当事人所申请的电子证据进行提取、固定后所制作的法律文书，公证书应全面、客观。公证书应尊重客观事实、实事求是，公证证词更应前后一致，准确缜密。提取的互联网电子证据因极易丢失且易篡改，其存储载体应仔细挑选并谨慎保存，比如对于视频录像建议选择一次性光盘刻录而成，而不使用可重复擦写光盘，光盘置于附件袋中附在公证书后，加贴封条，加盖公章等。
四、针对互联网电子证据保全公证中存在问题的解决措施
为了预防欺诈，在互联网电子证据保全公证的过程中，除要严格依照法律法规及相关指导规范外，还应结合互联网电子证据的特点，注意下列问题 ：
（一）谨慎选择保全地点，提取过程尽量选择在公证机构进行，所操作的电脑设备也应由公证处提供
因当事人在申办公证前无法操纵电脑，杜绝当事人事先对电脑进行技术处理，虽不能完全杜绝欺骗行为发生，但很大的程度上降低了欺诈的可能性。
（二）保全过程中对网页源文件应全部保存
许多公证处在办理互联网电子证据保全公证中，通常就只对当事人选取的图片、文字等内容进行打印而忽视了源文件。笔者认为，基于网页通常以 HTML代码形式编写，源代码能够呈现丰富的信息，经修改的网站视觉上并无区别，而在源代码中或多或少会有痕迹留下。因此，在办理互联网电子证据的保全证据公证中对源代码的保存是很有必要的。
（三）确保承办互联网电子证据保全公证的公证员应具备一定的互联网专业知识
互联网电子证据复杂多样，诸多案件认定事实的主要依据都有赖于电子证据。公证员若不具备一定的互联网专业知识，便可能被当事人恶意利用或保全的证据不能发挥应有的效果。所以，公证员必须具备一定的互联网专业知识，有能力对虚假的电子数据予以识别及排查，能够选择合理的手段对互联网电子证据进行固定。
（四）确保公证处网络系统的安全性
现如今各公证处均应具备较高的抗网络攻击能力，预防当事人恶意修改电脑程序或利用网络进行远程攻击。公证处电脑应安装正版杀毒软件、配置硬件防火墙，及时更新安全程序，日常办公电脑禁止非公证人员使用，建立数据备份系统，防止因远程攻击导致的数据丢失、篡改等风险。网络环境下的办证过程，需要有高性能的电脑设备、稳定高速的网络通道，这就要求承办公证员一方面要掌握办证相关的法律法规和业务知识，另一方面也要具备相当的网络技术能力，能够解决一些网络技术问题。
五、结语
互联网电子证据使用上越来越普遍，互联网电子证据保全公证在维护当事人权益方面发挥着越来越重要的作用，但与之配套的相关法律法规及操作规范还不够完善。互联网电子证据保全公证还未形成健全的业务模式，很多方面都还保有传统的保全方式，保全方式过于单一，不能很好满足当事人的办证需求。办理互联网电子证据保全公证有利于解决纠纷，降低社会成本。只有对互联网电子证据保全理论和实务问题进行进一步的研究，进一步出台规范互联网电子证据保全公证的指导细则，提高公证员的技术水平，才能适应互联网时代对公证行业的要求，保障公民的合法权益、维护互联网秩序、促进社会健康发展。
参考文献：
[1]刘仁.互联网时代有待创新电子证据解决方案.中国知识产权报.2013.
[2]米立琴.保全互联网电子证据公证法律问题研究.中国公证.2017（6）.
[3]李宁.网络电子证据公证保全探析.法制与社会.2017（26）.
